对最高法院《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）》 修订建议

郑绪华 发表于[2020-11-16]

注：

1. 本《修订建议》为本律师根据对《民法典》的理解并结合既往相关办案实践经验而作；

2. 本《修订建议》仅针对本律师认为需要修订的部分条文而作，对于我们认同的条文则未作处理；

3. 本《修订建议》的修订格式为“标的条文+解读”或“标的条文+解读+建议+理由”或“标的条文+建议+理由”三种模式；以“标的条文+建议+理由”为主；

4. 本《修订建议》整体以斜体阴影显示，具体修订文字以红色字体+下划线方式呈现；但重要的理由部分也以红色字体呈现。

一、关于一般规定

第一条【适用范围】因抵押、质押、留置、保证及定金等担保方式发生的纠纷，适用本解释。因所有权保留、融资租赁、保理及让与担保等其他具有担保功能的合同发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外。

债务人或者第三人提供的反担保，适用本解释。

【建议】

将第一条第一款中修订为：

【适用范围】因抵押、质押、留置、保证及定金等担保方式发生的纠纷，适用本解释。因所有权保留、融资租赁、保理及让与担保等其他具有担保功能的合同发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外。

【理由】

《民法典》第五百八十六条规定“定金”属于债权的担保方式，故担保方式应增加“定金”一项方为周全；

另，非典型担保方式中，除了“所有权保留、融资租赁和保理”外，尚有“让与担保”是较为重要和常见的担保方式，应当作为“具有担保功能的合同”的重要组成部分。

第三条【担保范围的从属性】当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的，人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

【解读】基于担保是对主债务的清偿补充，具有从属性。故一般情况下要求担保人承担超越债务人应承担债务范围之外的债务的，违背了担保的初衷，超出部分不视为担保合同的有效标的，应予涤除。但若担保人与债权人协议愿意承担更大范围的担保责任的，应尊重当事人的意思自治。

【建议】

第三条第一款中关于“担保责任的违约金条款效力问题”，修订为：

【担保范围的从属性】当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围，除非该约定存在法律规定的无效情形外，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的，人民法院不予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院不予支持。

【理由】

《民法典》第三百八十九条规定：（担保物权的担保范围）当事人另有约定的，按照其约定。故担保人可以与债权人约定超出债务人应承担债务范围以外的担保责任，这是担保人的意思自治，应于尊重。

另，担保责任属于担保人对担保权人（债权人）的合同义务，违反该合同义务应当承担违约责任；况且《民法典》并不禁止对担保责任的履行课以违约责任。故对担保责任的履行约定违约金条款，并不违反法律的强制性规定，也不损害社会公德。相应违约条款应为有效。

第四条【担保物权的受托持有】有下列情形之一，当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法应予支持：

（一）在债券发行时,将为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；

（二）在委托贷款合同中，将为债权人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形。

【建议】

第四条第一款中关于“债权人就登记在第三人名下的担保物权优先受偿的问题”，修订为：

【担保物权的受托持有】有下列情形之一，当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人主张就该财产优先受偿的，应当将被登记的担保物权人列为诉讼第三人，人民法院依法应予支持：

【理由】

第三人被登记为担保物权人，根据物权法定原则，唯有该第三人有权行使担保物权；从诉讼正义的角度，若要裁判对担保物行使拍卖变卖等措施，并要求将款项径行交付债权人，必须追加担保物权人为诉讼第三人参与诉讼，以厘清或排除债权人与名义担保物权人之间可能存在的利益障碍。故此种情形下必须追加名义担保物权人为诉讼第三人。

第九条【债务加入准用担保的决议程序】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

【建议】

在第九条第一款“债务加入准用公司为他人提供担保的规范问题”后增加一款作为第九条第二款，内容为：

法定代表人以公司名义与债权人约定对债务人债务承担连带责任的，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

【理由】

债务加入的直接法律后果为承担连带清偿责任。故若法定代表人以公司名义作出的偿债约定，无论是债务加入，还是主动愿意承担连带责任，均会导致该等连带责任承担者偿债能力的减弱。故应当与“公司为他人提供担保”一体准用公司担保相应法律规范。

第十条【上市公司提供担保】上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。

【解读】：上市公司的担保必须以信息披露存在相关董事会决议或者股东大会决议为前提。

第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。

【解读】本条旨在规范：1. 担保人的法定追偿权对象仅限于主债务人，必须首先向主债务人追偿；2. 只有在追偿不能范围内才有权向连带共同担保中各担保人要求按约定或法定分担；3. 并非所有的多人担保都构成连带担保，可能还构成分别担保的情形，此情形下已承担担保责任的担保人无权向其他担保人追偿。

【建议】将第十三条的概括词修订为【多人担保】。即第十三条【多人担保】，条文内容不变。

【理由】本条第三款所述情形已经超出“连带共同担保”的范畴，故以【共同担保】作为提纲或概括词不妥。

第十四条【担保人受让债权】同一债务有两个以上担保，担保人受让债权后，请求其他担保人承担担保责任，其他担保人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的，人民法院应予支持。

担保人受让债权后，依据原债权债务关系请求债务人承担责任，债务人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张仅在担保人受让债权的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，请求担保人或者债务人承担责任的，参照适用前两款的相关规定。

【解读】1. 担保人受让债权与担保人承担担保责任具有相同的法律效果，故担保人受让债权可以被视为担保人承担担保责任。一旦债权人的债权因担保人承担担保责任得以清偿而消灭，则其他担保人的担保责任因主债权消灭而担保责任自动消灭，故无需承担担保责任。2. 至于规范担保人的控股股东、实控人及其控制的关联公司受让债权后的偿债责任分担问题，由于担保人的控股股东、实控人及其控制的关联公司受让债权后，将与包括关联方在内的所有担保人形成担保法律关系。此时，不加区分地要求其他担保人不承担担保责任，对担保人的关联方作为独立法人的地位并不公正。

【建议】将第十四条第三款修订为：

担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，请求担保人或者债务人承担责任的，若其他担保人能够证明该担保人与其控股股东、实际控制人或关联公司之间构成人格混同，参照适用前两款的相关规定。

【理由】

担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，成为新的债权人，但是基于关联公司之间仍是独立法人的原理，新债权人对包括关联方在内的各担保人仍享有合法担保权，不能仅因新债权人与其中一个担保人之间的关联关系就剥夺新债权人对其他担保人的全额担保请求权。至于其他担保方能否在承担担保责任后向关联担保方请求分担，自可适用本解释第十三条规定处理。

第十六条【借新还旧】

当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。

【解读】1. 借新还旧本质上属于两宗贷款，故除非新贷的担保人知道新贷将用来偿还旧贷而仍同意提供担保的，否则，新贷不能视为得到担保人的担保。2. 当新贷款项注入时，旧贷即告偿还，此时，旧贷的担保也消灭。

【建议】将第十六条第三款修订为：

当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院应予支持。

【理由】

根据物权公示原理，同一物上可以设定多个担保物权，但登记在先的物权优先于登记在后的物权效力。故在借新还旧贷款中，因担保人用于担保贷款的物权设定在其他债权的担保物权之后，理应享有在后顺位的担保物权。

第十七条【担保合同无效等情形下的法律后果】

债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效，债权人请求保证人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

【建议】将第十七条第三款修订为：

债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效，债权人请求保证人承担赔偿责任的，根据本条第一款第（一）项规定处理，即“债权人与担保人对于担保合同无效、未成立或被撤销均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。

【理由】

债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效，属于债权人和担保人的共同过错，仅追责于债权人，不仅不公道，而且与法律规定和本条第一款的规定不相容。

第十八条【对债务人的追偿权】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿的，人民法院应予支持。债务人自己提供物的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

【解读】虽然基于物权法定，担保人并未取得相对于债务人的担保物权，无权主张行使担保物权；但正如本解释关于担保人受让债权与担保人承担担保责任属于同一概念一样，承担了担保责任即取得了主债权，视为债权转让。当债权转让后，作为从权利的担保物权自动转移给新债权人。故作为新债权人的担保人有权主张对于债务人担保物权的优先受偿权。

第十九条【反担保人的责任】担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人依据反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担责任的，人民法院应当依法予以支持。

反担保合同无效的，按照本解释第十七条的有关规定处理。

【解读】反担保合同并非担保合同的从合同，而是具有关联关系的独立合同。担保合同无效，并不必然导致反担保合同无效。

第二十二条【破产程序与担保责任的衔接】

人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院起诉，请求担保人承担担保责任的，人民法院可以直接判决担保人承担担保责任，但是应当在判决书中明确担保人承担责任后有权代替债权人在破产程序中受偿。保证人承担保证责任后，向和解或者重整后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

【解读】保证人因承担保证责任而对债务人所享有的债权，应当在破产程序中实现清偿，但不允许保证人等到和解或重整后，再向债务人主张保证债权，因为如此将对破产程序中的其他债权人不公平。

【建议】将第二十二条第二款修订为：

人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院起诉，请求担保人承担担保责任的，人民法院可以直接判决担保人承担担保责任，但是应当在判决书中明确担保人承担责任后有权代替债权人在破产程序中受偿。保证人承担保证责任后，向和解或者重整后的债务人追偿的，人民法院不予支持。但和解协议或重整方案约定由和解或者重整后的债务人承担债务清偿责任的除外。

【理由】

除非和解协议或重整方案约定债务延后，由和解或重整后的债务人支付，否则，若允许和解或重整后的债务人向保证人全额支付因担保而产生的债权，将对其他在破产程序中不完全受偿债权的债权人不公平。

第二十三条【因债权人原因致使担保人未能预先行使追偿权的后果】债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。

【建议】将第二十三条第一款修订为：

【因债权人原因致使担保人未能预先行使追偿权的后果】债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。但担保人为债务人的关联方或近亲属或债权人能够证明担保人知悉或应当知悉债务人破产的除外。

【理由】

担保的产生是为了保障债权人的债权实现，故一般情形下担保人应与债务人有更近更密切的关系，自然也更应当知悉债务人是否破产的事实。因此，将知悉和通知债务人破产的责任分配给债权人对于债权人明显不公平。为平衡债权人和担保人的利益，需要对该条文规定除外情形，即若担保人是债务人的近亲属或关联方或关系人时，债权人不负通知义务，也不承担相应不利后果；若债权人能够证明担保人已经知悉或债权人有理由认为担保人对于债务人破产之事实是已经或应知的，则债权人免除本条责任。

二、关于保证合同

第二十八条【共同保证及其保证期间】同一债务有两个以上保证，保证人之间构成连带共同保证，债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时，保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利，导致其不能行使追偿权，并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

【建议】将第二十八条第一款修订为：

【共同保证及其保证期间】同一债务有两个以上保证，保证人之间构成连带共同保证的，债权人在保证期间内依法向保证人之一主张权利时，该保证人以债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利，导致其不能行使追偿权，并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院不予支持。但是，该保证人能够举证证明债权人在保证期间内明确放弃对其他保证人的权利，导致其不能行使追偿权，并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

【理由】

保证期间，债权人向共同保证人之一主张权利的，法律后果为债权人向全体保证人主张权利，故即便债权人在保证期间未向全体债权人主张权利，也不会导致已经承担保证责任的保证人丧失对其他保证人的追偿权。但是，若债权人明确放弃对部分保证人主张权利的，该等放弃将对全部保证人产生法律效力，故其他保证人主张在债权人放弃权利范围内或其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

第三十条【撤诉是否影响保证期间】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，对保证期间不发生影响。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。

【解读】保证期间是除斥期间，不适用诉讼时效的中止和中断规则。

第三十一条【保证合同无效时的保证期间】保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力，债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

【建议】将三十一条修订为：

【保证合同无效时的保证期间】保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力，债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应根据保证人对保证合同无效有无过错以及债权人要求保证人承担赔偿责任是否超过诉讼时效等原因综合判决。

【理由】

若保证合同无效，则债权人也无需遵守该无效合同所产生的保证期间的约束。但是，对于保证合同无效若保证人也有过错，依法应当向债权人承担赔偿责任。此时，需要考察的是债权人是否在诉讼时效期间内向保证人提出赔偿责任的权利主张。

第三十三条【对超过诉讼时效的债务提供保证】保证人在主债务诉讼时效届满后自愿承担保证责任，事后又以诉讼时效届满为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持；保证人对诉讼时效已经届满的债务承担保证责任后，向债务人追偿的，人民法院不予支持。

【解读】超过诉讼时效的主债务成为自然债务，对该等债务提供担保，可视为超出主债务范围的担保。只要担保双方当事人自愿，相应担保仍为有效担保，保证人应当履行担保责任。但担保人只能在主债务范围内对主债务人行使追偿权，即主债务人仍可以主债务超过诉讼时效为由抗辩担保人的追偿。

【建议】将三十三条第一款修订为：

【对超过诉讼时效的债务提供保证】保证人在主债务诉讼时效届满后自愿承担保证责任，事后又以诉讼时效届满为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持；保证人对诉讼时效已经届满的债务承担保证责任后，向债务人追偿的，人民法院不予支持，但债务人自愿清偿保证债务的除外。

【理由】虽然保证人无权要求已过诉时效的债务人清偿保证债务，但若债务人自愿清偿该等保证债务，并不违反法律的强制性规定，人民法院应当支持。

三、关于担保物权

（一）担保合同与担保物权的效力

第四十条【抵押权及于添附物】

第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为，使抵押人与第三人成为附合物、混合物或者加工物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少，抵押权人在抵押财产价值减少的范围内对第三人享有的共有物份额主张优先受偿的，人民法院应予支持。

【建议】将四十条第二款修订为：

因第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为，抵押人与该第三人达成合意欲使该第三人成为附合物、混合物或者加工物的共有人的，应通知抵押权人。抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。但第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少，抵押权人在抵押财产价值减少的范围内对第三人享有的共有物份额主张优先受偿的，人民法院应予支持。

【理由】在已设定抵押权的物上，因任何原因导致物权发生变化（如变更物主），构成对物权的处分行为，依法应当通知抵押权人。抵押权人因此取得了对添附后形成的新物的抵押权，并可据此在因添附行为造成新物价值减少的范围内对新物主张优先受偿权。

第四十一条【抵押权的物上代位效力】抵押权依法设立后，抵押财产发生毁损、灭失或者被征收等事实，抵押权人请求给付义务人按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。

【建议】将四十一条第一款修订为：

【抵押权的物上代位效力】抵押权依法设立后，抵押财产发生毁损、灭失或者被征收等事实，抵押权人请求给付义务人在抵押债权金额范围内按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。

【理由】《民法典》本来规定的是抵押权人对抵押人因抵押财产毁损灭失所获得赔偿款的优先权，并未直接赋予抵押权人对赔偿款给付义务人的直接权利。但由于代位权制度设计，可以赋予抵押权人直接向给付义务人请求给付的权利，只是必须限定在主债权相应金额范围之内。

第四十三条【主债权诉讼时效届满的法律后果】

主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院应予支持。【另一种观点】人民法院不予支持。

【解读】《民法典》第四百一十九条规定了行使抵押权的法定期间，逾期则法院不予保护。

抵押权、质押权及留置权等作为担保物权，并不享有直接对物进行支配的权利（即便是质权或留置权），抵押权人（质权人或留置权人）不能自我折价变卖偿债甚至直接以物抵债，如此将构成“流押流质”等为法律所禁止；反而必须通过拍卖变卖等变现措施以实现债务清偿。因此，抵押权（质押权或留置权）的行使必须以受法律保护为前提。

【建议】将第四十三条第三款修订为：

主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院不予支持。

【理由】主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务时，债务并未消灭，致使质权或留置权也未消灭。此时，因质权人或留置权人对物的占有权是合法取得，出质人、债务人虽享有所有权，但并无权利取回用于担保的物。故法院不应支持返还请求，而是应视其为自然之债，靠当事人自己解决。

（二）不动产抵押

（三）动产与权利担保

第五十八条【仓单质押】

出质人以符合法律规定的仓单出质后，又以仓储物为其他债权人设立质押，质权人请求确认仓储物质押无效的，人民法院应予支持。【另一种观点】应当综合考察质权是否有效设立以及设立先后来确定清偿顺序。

【建议】将第五十八条第二款修订为：

出质人以符合法律规定的仓单出质后，又以仓储物为其他债权人设立质押，质权人请求确认仓储物质押无效的，人民法院应予支持。

【理由】出质人持有仓单，可以仓单作为权利质押的标的进行质押；但是出质人将仓储物交付仓库取得仓单后，仓储物的所有权已经转移到仓库，出质人仅享有通过仓单要求仓库交付仓储物的权利，这一权利是债权（正如储户向银行存款后取得存单，但是资金已经成为银行所有的财产了，储户只能向银行主张交付资金的债权）。既然出质人对已经交付仓库的仓储物不享有所有权，自然也不能不通过仓库径行将仓储物交付给质权人而设立质权。故出质人持有仓单后又以仓储物为其他债权人设立的质押，因出质人对仓储物无处分权而归于无效。

第五十九条【应收账款质押】

以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【建议】将第五十九条第二款修订为：

以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院应予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【理由】应收账款出质，实质上是权利（债权）质押。当事人未通知应收账款债务人时，债权转让对于债务人而言无效，该等债务人不负径行向质权人偿还债务的义务，而是依法有权直接向其债权人（即应收账款出质人）偿债。当应收账款义务人向应收账款的债权人清偿债款后，作为应收账款质押标的的债权因偿债而消灭，质权人因此取得因该等标的债权消灭而获得的代位赔偿款或对价。故质权人对出质人已经收到的该等代位款项仍享有优先受偿权。

四、其他具有担保功能的担保

五、附则