【业务综述】反垄断法的举证责任分配研讨会综述

发布时间：2017年12月7日 作者：公平交易委 责任编辑：业务创新委

2017年12月4日下午，由深圳市律师协会公平交易法律专业委员会承办的“反垄断法的举证责任分配研讨会”在深圳市律师协会多功能厅举办。本次研讨会作为深圳市律师协会的高端专题会议之一，对深圳律师开拓高端法律服务市场，推动深圳律师的专业化、国际化具有现实意义。

研讨会邀请了深圳大学法学院教授，深圳大学特区经济研究中心博士后合作导师，第二届“广东十大优秀中青年法学家叶卫平博士作专题演讲。研讨会由市律协公平交易法律专业委员会主任冯江律师主持，参加人员：市律协公平交易法律专业委员会委员、全市感兴趣律师等共计30余人，前两个小时由叶卫平博士进行讲解和案例分析，后一个小时双方互动，大家进行了热烈的讨论。大家围绕以下几个问题展开了热烈讨论：   

一、反垄断民事诉讼举证责任分配的理论框架

 （一）关于美国、欧盟反垄断举证责任分配理论框架

美国、欧盟反垄断举证责任分配理论框架要点是：（1）反垄断法规制目标与举证责任分配相适应理论；（2）美国著名法官波斯纳：“威慑理论”；（3）“决策理论”。

（二）中国反垄断举证责任分配理论框架

中国反垄断举证责任分配理论框架要点是：（1）民事诉讼举证责任分配的一般规则；（2）反垄断法分析模式和实体规则；（3）反垄断法规制目的、责任规则、程序规则等；（4）经济分析方法的应用。

二、举证责任分配决定着实体诉讼结果

反垄断民事诉讼举证责任分配涉及到人民法院如何依法配置和平衡双方当事人的举证责任的重要问题，民事诉讼的核心内容即是举证责任分配，举证责任分配决定着有利或不利诉讼结果，它虽然在程序法中规定，但本质上是实体法结果的责任。因此，其直接关系着反垄断实体法的立法目的是否能在程序法中实现，在反垄断法上有着极重要的意义。举证责任分配相关因素包括《中华人民共和国民事诉讼法》的一般性规则，反垄断法规制目的、实体规则、责任规制、程序规则和分析范式，经济分析方法的应用等。它是反垄断实体法与民事诉讼程序法的交汇，应当在反垄断法背景下，运用经济分析与法律规则相结合来设计举证责任。随着证据制度的发展, 反垄断民事诉讼举证责任分配也应当日趋完善。

三、反垄断民事诉讼举证责任分配的发展过程

在反垄断法执法初期，由于原告举证能力较弱，中国各级各级人民法院审理的反垄断案件，大多是以原告举证不能、举证不足败诉而告终。反垄断案件，在法院审理过程中普遍存在原告举证难的问题，这将削弱受到滥用行为侵害的消费者或经营者依据进行反垄断私人诉讼法的积极性。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的出台，在一定程度上缓解了原告的举证困难，但是，仍存在不完善之处，主要表现在关于此类纠纷的举证责任分配在该司法解释中并没有较大创新，该司法解释在减轻原告举证责任和举证责任倒置等方面并没有实质性的突破。所以，中国反垄断案件中原告仍负担较重举证责任，导致反垄断案件大多数败诉。

四、目前在反垄断民事诉讼举证责任分配中存在的问题

（一）“谁主张谁举证”规则在反垄断民事诉讼中具有异乎寻常的影响力

根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证义务，没有提供证据或者提供证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。待证事实包括积极性事实和消极性事实，主张积极性事实者承担举证责任，而主张消极性事实者不承担举证责任。因此，现有举证规则存在明显漏洞，导致双方举证责任配置严重失衡，人民法院应弥补现有举证规则的漏洞。

（二）多个案件中法院没有遵从有利于原告举证责任分配的规定

多家人民法院将“谁主张谁举证”规则机械地笼统适用所有的反垄断民事诉讼案件，没有适用或者没有完全遵从《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中，有利于原告的举证责任的规定。将一般性举证规则不加区别的一律适用于需要特殊性举证规则的反垄断案件，大大加重了处于弱势原告的负担，大大减轻了处于强势的被告的负担。

（三）人民法院对原告举证责任的要求，显著高于反垄断执法机构对违法行为认定所掌握的标准

将人民法院审理的反垄断民事诉讼案件与反垄断执法机构查处的反垄断行政案件两者比较分析，人民法院对原告举证责任的要求，显著高于反垄断执法机构对被调查人（被告）违法行为认定所掌握的标准，形成反垄断民事诉讼与反垄断行政处罚两者之间事实上双重标准。据不完全统计，从人民法院与反垄断执法机构各自公布的案例分析，人民法院审理的20个反垄断案件中，其中18个案件原告均败诉，仅1个案件原告胜诉，1个案件原告部分胜诉，原告的败诉率高达90%以上。工商行政管理机关处理的19个反垄断案件中，其中13个案件行政处罚，5个案件中止调查，1个案件终止调查，成功率高达68%以上。人民法院与工商行政管理机关的处理结果为什么会出现这种巨大反差？其原因很多，除了两种执法方式差别外，至少举报人在反垄断行政案件中不必承担充分的举证责任。假如按照人民法院对原告（举报人）举证责任的要求，来适用反垄断行政案件，则多数工商行政管理机关处理的反垄断行政案件中，被告（被调查人）违法行为难以认定，均难以决定行政处罚。

 （四）除了标准必要专利案件外，不借助举证责任倒置的规定，几乎还没有原告通过界定相关市场和市场支配地位认定程序，成功证明被告具有市场支配地位的案例

从《反垄断法》于2008年实施到2016年为止的八年多，各级人民法院审理了许多反垄断民事诉讼案件，但是，迄今为止，除了标准必要专利案件和个别涉公用经营者案件外，几乎还没有的反垄断民事诉讼案件中，原告通过举证界定相关市场的方式，成功证明被告具有市场支配地位的案例。多数反垄断民事诉讼案件，都以因原告承担的举证责任过重，导致举证不能，承担不利后果而告终，原告的败诉率高达90%以上。远远高于美国，欧盟等国家的反垄断私人诉讼案件中原告的败诉率。为什么会产生这种不正常情况？其原因之一是人民法院对原告举证责任的过高要求，大大增加了反垄断维权成本，严重挫伤了原告反垄断维权的积极性，由于违反反垄断法成本过低，通过反垄断诉讼追究垄断者成本过高，客观上起到了放纵垄断者实施垄断行为的效果。

五、反垄断民事诉讼举证责任分配改革思路

  （一）美国、欧盟的举证责任分配规定

1、美国反托拉斯分析举证责任分配的衡平法原则

（1）原告必须证明被告行为已经损害或者可能损害竞争；（2）如果原告证明了第（1）步，则被告必须提供促进竞争的证据；（3）衡平法原则：如果被告提供证据证明了促进竞争效果，则原告必须提供证据证明被告的行为是反竞争的。（4）对损害赔偿的请求，原告需要提供遭受损害的证明，需要界定相关市场，证明市场市场力量以及该限制可能损害竞争的性质和效果。然而，如果存在实际损害的效果，法院可以免除审查市场力量。即证明了实际损害竞争的效果，则可以替代证明市场市场力量。

2、欧盟的举证责任分配

欧盟第1/2003号条例第一章第二条的规定：“在适用条约81条和82条（现为101条和102条）”的任何成员国和共同体的诉讼程序中，违反条约81条（1）款和82条的举证责任由作出此项指控的当事方或执法机构承担。声称享有81条（3）款利益的事业或事业的联合，对行为满足该款规定承担举证责任”。

3、德国的举证责任分配

（1）在德国 2005年修订的《反限制竞争法》第33条第4款规定：“在审理依据本法或《欧盟条约》第81条和第82条的规定主张损害赔偿的案件时，法院受到卡特尔当局、欧盟委员会及其他欧盟成员国竞争主管机关或法院作出的终局裁决中的事实认定的约束。”即反垄断执法机构认定的事实，可以作为法院认定的事实，此项规定大大减轻了原告的举证责任，从而有利于原告提起后继诉讼。

（2）在德国私人诉讼中，原告证明责任的减轻还可以通过法院将证明责任的转移来予以实现，即“表面证据”规则。在原告提出了证明被告违法行为的初步证据之后，证明责任就转移到了被告一方，被告有责任就原告的主张事实进行反驳。同时，德国法院主导举证责任的分配，包括证明责任转移的时间、原告在证明责任达到何种标准或程度时证明责任可以转移，需要根据具体案件具体分析。在核心卡特尔案件中，德国法院倾向于在原告证明责任的减轻上采用举证责任倒置，由被告对反竞争行为的合法性承担举证责任，被告如果未能证明，将承担举证不能的不利后果。

（二）反垄断案件举证责任分配改革思路

1、合法合理平衡双方的举证责任

总原则是既要考虑保护弱势一方原告的合法权益，减轻弱势一方原告举证责任负担，加重强势一方被告举证责任负担，支持和鼓励反垄断维权诉讼，又要避免举证责任分配失衡导致反垄断私人诉讼泛滥。例如。在滥用市场支配地位案件中，被告具有实施滥用市场支配地位之力量，许多被告是公用经营者或具有独占地位经营者，这类案件中，往往被告是强者，原告是弱者，双方地位悬殊，信息严重不对称，既然原告指控被告滥用市场支配地位，说明被告涉嫌具有市场支配地位和涉嫌实施滥用市场支配地位之行为，因此，举证责任的天平应当适当向弱者倾斜。

2、增加设立举证责任转移规定

（1）《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，原告应当举证证明相关市场，证明被告是否具有市场支配地位以及是否滥用市场支配地位，这还是一般性“谁主张谁举证”规则，缺乏创新和突破，并没有向弱者倾斜。

（2）按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日） 第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。尽管不够完备，但该司法解释中开始出现了初步的举证责任转移规定。

3、设立举证责任倒置的规定

（1）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定了八种侵权诉讼举证责任倒置情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定了六种侵权诉讼举证责任倒置情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等也规定了若干举证责任倒置情形。

（2）参考最高法院已经发布的司法解释来设计反垄断民事诉讼举证责任倒置的规定，结合反垄断法的目标和反垄断案件特点，制定滥用市场支配地位行为的举证责任倒置规定。被告应当承担不具有排除、限制竞争效果的举证责任。

4、根据不同类型案件特点分配双方不同的举证责任

同样都是滥用市场支配地位的行为，但是，由于滥用市场支配地位的行为有几种类型，如掠夺性定价， 指定交易、搭售、拒绝交易、附加不合理条件等不同类型特点，法院对滥用市场支配地位不同类型行为的审查重点不同，相应的双方当事人应当分配不同大小和不同证明内容的举证责任，即具体情况具体分析，根据个案情况的不同，双方举证责任也不同。

5、完善专家证人的救济措施

设计举证困难的救济措施：（1）鼓励双方聘请各自经济学专家证人，（2）法院主动聘请自己的中立的产业组织经济学专家，对双方聘请的专家证人进行询问以及对双方提交的市场调查报告进行评估。

6、反垄断执法机构作出的行政裁决中的认定事实对人民法院具有一定的约束力

应当允许原告将反垄断执法机构作出的行政裁决中的认定事实作为证据，提起反垄断民事诉讼 ，除非有相反证据足以推翻的除外。 

会上，叶卫平博士与参会律师针对反垄断法举证责任分配问题进行了热烈的讨论，大家一致认为，，叶卫平博士用他精湛知识，谙熟的法律和研究成果，为大家分享了一堂难得精彩的反垄断法举证责任分配的高端研讨会，让大家获益匪浅。

                

供稿：深圳市律师协会公平交易法律专业委员会