利用委托书操作ABC单中的差价问题

周争锋 发表于[2020-05-06]

                                   利用委托书操作ABC单中的差价问题

                                   周争锋 广东华商律师事务所

 

      在上一篇大话二手房交易中的ABC单的文章中，写了两种常见的ABC单，一种是第三人代为履行；一种是签订空白的主体变更确认书。很多人说我没有讲利用公证委托书类型的ABC单。

      B以A的代理人身份出售A的房产，这也可以认为是一种ABC，但法律意义上它不是ABC单，这属于A委托B出售房子引发的委托代理合同纠纷。今天专门讲下。

 

      一、利用公证委托书赚取差价的合同效力

      A和B签订二手房买卖合同，双方不办理过户手续，然后B再找C,以A 代理人的名义出售房产，这种赚取差价的模式，在2017年8月司法部出台“五不准”以后受到了限制。

      我一直认为，在司法部“五不准”执行后，在深圳已经不存在没有买房人名字的委托公证书，后来发现深圳市仍然存在给没有直系亲属关系的双方出具全权委托公证书，公证书上可以不体现买房人的名字，只是委托期限只有一年。现在在卖房人委托担保公司的过户委托书上，买房人的名字是必须事先填写上去的，即买房人是固定的。

      在2017年司法部“五不准”出台以前，担保公司可以很轻松的拿到卖房人的全权公证委托书，中介往往先扮演买房人和业主签订购房合同，然后在公证委托书上动手脚，在公证委托书上担保公司人员外，再增加自己中介公司的人作为售房人的代理人，直接加价卖给其他买房人赚取差价。据我多年代理案件的证据汇总信息来看，很多小中介公司在各个担保公司都安排的有自己的人，专门配合这样的操作。

      直言不讳的讲，这种操作模式是龙岗中心城的特产，这就是我讲的卖方要通过大中介公司卖房，买方通过小中介公司买房的原因，大中介公司一般也不会直接用这种赤裸裸明抢的方式做生意。

      这里涉及的一个问题——B和C签订的买卖合同的效力问题。关于合同是不是有效，实践中有两种观点：第1种是认为公证委托书授权合法，A和C之间的合同合法有效；第2种是认为A并没有授权B出售房产，B在明知道自己没有授权的情况下，仍然与C签订合同出售A的房产，则B构成无权代理，其与C签订的合同对A不发生法律效力，由B承担法律责任。特别是如果B和C是相互串通的话，和A没有任何关系。第二种观点，我曾经看过深圳中院有一个这样案件，判决合同对A不生效，由B承担责任。

     在（2018）粤03民终9978号中，深圳市中级人民法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。《合同法》第四十八条第一款的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本案中，潘XX利用其他交易所获取的公证授权委托书，在未经郭XX同意的情况下以代理人身份与蔡XX签订房屋买卖合同，该合同也未得到郭XX的追认，潘XX的上述行为系无权代理。一审法院认定潘XX有权代理，认定错误。

     曾经有个同行问我，业主卖房要委托担保公司赎楼，给了全权公证委托，担保公司的人是否就可以随意和人做交易。我认为不能，因为A并无授权担保公司卖房的意思表示，担保公司也知道业主只是委托他们赎楼。担保公司若擅自用业主A代理人的名义出售房产，买房人可以用表见代理解决和业主A之间的纠纷，但是担保公司和签字的人要对业主A承担侵权责任。如果买房人和担保公司及签字人有关系的话，比如担保公司内部人员之间的交易，则表见代理也谈不上，构成共同侵权。

 

    法律依据:

    《民法总则》第一百六十四条 【不当履职与恶意串通的民事责任】代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。   代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

     第一百七十二条 【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

 

 

    二、B以A代理人名义售房的差价问题

 

     实践中，B以A代理人名义售房出现差价，最先出来主张权利的往往是买房人，实际上这部分差价和买房人没多大关系，B吃的是A的差价，该部分的利益归业主A所有。

      A与B之间，A并没有委托B代为出售房子的意思表示，即便表面上看是有公证委托书双方也没有约定委托代理的费用，双方约定的只有赎楼费，那么B以A 代理人的名义获得了A出售房子多余的房款，依法应归业主A所有。B直接占用，构成不当得利， A可以起诉B返还。

      对于买房人C而言，如果这个B是一个中介公司，C是它居间下成交的买房人，那么依据法律对居间方的要求，居间方的法律义务是如实的报告和交易有关的事实，那么B对C隐瞒了A的真实报价，对C构成侵权，C可以拒付佣金或者要求B给予赔偿。

      中介公司如果和业主A签订了包销合同或分成协议，通常约定就是多卖出的价格，中介公司可以分成，此时的中介公司只能以业主A 代理人的身份参与买卖合同当中，而不能作为居间方，再收取买房人的佣金，否则就构成欺诈。如果C知道中介公司和A之间有包销合同或分成协议，那么中介公司B就收不了佣金，可能还要赔偿买房人的损失。

      说归说，打官司要看具体的证据，而且举证的证据是能够被法院认可，最终采信写进判决书里，作为判案依据的证据。实践中我们律师问当事人，什么证据你有没有，当事人一口咬定有，律师拿过来一看，往往只是当事人自己瞎猜测的，根本证明不了他的主张。

 

     法律依据：

   《合同法》第四百二十五条 【居间人如实报告义务】居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

      居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

      ——周争锋2020年4月30日写于深圳

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