二手房带抵押过户能否落实主要看最终的制度设计

周争锋 发表于[2020-10-09]

二手房带抵押过户能否落实主要看最终的制度设计
广东华商律师事务所 周争锋律师

《民法典》新规则：转让带抵押的房产只需通知抵押权人知晓，可以带抵押状态办理转移登记。抵押权人和抵押人之间另有约定的，按照其约定。房产过户后，依附在房产上的抵押权不受影响。

法律依据：第四百零六条【抵押财产的处分】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第五百二十四条 债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

《物权法》的规定：转让带抵押的房产必须经过抵押权人同意，并在消灭抵押权注销抵押登记后才能办理转移登记。

法律依据：第一百九十一条 【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

结合实践，今天谈下《民法典》设定的房产可以带抵押过户新规则对房产交易可能带来的变化。可以预见，为落实《民法典》的立法精神，《不动产登记暂行条例》很快也会做出相应的修订。

一、利好离婚过户、继承人过户

离婚后的房产更名问题引发的纠纷很常见。比如登记在男方一人名下的房产，离婚协议中约定房屋所有权归女方，因考虑赎楼费及赎楼后再办理抵押贷款年限短利率高的因素，女方迟迟不办理更名手续，此时男方欠外债，最终法院查封男方名下的房产拍卖。这时女方去提执行异议，主张房子所有权时，一些法院支持女方的主张，但是大部分法院还是驳回执行异议继续执行房产，理由是女方没有办理登记尚没有取得房产的物权。《民法典》生效后，女方可以带抵押更名，确保实际权利人和登记产权人保持一致。因此，该法条利好离婚过户。

另外一种情况则是，被继承人死亡以后，继承人一般也不急于办理更名，主要是因为更名就要找人赎楼，赎楼后就享受不到按揭贷款的优惠利率政策。但是继承人死亡后，再有继承人的新继承人出现，这时出现纠纷，会给法院审理增加难度。《民法典》生效后，按照该法条，被继承人房子名下有抵押贷款的，继承人继承房子以后，还按照原有抵押贷款合同的优惠利率和贷款年限条件还银行贷款，也是个利好。

因为无论是离婚过户还是继承人过户，赎楼更名后只能做经营贷等短期的抵押贷。这和按揭贷比起来成本是比较高的：第一要花一笔赎楼费；第二个贷款利率、贷款年限都不占优势。

二、对结婚后在房产证上加减名字会产生一定影响

日常生活中，经常有结婚后有一方要求在另一方婚前购买的房产或婚后购买单独登记在一方名下的房产上增加名字。在房产证上增加或减少名字，依据《物权法》的规定也需要先还清银行贷款，注销抵押登记，同样会产生一笔赎楼费，增加或减少产权人后，也不能恢复至以前的按揭贷款只能做其他的抵押贷款，无法享受按揭贷款的优惠政策，很多家庭就此产生内部矛盾。《民法典》生效后，夫妻婚内更名就相对容易些，一方再以费用高不划算来搪塞就说不过去。从另外的角度看，以骗取财产为目的的结婚这种丑恶的社会现象可能会增加，也应引起我们的重视。

三、对赠与房产的影响有限

不论是结婚前的一方要求另一方增加名字，还是一方的父母要求增加名字或减少名字，在法律上均属于赠与的范畴。以前，赠与带抵押的房产，存在额外支付一笔赎楼费以及还清贷款注销抵押登记后过户无法享受优惠按揭贷款的问题。《民法典》生效后，这些都将不是问题，赠与房产，除了3%的契税外，在深圳也受限购限售政策的影响。

四、二手房带抵押过户主要看最终的制度设计

这个法条在二手房交易的最终应用，主要还是要看银行最终的制度设计，如果太繁琐，会给买家带来风险的话，对于二手房市场买卖不实用。因为，找担保公司额度赎楼的担保费钱不多，没有多少人为了省这点担保费冒险。

一方面，因为银行按揭贷款未更名，房产的银行借款人还是原业主，原业主如果欠钱断供，银行照样拍卖该处房产。这种情况之下，即使《民法典》中可以不赎楼过户，买家也未必愿意。

另一方面则是，房产价值不一样了，用原业主的银行贷款额度，买家不赎楼过户需要付更多现金。比如，10年前买的房子价值100万，三成首付后银行贷款70万；如今这套房子价值700万，如果是不赎楼过户，相当于只在银行贷款不到70万，首付630多万。对于买家来讲，相当于全款买房了。

实际上，理想的制度设计应该是在原来深圳“一笔款赎楼”交易模式的基础上进一步优化调整，删繁就简，在去掉担保公司的同时，把买家申请的按揭贷款用于替业主赎楼注销抵押登记的程序后置。具体就是，在买家先过户抵押后再赎楼，还是走“一笔款赎楼”流程，同一笔钱在同一家银行里面，由买卖双方授权银行操作法定抵销；还是买家申请的按揭贷款，只是分别在不同的环节偿还业主的欠银行的抵押贷款，以前是过户前，现在是安排在过户抵押后。银行对此制度安排应该是欢迎的，肥水不流外人田，保证交易的房产可以在自家银行一直按揭抵押贷款循环下去。

按此前“一笔款赎楼”流程，先赎楼后过户，对于买家而言风险非常大。因为替原业主赎完楼以后，在过户前原业主的房子有可能会被别人查封，导致买家鸡飞蛋打。现在在法律允许房产带抵押过户后，调整为买家过完户抵押以后再用自家申请的按揭贷款偿还业主欠的抵押贷款赎楼，就没有后顾之忧了。

所以，该法条规定的不解除抵押过户，目前看主要是利于夫妻之间离婚过户，或被继承人死亡以后的过户，对于二手房买卖的影响完全看最终的制度设计。

如买家申请按揭贷款的尾款不足以偿还抵押权人银行的债权，则买卖双方可以在首期款监管协议中，约定房产过户至买家后用监管的首期款和部分尾款相结合的方式偿还出卖人的欠款。同时也必须看到，《民法典》生效后，对房产的抵押数额法律不再设置限制，有可能出现，买家的全部购房款不足以支付抵押权人的债权，此时的交易是难以进行的，没有买家愿意购买负资产。

本话题涉及的基本概念：

一笔款赎楼是指担保公司作为担保人，以买家的名义向买家所抵押的银行贷出一笔款，再将这笔款打到业主房产证所按揭的银行来赎出房产证。（买家供楼以放款当天计算）

举例：比如业主欠中国银行的钱40万，客户又在工商银行按揭50万，那么赎楼时实际上是工商银行直接一次性将客户的50万发放给担保公司，同时买家开始计算供楼，然后担保公司拿着其中的40万去还业主中国银行的欠款，等所有事情办理完毕后再将剩余的10万元打给业主。这就是“一笔款赎楼”。没有短期利息产生，但是要买家提前供楼。如果在担保期间出现问题，银行直接向担保公司追要50万，然后担保公司向买家追要。（因为这笔贷款的原申请人是买家）   

——周争锋2020年10月9日写于深圳港中旅大厦
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