对赌实务 I 对赌条件约定不明时如何认定条件是否成就

郑绪华 发表于[2019-11-12]

一、案情简述

2011年7月1日，九江九鼎中心、苏州九鼎中心（甲方）与吉芬有限公司（乙方）及其股东谢锋、孔令洁（丙方）签订《增资扩股协议》，约定（摘要）：甲方以现金形式向乙方增资70,000,000元，其中，九江九鼎中心以现金形式向乙方增资33,740,000元，占投资后乙方注册资本的7.23%。本协议签署后，各方应当促使乙方尽快启动在境内公开发行股票并在证券交易所上市的工作，公司应当尽力在2014年6月30日之前完成A股市场上市申报并获受理。

同日，上述主体另签订《补充合同》约定（摘要）：第二条退出安排除非甲方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，如果乙方2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者乙方2014年12月31日前没有完成挂牌上市。甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方购买甲方持有的全部乙方股权（注：受让价款的计算方法略）。

2011年7月14日，九江九鼎中心向吉芬有限公司支付33,740,000元，并于2011年8月1日被登记为吉芬有限公司股东。

2014年3月14日，吉芬有限公司整体变更为吉芬股份公司。

2014年4月25日，吉芬股份公司召开2014年第二次临时股东大会，包括九江九鼎中心在内的全体股东审议通过《关于吉芬股份公司申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》并在股东大会决议上签字及加盖公章。

2014年5月4日，为了协助吉芬股份公司申请其股票于全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让，九江九鼎中心、苏州九鼎中心与吉芬股份公司和谢锋签署《废止协议》，约定（摘要）：废止《增资扩股协议》第七条公司上市等以及《补充合同》第二条退出等“被废止条款”，九江九鼎中心与苏州九鼎中心并承诺放弃根据被废止条款向谢锋、孔令洁以及吉芬股份公司提出任何主张，索赔或请求的权利。

同日，九江九鼎中心、苏州九鼎中心（甲方）与谢锋（乙方）签订《协议书》，约定（摘要）：（第一条）如果：（1）吉芬股份公司2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者（2）吉芬股份公司2014年12月31日前没有完成挂牌上市，甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方及/或乙方指定的第三方购买甲方持有的全部吉芬股份公司的股份（股份转让价款的计算方法略）。（第四条）本协议并非对《废止协议》的修改、变更、终止或撤销，《废止协议》不应对本协议的订立、履行、解释产生任何影响。

2014年7月11日，全国中小企业股份转让系统向吉芬股份公司发送《同意挂牌函》。

九江九鼎中心以吉芬股份公司未能于2014年12月31日前完成A股上市触发回购义务为由，请求北京市朝阳区法院判令谢锋履行回购义务。

一审北京市朝阳区法院认为，双方约定的股权回购对赌条件——吉芬股份公司2014年12月31日前完成挂牌上市中的“挂牌上市”应理解为“新三板挂牌”而非“A股上市”，鉴于2014年7月11日吉芬股份公司已经新三板挂牌，故对赌条件不成就，从而驳回了九江九鼎中心的诉讼请求。

九江九鼎中心上诉至北京市第三中级法院，认为一审判决认定《协议书》中所述“挂牌上市”是指“新三板挂牌”系认定事实错误，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。

二审北京市第三中级法院经审理后认为，《协议书》中所述“挂牌上市”是指“A股上市”而非“新三板挂牌”，故撤销原判，支持了九江九鼎中心的诉讼请求。

二、争议焦点

本案争议焦点为回购条件是否成就，对此：

（一）投资方九江九鼎中心认为：吉芬股份公司未能于2014年12月31日前成功A股上市，已触发对赌条件，原股东谢锋应履行股份回购义务。具体理由如下：

初始《增资扩股协议》明确约定的投资目标为吉芬股份公司“2014年6月30日A股上市”，同日《补充合同》约定若吉芬股份公司“未能在2014年6月30日成功申报发行上市”或“未能在2014年12月31日完成挂牌上市”，则九江九鼎中心可向吉芬股份公司主张回购股份。此时，由于双方并未提及新三板挂牌事宜，故“发行上市”或“挂牌上市”均指“A股上市”。

虽然九江九鼎中心于2014年5月4日与吉芬股份公司和谢锋签署《废止协议》承诺废止上述合同及协议中的上市条款及回购退出条款，以及此前积极配合吉芬股份公司申报新三板挂牌的相关股东会决议程序，但均系出于协助吉芬股份公司申请新三板挂牌之需要而撤回对目标公司的回购要求，并不表明其放弃对谢锋的对赌回购请求。相反，其同日与谢锋签署《协议书》继续约定谢锋应在吉芬股份公司未能于2014年6月30日前成功申报上市材料或未能于2014年12月31日前完成挂牌上市时向九江九鼎中心承担回购股份的义务，更是表明了九江九鼎中心要求谢锋继续履行上市对赌回购义务。

因此，《协议书》所述的“申报上市”和“挂牌上市”仍是指“A股上市”。

（二）原股东谢峰认为：吉芬股份公司已于2014年12月31日前成功新三板挂牌上市，对赌条件并不成就，其不负有股份回购义务。具体理由如下：

因《协议书》第七条约定“本协议签署前协议各方作出的包括但不限于协议、承诺书、决议等文件与本协议约定不一致的，以本协议约定为准”，故本案《增资扩股协议》《补充合同》中关于回购的约定均应以诉争《协议书》的内容为准。而在《协议书》中未明确界定回购条件仅指“A股上市”，还应当包括新三板挂牌。

另，因新三板挂牌和A股上市两者不能同时申请，也不能同时挂牌。《协议书》的签订时间是2014年5月4日，当时吉芬股份公司正在进行新三板挂牌筹备工作，九江九鼎中心作为股东也积极支持该工作，包括在相关议案中投赞成票，而且其了解新三板挂牌的进程，但从未提出任何意见。吉芬股份公司在新三板挂牌后，即使要申请在国内A股上市，也应先提出暂停股份转让申请，再办理A股上市申请手续。因此，若《协议书》约定的回购情形为A股上市，则吉芬股份公司在7个月内完成A股上市必然无法实现。九江九鼎中心作为专业投资主体应了解、熟悉并掌握相关业务规则的规定。同时，九江九鼎中心作为吉芬股份公司股东，在吉芬股份公司成功挂牌新三板的后续持股过程中从未要求吉芬股份公司重启A股上市，表明九江九鼎中心以行为的方式认可吉芬股份公司完成了《协议书》约定的“挂牌上市”义务。

三、法院对焦点问题的认识

（一）一审北京市朝阳法院认为：

对于双方争议的“挂牌上市”应如何理解这一问题，应当参考《合同法》第一百二十五条的规定——当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

首先，九江九鼎中心主张应理解为“A股上市”的理由是因为《增资扩股协议》约定的回购条件是在A股上市，故《协议书》中的回购条件应做同一理解。但《增资扩股协议书》中关于回购的条款已被废止，该协议与《协议书》的缔约目的、签订主体等方面均存在差异。因此，上述两份协议为各自相互独立的协议，并不能做统一的理解。

其次，鉴于各方均认可吉芬股份公司不可能同时A股上市和新三板挂牌，九江九鼎中心作为一家投资公司，同时作为吉芬股份公司的股东，在同意吉芬股份公司进行新三板挂牌申请后，应当明确知晓吉芬股份公司不能在A股上市的后果。在九江九鼎中心明知吉芬股份公司无法在A股上市后，其才与谢锋另行签订了《协议书》。因此，对于《协议书》中的回购条件中的“挂牌上市”应与此前《增资扩股协议》中的回购条件做不同的理解，应理解为“新三板挂牌”。

此外，如果理解为“A股上市”这一确定不会发生的情形，对于作为回购义务人的谢锋而言，也有违公平及诚信原则。

为此，一审法院支持谢锋“挂牌上市指新三板挂牌”的主张。

（二）二审北京市第三中级法院认为：

根据法律的明确规定，公司股票交易方式的表述因股票交易场所不同而有所区别：（1）申请公司股票在上海证券交易所或者深圳证券交易所交易，可以表述为上市或者挂牌上市；（2）申请公司股票在新三板市场交易，则表述为挂牌，通常不表述为上市或者挂牌上市。

《废止协议》并未就九江九鼎中心因《废止协议》的签订而放弃A股上市作出明确安排；也不影响《增资扩股协议》项下未被废止的合同目的条款（如为实现吉芬股份公司公开发行上市而订立）的效力。因此，其主要系为吉芬股份公司完成新三板挂牌而订立，并非指向九江九鼎中心对吉芬股份公司A股上市的放弃。

涉案四份协议是协议各方当事人投融资过程中做出的系列法律行为，协议之间具有一定启承性。第一，双方投资法律关系建立之初签订的《增资扩股协议》之目的在于A股上市，《补充合同》的目的在于约定投资方的退出路径；第二，其后的《废止协议》与《协议书》同日分别单独签订，改变了《补充合同》关于回购义务承担主体的约定，但其中的回购触发条件形式上未作调整；第三，涉案四份协议均未有关于九江九鼎中心同意吉芬股份公司新三板挂牌即为放弃该公司A股上市的意思表示或约定。《废止协议》主要旨在确保吉芬股份公司新三板挂牌，而《协议书》则更着重于保障九江九鼎中心回购权的实现。一审法院关于相关协议相互独立，不能做统一理解的认定，未充分考量协议之间的签订过程和条款关系。

另，《协议书》第八条约定：本协议作为补充申报材料报送全国中小企业股份转让系统有限责任公司一份。该约定表明《协议书》作为吉芬股份公司新三板挂牌的报送材料，理应系为新三板挂牌后双方相关权利义务设置所约定，只能理解为吉芬股份公司新三板挂牌后有关A股上市的对赌条款。

因此，“提交发行上市申报材料”应理解为提交申请A股上市的相关材料；“挂牌上市”应理解为“A股上市”。从而对赌条件未成就。

四、相应后果及建议

（一）后果

对赌条件成就是投资方主张对赌补偿或对赌回购权利（下称对赌权利）的必要条件，因此，对于对赌条件成就与否的认定，是关乎到投资方能否实现对赌权利的关键要素。

在对赌争议争议发生时，若存在对赌条件约定不明之情形，目标公司或控股股东将会对此进行重点防御抗辩，主要方法为主张按对其有利的解释来理解对赌条件。一旦抗辩成功，投资方将丧失对赌权利。

（二）建议

1.对赌条款设定时的建议

对赌双方在进行对赌协议起草和对赌条件设定时，应当尽可能做到概念准确且保持同一，不存歧义；条款表述细致严谨，指向具体；前后协议内容自洽，不存冲突；以锁定对赌条件。

2.对赌争议解决时的建议

若对赌条件争议已然发生，各方宜根据双方磋商订约背景及合同文本内容，甚至包括争议前的履约行为，体察双方订立合同的本意，确定双方的根本权利义务，在此基础上作出最符合初衷的解释，并通过证据证明和法律论证的综合方式将结论呈现给法庭，说服法官，以争取最大程度地实现己方的诉求。