关注刑事诉讼法修改专题：辩护权利保障

来源：法制日报

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我国刑事诉讼法是关于刑事诉讼活动的基本法律。1996年八届全国人大四次会议对1979年制定的刑事诉讼法进行了修改,进一步完善了我国的刑事诉讼制度。总结1996年以来刑事诉讼活动的实践经验,落实中央司法体制机制改革精神和要求,对刑事诉讼法作出适当修改,对贯彻宽严相济的刑事政策,进一步完善刑事司法制度,进一步完善中国特色社会主义法律体系,加快建设社会主义法治国家,具有重要意义。

近些年来,全国人大代表、有关部门、社会各方面根据实践情况,陆续提出了一些修改刑事诉讼法的意见和建议,立法机关也做了大量调查研究工作,为刑事诉讼法的修改作了充分准备。在刑事诉讼法再修改即将提上立法议程之际,我们邀请一批知名专家学者,对健全完善诉讼职能机关、完善司法鉴定等证据制度、完善辩护制度、完善法律援助制度、完善监狱刑罚执行和社区矫正制度等问题提出了自己的观点,相关文章本报将陆续刊发,敬请读者关注。

 

陈卫东(中国人民大学法学院教授)

辩护制度的发达水平是衡量一个国家刑事法治发展状况的试金石,人类刑事诉讼进化的历史在很大程度上可以被看作是辩护权不断发展与完善的进程。辩护权的保障情况既关乎一个国家刑事诉讼结构的平衡,又能彰显出权利保障的理念、水平,决定着一个国家民主法制的发展水平。我国辩护制度的重建、发展经历了一个曲折的历史进程,1996年刑事诉讼法第一次修改虽然将律师介入刑事诉讼的时间点提前并完善了相关规定,但近年来辩护率反而逐年下降,刑事辩护律师的执业环境日益恶化,刑事辩护质量与辩护律师的职业操守屡受质疑。2007年出台的新律师法原本致力于推动上述问题的解决,但由于立法中忽视程序正义而产生的法律冲突,迄今为止新律师法中关于刑事诉讼中的权利保障问题基本上沦为具文。

在上述背景下,刑事诉讼法再修改工作已经正式纳入本届人大立法计划,进一步提升辩护权保障水平、完善辩护制度的相关规定也成为了此次刑事诉讼法再修改中的重要任务之一。笔者认为,在此次立法过程中,应当着重解决如下制约辩护权行使的六个重点问题:

第一,实现刑事诉讼法与新律师法的无缝对接。在刑事诉讼法修改的过程中应当充分吸收新律师法中关于律师辩护权的相关规定,特别是会见权、阅卷权、调查取证权的相关条款。当然,充分吸收不应当是全盘照搬,新律师法中的部分条款还有进一步斟酌的必要,比如涉及到国家秘密的案件中律师会见的限制应当作为例外加以肯定；再比如阅卷范围中规定的“案卷材料”或“所有材料”等术语应当进一步明确与细化,例如案卷材料是否包括“内卷”、“副卷”等不宜公开的内部文件。

第二,充分、正面肯定律师在侦查程序中的地位。1996年刑事诉讼法修改过程中,虽然准许律师介入侦查程序,但其地位未被明确为辩护人,实践中律师介入侦查程序只能承担辩护职能却不具备辩护人的地位,这不仅仅会导致理论解释上的矛盾,更严重限制了律师在侦查阶段的功能发挥。

第三,进一步明确判决书中应当对辩护意见作出回应。多年辩护实践中一个较为突出的问题就是“你辩你的、我判我的”,辩护意见对法官没有直接、明确的约束力,因此辩护制度所应当实现的“兼听则明”的促进真实发现和约束法官自由裁量权等相应功能,在司法实践中落实状况并不理想。“听取辩护律师的意见”不是可有可无的口号式宣言,而应当成为强制性规定,因为其背后所体现的是国家对公民权利的尊重与保障,承载的是控辩双方平等对抗的诉讼架构要求。

第四,进一步建立律师调查取证权的辅助机制。律师调查取证权来源于犯罪嫌疑人、被追诉人的权利让渡与授权,本质上仍然属于私权利的范畴。然而在专门机关主导下的刑事诉讼进行过程中,纯粹的私权利在运用过程中必然处于弱势地位,这就要求建立相应的辅助调查机制。在这方面,新律师法所倡导的律师首先向公权力机关申请协助调查取证就体现了律师调查取证应有的发展方向,刑事诉讼法中应当进一步继承这一发展方向,进一步明确申请调查取证的对象应当为法院,并细化审前申请法院协助调查取证的程序与权利救济机制。

此外律师调查权的第二项协助机制就是私人侦探协助取证。伴随着我国私人调查行业的逐步发展、壮大,可以考虑在刑事诉讼中适度引入私人调查员制度协助律师开展调查取证工作,改进辩方取证的专业性与充分性,平衡控辩双方取证实力的差距。

第五,在有限范围内肯定讯问中的律师在场权。律师在场权是保障被追诉人免受刑讯逼供、规范侦查讯问行为的重要预防机制,目前制约这项制度实行的主要障碍在于律师资源的匮乏包括法律援助力量的薄弱。实践合理性不应当成为否定价值合理性的借口,笔者主张在有限范围内,比如死刑案件中,建立警察讯问律师在场制度。律师在场的功能主要是听和看,也就是说监督侦查行为的合法性；讯问笔录上应当由律师签字确认讯问的合法性,而不是仅仅提供法律咨询与帮助。律师在场制度的建立将彻底改变侦查讯问封闭结构,建立起切实有效的刑讯预防机制。特别值得说明的是,律师在场权具有录音录像制度难以替代的功效,目前建立讯问录音录像制度似乎已经在理论界、立法界、司法界达成共识,然而录音录像制度具有先天缺陷,比如操作过程由侦控方独立掌握,全程、同步的要求难以不打折扣地落实。这些固有缺陷造成的结果就是录音录像制度成为了掩盖非法取证行为、增强控方指控能力的工具,严重悖离了建立此项制度的初衷。

最后,立法中应当强调被告人有权获得有效辩护的基本原则。我们主张进一步加强完善辩护权的保障,不是为了权利而要求权利,最终的落脚点在于被追诉人获得有效的或者说高质量的辩护。然而目前的现实状况是,辩护质量缺乏充分的关注,律师界只是呼吁权利保障,但却在一定程度上忘记了这个职业应当承担的责任与义务。最为直接的后果就是辩护质量依然停留在较低的水平上,全国缺少基本的质量控制标准与准入机制,律师收钱不办事、请律师就是找关系等民间传言就是这一问题的部分写照,社会各界对律师的作用、职业操守认同度始终徘徊在较低水平上。辩护质量或者有效辩护概念的引入,体现了扩权与限权的平衡,也更加充分地论证了扩大律师辩护权保障范围、提升保障程度的正当性,更是对我国辩护律师队伍乃至整个律师业发展方向一次革命性调整,应当抓住刑事诉讼法再修改的难得机遇,通过修改保障辩护权基本原则的方式,明确规定“被告人有权获得有效辩护”。

 

陈瑞华(北京大学法学院教授)

随着立法机关将刑事诉讼法的修改问题正式纳入立法程序之中,中国的刑事辩护制度即将迎来一次全面改革的机会。种种迹象表明,现行律师法为保障律师会见权、阅卷权、调查权所确立的诸多规则,有可能被未来的刑事诉讼法所吸收,一直困扰中国刑事司法的立法冲突问题有望得到解决。或许,在可以预见的将来,诸如“律师持三证进行无障碍会见”、“在审查起诉阶段进行全面阅卷”、“自行调查与申请调查相结合”等方面的制度安排,有可能被纳入刑事诉讼制度之中。甚至就连律师在侦查人员讯问中的在场权、律师参与勘验、检查、鉴定、辨认、搜查、扣押等侦查过程的权利等,也都有可能得到确立。

但是,无救济则无权利。国家法律在不建立基本救济机制的情况下,继续扩大律师辩护权利的外延和范围,最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果,而并不会带来律师辩护效果的实质性改善。而这些书本法律中的辩护权利一旦因为无法得到有效救济而变得形同虚设,那么,刑事诉讼法的实施就将成为一句空话,立法机关建立法律规范的预期目的也将化为泡影。因此,在刑事诉讼立法的讨论和博弈过程中,应当认真地对待辩护权利的救济问题,并将其作为检验刑事诉讼法是否得到有效实施的原则问题。

在诉讼法学中,权利救济主要分为两个层面:一是“实体性救济”,也就是针对侦查机关、公诉机关、法院违反法律程序的行为,法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施；二是“程序性救济”,亦即作为被侵权者的嫌疑人、被告人、辩护律师,针对侦查机关、公诉机关、法院剥夺其辩护权利的行为,获得向法院申请司法裁判的机会,从而促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。

现行刑事诉讼法尽管对律师在审判前程序中的各项“诉讼权利”作出了列举式规定,却没有确立任何“实体性救济”条款,也没有为律师设定获得“程序性救济”的出路。这就使得几乎每一项权利条款在其被转化成为“法律规则”之时,就属于一系列“不可救济”的权利。除非侦查机关、检察机关主动执行这些规则,自愿为律师的辩护活动提供便利,否则,这些权利条款几乎是无法得到实施的。

例如,在会见在押嫌疑人问题上,刑事诉讼法尽管规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”,但是,假如看守所要求律师会见一律需要取得侦查机关的批准,而侦查机关又拒不批准,或者看守所以律师所持有的文件不符合“有关规定”为由,拒绝律师会见的,法律对此没有确立任何明确的制裁性后果。

很显然,律师在辩护活动中所遇到的困难,可以被归结为法律对侵权行为不设定任何制裁性后果的问题。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式,程序性制裁并不一定导致侵权者个人承担法律责任,却可以产生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效,最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力,从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样,违法者的侵权行为才能够得到遏制,法律程序规则也才有得到实施的可能性,那些为法律所设定的权利也才能得到救济。

令人遗憾的是,在辩护制度的改革过程中,人们习惯于为解决问题而扩大权利保障的外延和范围,或者设定一些新的诉讼权利条款。但是,如果已有的诉讼条款都无法得到实施的话,那么,新增加的权利保障条款不也会面临同样的问题吗?

而从“程序性救济”的层面来看,由于法律没有对那些限制律师辩护权利的行为确立明确的程序性制裁条款,律师向法院寻求司法救济也就没有任何法律基础了。无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施还是申请法院调查取证,律师在这些辩护活动中一旦遇到困难,都无法将问题诉诸司法裁判程序,法院也不会对侦查机关、检察机关甚至下级法院拒绝为律师提供法律保障的行为,进行任何形式的合法性审查。

早在上个世纪末,一些律师针对那种极其严重的侵犯会见权的行为,曾将公安机关告到法院,法院以行政诉讼的方式进行了受理,甚至在极个别的案件中,律师获得了胜诉,法院以行政裁判的方式支持了律师的会见请求,并宣告公安机关剥夺律师会见权的行为属于违法行为。但是,随着最高法院的司法解释将侦查行为排斥在行政诉讼的“受案范围”之外,这种通过提起行政诉讼来获得权利救济的方式最终受到否定。

2010年,由“两高三部”颁行的《非法证据排除规定》,首次确立了法院对侦查行为的合法性进行司法审查的制度。根据这一制度,被告人及其辩护律师向法院提出侦查人员存在违反法律程序行为,要求排除非法证据的,法院只要认为这一诉讼请求符合法定的受理条件,就应当终止对案件的实体审理,优先解决侦查行为的合法性问题。在这种程序性裁判中,公诉方要承担举证责任,传召侦查人员及其他证人出庭作证,出示案卷笔录,播放录像资料,以证明侦查行为的合法性。由此,在中国刑事审判制度中,首次出现了一种针对侦查行为合法性问题举行的程序性裁判机制。这是一种“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”,是中国刑事审判制度的最大发展。

在笔者看来,辩护律师将会见权问题诉诸行政诉讼,固然不符合中国行政诉讼的受案范围之要求。但是,这种针对侦查行为合法性所确立的程序性裁判机制,却是由法院在刑事诉讼过程中所启动的司法审查之诉。既然法院可以对侦查人员涉嫌刑讯逼供等方面的侦查行为进行司法审查,那么,对于侦查人员任意剥夺律师会见权的“非法侦查行为”,法院为什么就不能进行类似的司法审查呢?假如这种程序性裁判机制能够从非法证据排除规则扩大到对律师会见权的保障问题上,那么,辩护律师遇到会见权受到侵犯的情形,岂不就可以在刑事司法体系中获得司法救济了吗?

 

田文昌(京都律师事务所主任)

我国刑事诉讼法第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。”《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的依据。”

上述规定体现了嫌疑人、被告人对指控证据的知情权,即嫌疑人、被告人有权知悉被指控犯罪的一切证据,并对证据发表质证意见。但是,这项权利如何得以有效实现,在认识上却存在分歧,虽然这种分歧是不该发生的。

有观点认为,该项权利只能在庭审当中才能行使,在开庭之前,嫌疑人、被告人是无权知悉案卷中证据内容的,进而将此视为对嫌疑人、被告人的秘密。更有甚者,有律师因会见中与嫌疑人、被告人核对案卷证据而被视为串供、泄密,追究刑事责任。这种认识和做法事实上是严重侵犯甚至剥夺了嫌疑人、被告人对证据的知情权。

众所周知,虚设的权利等于没有权利。质证权行使的前提是对证据的知情权,而这种知情权的意义则在于能够对质证活动进行有效准备。所以,嫌疑人、被告人在庭前应当具有知悉指控自己证据的权利,这不仅源于他们是诉讼的主体,更是因为他们是享有质证权的权利主体。赋予嫌疑人、被告人庭审前对案卷材料的知情权,是确保其有效准备庭审,充分行使自己辩护权的前提和基础。

如果要求被告人在庭审中只要一听、一看就当即作出回答和提出质证意见,显然是不现实的,其结果只能是流于形式,走过场。目前的庭审中许多被告人都是在毫无准备和无暇思考的情况下,极其被动甚至是被迫地应付质证,这样的质证实际是剥夺了被告人的质证权。而在刑事诉讼中,如果被告人没有质证权,就意味着单方指控也可以入罪,无异于缺席审判。

可现实的权利必有相应的正当程序加以保障。由于在缺乏准备的情况下被告人的庭审质证权无法有效行使,所以,保障这项权利的正当程序在庭审之前就应当得到体现,这种方式是由刑事诉讼的规律所决定的,并不取决于任何人的主观意愿。

在保障被告人庭审质证权的问题上,国际上通行的做法主要有两种:一种是庭前证据开示,另一种是律师向嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容。

在证据开示方式中,在开庭前,控方向嫌疑人、被告人出示全部指控证据。在开示中,一方面可排除双方无异议的证据以节省庭审时间,另一方面可以使嫌疑人、被告人有充分准备后再去行使庭审质证权。

在没有庭前证据开示的情况下,就是由律师在会见过程中向嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容,一方面了解其对相关证据的态度,另一方面则是便于其对庭审中的质证进行准备。

由此可见,律师在会见过程中向嫌疑人、被告人告知并核对案卷中的证据内容,不仅是一项正当权利,而且也是一种责任。因为从本质上讲,对案卷中证据的知情权,是属于嫌疑人、被告人的权利,而这项权利又需要在律师帮助下才得以实现。

由此可见,无论是从保障嫌疑人、被告人基本人权的角度,还是从保障庭审质证活动有效顺利进行的角度,抑或是从借鉴各国立法例和通行做法的角度,都可以得出一个明确的结论:在开庭审理之前,嫌疑人、被告人享有对案卷材料的知悉权,律师有权向其告知、宣示案卷材料并与之核对证据。这应当是一个无可争议的问题。

遗憾的是,目前我国刑诉法对律师能否在开庭审理之前向嫌疑人、被告人开示证据规定不明确,不仅给律师执业带来风险,更重要的是侵犯了嫌疑人、被告人的权利,因此,建议在刑事诉讼法再修改中,应当明确规定:“自审查起诉之日起,会见时,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料,核实证据,与犯罪嫌疑人、被告人讨论辩护意见。”

有观点认为,允许嫌疑人、被告人庭审前知悉案卷内容,容易导致其翻供串供,甚至律师会诱导其翻供。这种认识不仅是违反诉讼原则的,也是脱离实际情况的。

首先,指控证据迟早都是要向被告公开并接受其质证的,影响被告人翻供的只是证据内容本身而并不在于时间的早晚,如果以担心被告人翻供为由而对其封锁证据,那只能解释为对被告人搞突然袭击,导致其在当庭质证时措手不及,这恰恰是对被告人辩护权的侵犯；其次,经得起检验的指控证据并不受被告人翻供的影响,且口供并非定案的主要依据；其三,依照我国刑诉法的规定,律师只有在审查起诉阶段才能阅卷,那么,被告人也只能在此阶段了解案卷内容,而在此阶段,侦查活动已告结束,证据已经固定,如果已取得的指控证据确实客观真实,是不易发生变化的。

至于担心律师以泄露证据内容的方式帮助或者唆使被告人与证人串供,那就更是毫无理由的。因为在侦查、起诉及审判活动的每一个阶段中,每一个接触案件,了解案情的相关人员都有这样的机会和嫌疑。现实中公安、检察机关的办案人员涉嫌违法的不乏其例,而相比之下,律师的这种机会却是最少的,因为律师既无公权力的便利,知悉案卷内容的时间又最晚。

所以,如果以此为由对被告人封锁证据,无异于因噎废食,从而也在根本上否定了刑事辩护制度,背离了刑事诉讼的正当性原则。