英国法院确认其有权指令非仲裁当事人向外国仲裁机构做证

申玉峰 发表于[2020-04-27]

简介

在A诉 C 案中，上诉法院对1996年《仲裁法》第四十四条(2)款(a)项的规定是否授权法院签署指令要求一位居住中英国但不是仲裁协议的当事人的人作证进行了裁决。和一审法院的观点看似矛盾，上诉法院认为，第四十四条第 (2)款(a)项赋予了法院在指令第三人作证方面的自由裁量权，包括在外国进行的仲裁。该判决对于那些受困于非当事方拥有相关证据但不愿作证的一方当事人而言无疑雪中送炭。

背景

除非双方另有约定，法院可以根据《仲裁法》第四十四条的规定就法律程序中的仲裁程序作出某些指令，包括:

• 调取证人证言(第四十四 (2)(a)条);

• 保全证据(第四十四 (2)(b)条);及

• 颁发临时禁令(第四十四 (2)(e)条)。

仲裁法第四十三条进一步授权法院使用司法程序，要求居住在英国的证人在仲裁程序中出庭作证。

法院通常只有在仲裁庭不能行使其相应权力并已批准一方当事人请求法院协助时才实施上述权利。仲裁法第二条第三款规定，第四十三条和第四十四条对于英格兰和威尔士境外进行的仲裁的是否适用，法院有自由裁量权。

这些规定已在一审法院的一系列判决包括最近三个新的判决中得到适用，但结论却不尽相同。

商业及产业保险案

本案仅涉及第四十四条(2)(a)的规定，即美国纽约的一家仲裁机构请求居住在英国的一位证人作证。审理案件的法官Moore-Bick知道仲裁法授予其相应的权利，但他并没有行使该项权利。且对于仲裁法第四十四条是否适用于非仲裁方没有提及。

克鲁兹市案 

本案系法院对辖区以外提出的冻结非仲裁案当事人的财产的申请如何处理的问题。冻结申请是根据《仲裁法》第四十四条第二款第(五)项的规定提出的，但Males法官在结案陈词认为仲裁法第四十四条并没有授权法院对非当事方做出此类禁令。

DTED 案 

本案系一方当事人根据仲裁法第四十四第二款第（五）项的规定，针对非仲裁当事人的主张，请求法院允许根据民事程序规则（CPR）第六十五条第一款第（b)项的规定向域外进行送达。法院根据申请人对仲裁法第四十四条的适用范围的主张，做出了和克鲁兹市案相同的裁决。

本案事实

上诉人和第一及第二被上诉人拥有并共同经营一家合资公司，在中亚进行油田勘探。双方曾于2002年签署两份和解协议，约定上诉人向第一和第二被上诉人转让油田的股份，第一和第二被上诉人向上诉人支付一定金额的款项。在计算应向上诉人支付的款项时，第一和第二被上诉人扣除了一笔支付给中亚政府的“签名费”。“签名费”由第一和第二被上诉人与一家代表中亚政府的中介机构签定，中介机构也是第一和第二被上诉人的首席谈判代表，在本案中被列为第三被上诉人。后来，因中间人的行为违反了美国1977年《海外反腐败行为法》被刑事起诉，申请人认为“签名费”实际上是贿赂，不应从费用中扣除而引发仲裁。

上诉人在纽约启动了仲裁程序。第三被上诉人并非仲裁协议的签字方，居住在英国且拒绝前往纽约为仲裁案件作证。因此，2019年11月13日，仲裁庭准许上诉人向英格兰和威尔士高等法院申请强制第三被上诉人作证的指令。

上诉人根据仲裁法第四十条第二款第(a)项的规定向高等法院申请，请求法院指令第三被上诉人作证。上诉人认为：从广义上讲，仲裁法第四十条第二款第(a)项的规定应扩展适用于第三人。即使仲裁法第四十条第二款第(a)项的其他规定不能做扩张解释，因为仲裁法第四十条第二款第(a)项规定的语言泛指从“证人”处取证，而证人通常应该包括非当事人。上诉人进一步指出，本案与克鲁兹市和 DTEK的裁决不同。本案不涉及城外送达问题，第三人就住在英国。

高等法院裁决

Foxton法官认为上诉人的主张“非常有说服力”，但第三被上诉人关于仲裁法第四十四条的语言和结构以及克鲁兹市案和 DTEK案的裁决均排除了其对案外人的适用的观点最终被法院接受。然而，在驳回申请时， Foxton法官指出，如果第四十四条第（2)项有此项授权，他会行使此项权力，指令第三被上诉人作证。

上诉人向上诉法院提出上诉，认为 Foxton法官对仲裁法第四十四条的理解以及对克鲁兹市和 DTEK的裁决的理解在法律上是错误的。第三被上诉人也向上诉法院提交了答辩，并进一步提出了支持高等法院裁决的理由，如下：

• Foxton法官所主张的“如果法律有此项授权”系基于错误的判断标准;及

• 即使根据第四十四条的规定法官可以指令非当事方的英国居民作证，该项权力也不能用来支持在外国进行的仲裁。

上诉法院裁决

上诉法院推翻了 Foxton法官的裁定，裁定支持申请人的请求，指令第三被上诉人向仲裁庭履行作证义务。Flaux大法官的裁决:

仲裁法第四十四条第(2)款(a)项规定明确授权法院为协助外国仲裁庭可以指令非当事方证人通过取证的方式提供证据，不管其它分款的标题所规定的范围如何，或其是否也适用于非当事方。

在作出本裁定时，法院-包括大法官Males-克鲁兹市案的裁判法官-拒绝说明克鲁兹市案和 DTEK案在相互适用仲裁法第四十四条第 (2)款(b)项是否适用法律错误。法院倾向于只处理第四十四条第 (2)款(a)项的规定是否授予法院这一有争议权力， 仅此而已。法院在作出裁决时考虑了多个因素，包括:

• 第四十四条第 (2)款(a)项中“证人”一词的使用并不等同于“当事人”，因此没有理由以这种方式限制第四十四条第(2)款(a)项的法律规定。

• 第四十四条的其余部分以及仲裁法的其他相关规定中使用的语言也没有限制第四十四条第(2)款(a)项下法院享有广泛的权力。

• 本法表述中没有将第四十四条第(2)款(a)项的适用仅限于国内仲裁的正当理由。

• 如果第四十四条第(2)款(a)项不允许法院指令作证，则其有关外国仲裁的规定，就不应该有相关内容。

• 在考虑第四十四条的适用范围时，正确的类推并不是高等法院在支持外国法院诉讼程序时可采取的措施，而是高等法院在民事诉讼程序上其本身所拥有的权力，包括根据民事诉讼规则三十四条第八款规定的要求证人作证的权力。这种做法所造成的反常情况—即法院涉及外国仲裁时可以指令证人作证，但未经请求却不能以同样的方式支持外国法院的诉讼程序—本身并不能成为限制第四十四条第(2)款(a)项适用理由。

• 因此，依据本法语言的实际情况，第四十四条第 (2)款(a)项适用于非当事人，而第四十四条(2)款的其余部分则不适用于非当事人就是合理解释。

根据法院适用第四十四条第(2)款(a)项的司法实践，法院采用了Moore-Bick法官在商业和工业保险一案中建立的判断标准，该标准在Foxton法官的一审裁决中也得到了正确的适用。本标准的主要判断依据是程序的性质、证据的关联性、可能给证人造成的不便等。

评论

在涉外仲裁案件中，如果认定居住在英国的第三方对案件知情或持有相关文件但不愿配合作证的，本裁决就非常有指导意义。对于寻求第三方证人作证的一方当事人而言，上诉法院已经给出了明确的路径以确保法院指令第三方证人作证。

然而，本裁决也并非没有缺陷。尽管上诉法院澄清了其在第四十四条第 (2)款(a)项在支持仲裁程序时的适用范围，但第四十四条第 (2)目其他项规定的适用范围，仍需要法院进一步澄清。就目前的情况而言，根据第四十四条第(2)款其它项规定提出的申请，只要涉及仲裁协议的非当事方，在一审中胜诉的可能性极低。