【业务综述】《医疗纠纷预防和处理条例》法律适用研讨会综述

发布时间：2019年4月26日 作者：医药委 责任编辑：业务创新委

2019年4月10日下午，市律协医药健康委在市律协多功能厅举办“《医疗纠纷预防和处理条例》法律适用”研讨会。本次研讨会是律协的一次关门会议，研讨会共分三个主题，由三位嘉宾律师进行主题分享。本次研讨会由市律协医药健康委副主任庹明生主持，研讨会吸引了广东众多律师及助理参加，现场座无虚席，讨论热烈。现将本次研讨会的精彩内容分享如下：

一、北京市盈科（深圳）律师事务所合伙人庹明生律师做主题发言

《医疗纠纷预防和处理条例》与当前法律法规的衔接

庹律师从《医疗纠纷预防和处理条例》立法经过为入手，通过再现立法过程，让听众从立法背景理解《医疗纠纷预防和处理条例》与当前法律法规的衔接。然后庹律师从四个角度解读，分享了他对“《医疗纠纷预防和处理条例》与当前法律法规的衔接”的理解。

2015年1月原国家卫计委向国务院法制办提交了《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿），该稿系在《医疗事故处理条例》的基础上，结合当前的处理医疗纠纷的实践，一是将人民调解加入条例之中，作为一个新的章节；二是试图将医疗纠纷、医疗事故概念并存的纳入条例之中。条例将原七个章节中医疗事故赔偿一节删除，让民事、行政各归其位，将医疗事故鉴定与医疗事故行政监督与处理合并为一个章节。其后，在国务院法制办组织之下，在全国各地进行了考察，2017年1月1日医改的果实《深圳经济特区医疗条例》正式实施，2018年4月随着国务院机构改革落下帷幕，《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿）变成了《医疗纠纷预防和处理条例》（草案），草案最终决定保留《医疗事故处理条例》，将条例的章节变成总则、医疗纠纷预防、医疗纠纷处理、法律责任、附则五个章节。从立法过程我们也可以感受到立法中各部门的博弈。

1、《医疗纠纷预防和处理条例》立法目的

条例第一条开宗名义“为了预防和处理医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，制定本条例”。条例的直接目的就是“预防和处理医疗纠纷”，这与条例的名称保持完全一致，条例通过正确预防和处理医疗纠纷，从而达到条例之间接目的：保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全。

对比《医疗事故处理条例》第一条，我们会发现《医疗事故处理条例》目的之一：促进医学科学的发展。这也许是《医疗事故处理条例》存续的理由之一，如果这种正确，《医疗事故处理条例》与本条例并行的时间可能不会太短。

从立法目的和条例行政立法的属性看，条例局限医疗纠纷的预防和处理，不同于《深圳经济特区医疗条例》的综合立法，与《执业医师法》、《护士条例》、《侵权责任法》、《医疗机构管理条例》相互补充，都属于特别法的范畴。

2、《医疗纠纷预防和处理条例》适用范围

条例第二条对“医疗纠纷”进行了定义。这里有必要对“医疗纠纷”、“医患纠纷”、“医疗事故”、“医疗损害”几个概念进行辨析。“医疗纠纷”是指医患双方因诊疗活动引发的争议。“医患纠纷”是指医患双方发生的争议，也许与诊疗活动无关。“医疗事故”是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。“医疗损害”是指患者在诊疗活动中受到损害。

从概念的内涵和外延来看，“医患纠纷”包括“医疗纠纷”，而“医疗纠纷”包括“医疗事故纠纷”，但从理论上讲发生“医疗事故”不一定发生医疗纠纷，“医疗事故”一定具备医方的“违法行为”和“过失”，患者一定要有“医疗损害”。医患纠纷、医疗纠纷不一定构成医疗损害，也不一定医方存在医疗过错。从《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》、《医疗纠纷预防和处理条例》对上述概念界定看，医疗损害责任是民事法律概念，医疗事故局限在行政法概念，医疗纠纷兼具民法和行政法的概念。医疗纠纷诉讼（仲裁）、医疗事故行政调查处理不属于条例调整的范围。

3、《医疗纠纷预防和处理条例》与当前法律法规之间的关系

调整医疗纠纷民事责任（诉讼、非诉讼）主要法律法规是《侵权责任法》及相关司法解释，在深圳还在一个《深圳经济特区医疗条例》。在诉讼（仲裁）之前医患双方和解、人民调解，条例出台之前在程序上遵从《人民调解法》，条例出台后以条例为主，同时参考《侵权责任法》及相关司法解释。

调整医疗纠纷行政责任方面主要是《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》，在深圳还要优先适用《深圳经济特区医疗条例》。当然如果医疗机构的行为触犯《医疗机构管理条例》，也受其调整；医务人员的行为触犯了《执业医师法》、《护士条例》等法律法规，也将受其约束。

《刑法》第335条规定“医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役。”这是医疗事故罪的规定，具体法律适用中依赖医疗事故鉴定，近些年由于过度重视医疗损害责任，而忽略了医疗事故鉴定，条例的出台使得医疗事故鉴定再一次走向台面，这也是保留《医疗事故条例》的积极意义，可以预见《刑法》第335条适用也会再走向台面，甚至引起更多的讨论。

4、《医疗纠纷预防和处理条例》是干什么的

从上面的讨论中，我们可以发现《医疗纠纷预防和处理条例》主要在两个方面发挥作用，其一民事方面，诉讼(仲裁)之前的医疗纠纷处理；其二行政方面，非医疗事故医疗纠纷行政处理。潜在一个功能，律师指导当事人通过卫生行政主管部门对医疗纠纷行政调查处理，为当事人在民事诉讼中获得有力的证据。

二、广东鹏浩律师事务所合伙人何平律师主题发言

《医疗纠纷预防和处理条例》法律适用之医疗纠纷预防

医疗纠纷预防是《医疗纠纷预防和处理条例》核心内容之一，其法律适用主要体现在两个方面。其一是为医疗机构提供法律服务，协助医疗机构对医疗行为进行合规性审查；其二是将条例对医疗机构在医疗纠纷预防的要求，将其应用在医疗纠纷维权方面。即通过对医疗机构未按照条例规定的预防措施，从而认定医疗机构存在过错，进而推导该过错与医疗损害后果之间的因果关系，从而达到维权的目的。何律师重点讲述了律师代理患者方进行医疗损害责任医疗纠纷案件如果适用《医疗纠纷预防和处理条例》之医疗纠纷预防之规定。何律师首先从代理医疗损害责任医疗纠纷案件所涉及的相关法律法规入手，通过其代理的案件，结合条例之规定进行展开。

1、医疗纠纷一般预防规定之法律适用

条例第十一条规定“医疗机构应当按照国务院卫生主管部门制定的医疗技术临床应用管理规定，开展与其技术能力相适应的医疗技术服务，保障临床应用安全，降低医疗风险；采用医疗新技术的，应当开展技术评估和伦理审查，确保安全有效、符合伦理。”在医疗损害责任纠纷案件中，结合2018年11月1日生效的《医疗技术临床应用办法》，这一条就大有文章可做。

医疗机构开展与其技术能力相适应的医疗技术服务。首先，医疗机构和医务人员必须具体相应的资质。其一，医疗机构要具备相应的与其等级、执业科目相匹配的医务人员和设施。其二，开展具体医疗技术的医务人员要具备相应的资格。其三，对于手术要求分级管理，医疗机构所允许开展的手术必须与医疗机构的级别、等级相匹配；具体进行手术的医务人员也要与其本人资格和经历相匹配；同时医疗机构要对手术分级，及医务人员手术资格进行动态管理。违反上述任一方面，如果出现医疗损害的，医疗机构可能承担相应的民事责任。

《医疗技术临床应用办法》将医疗技术分成禁止类、限制类和其他类（除禁止类和限制类）。对于禁止类，医疗机构不得应用于临床，如代孕技术，非医疗目的的肢体延长术，前者因违反伦理，后者因违反卫生行政部门的禁令。对于禁止类医疗技术，一经发现医疗机构使用，首先应用承担行政责任，如果产生医疗损害，应当承担完全的民事责任，还可能承担刑事责任。对于限制类的医疗技术，首次应用必须要进行评估，并经医疗机构伦理委员会的批准，同时报核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门备案。即使对于未纳入禁止类技术和限制类技术目录的医疗技术，医疗机构可以根据自身功能、任务、技术能力等自行决定开展临床应用，医疗机构也应当保留其开展相应医疗技术决定的依据。否则，一旦出现医疗损害，医疗机构就可能承担相应的责任。

2、医疗纠纷特殊预防之法律适用

在医疗纠纷案件中，大多数都发生在高风险诊疗活动中。条例第十四条规定“开展手术、特殊检查、特殊治疗等具有较高医疗风险的诊疗活动，医疗机构应当提前预备应对方案，主动防范突发风险。”给律师代理提供了一个抓手。本条要求医疗机构在开展较高风险诊疗活动时，预备应当方案，就提前要预测诊疗活动中会出现什么样的风险，出现这样的风险医务人员该如何处理方案，该预知风险和处理方案应当事前告知患者，并记载在病历之中。如一个小肝癌进行肝叶切除病案，最后患者死亡，鉴定机构认为在手术过程中，医务人员发现患者存在严重的肝硬化，不太适合继续进行肝叶切除，如果医方术前预测到该情况的发生，就可以采取射频消融的方法，而不至于强行进行肝叶切除，最终导致肝中静脉损伤，最终患者死亡，由此给了医疗机构一个主要责任。

3、条例有关医疗产品损害责任之法律适用

在医疗纠纷案件中，医疗产品损害责任并不少见，如药品缺陷、钢板断裂，前一段时间大家关注的一管多用的艾滋病传播的案件。医疗产品损害责任适用产品质量法，患者只要举证，患者的损害与医疗产品有关即满足了举证责任；而医疗产品的提供者（医疗机构、或销售商、或生产商）应当举证其提供的医疗产品不存在瑕疵，否则就应当承担完全的法律责任。条例第十二条规定“医疗机构应当依照有关法律、法规的规定，严格执行药品、医疗器械、消毒药剂、血液等的进货查验、保管等制度。禁止使用无合格证明文件、过期等不合格的药品、医疗器械、消毒药剂、血液等。”为这一类案件提供一个抓手。在医疗产品损害责任纠纷案件中，只要能证明“医疗机构未依照有关法律、法规的规定，严格执行药品、医疗器械、消毒药剂、血液等的进货查验、保管等制度”，或者发现患者“使用药品、医疗器械、消毒药剂、血液等系无合格证明文件、过期等不合格产品”，案件就胜诉在握了。

4、条例关于病历“查阅、复制”规定的法律适用

条例第十六条规定“患者有权查阅、复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料。患者要求复制病历资料的，医疗机构应当提供复制服务，并在复制的病历资料上加盖证明印记。复制病历资料时，应当有患者或者其近亲属在场。医疗机构应患者的要求为其复制病历资料，可以收取工本费，收费标准应当公开。患者死亡的，其近亲属可以依照本条例的规定，查阅、复制病历资料。”第一次在行政法规层级明确了患者可以复印全部病历资料。病历是处理医疗纠纷最重要的证据资料，无论对医方，或者是患方都一样，所以规定患者有权复印全部病历资料有重要的意义。律师在代理医疗纠纷案件中，接触到案件，律师应当第一时间建议患者对其全部病历资料进行复制。《深圳经济特区医疗条例》有相同规定，而且《深圳经济特区医疗条例》规定的有更细化的规定。

三、广东普罗米修律师事务所李治炳律师主题发言

《医疗纠纷预防和处理条例》法律适用之医疗纠纷处理

结合条例之医疗纠纷处理章节，李律师从医疗纠纷早期的应对措施和医疗纠纷合法的解决途径两个方面，对条例之医疗纠纷处理法律适用进行了解读。

（一）医疗纠纷早期应对措施规定之法律适用

1、“病历复印、封存，尸体解剖”规定之法律适用

条例第一次明确“发生医疗纠纷，医疗机构应当告知患者或者其近亲属下列事项:（一）解决医疗纠纷的合法途径；（二）有关病历资料、现场实物封存和启封的规定；（三）有关病历资料查阅、复制的规定。（四）患者死亡的，还应当告知其近亲属有关尸检的规定。”在既往的案件处理中，未及时“封存有关病历资料”，对病历真实产生争议，反过来，争议“谁应当提出封存病历的案件”时有发生，患方认为医方应当告知，而医方认为这不是其法定责任。在患者死亡的案件中，由于各种原因未进行尸体解剖，最终对死因产生争议或者鉴定机构认为死因不明无法鉴定，谁应当承担法律责任，也时常争议不下，法院的判决也五花八门。条例出台后，如果医疗机构未履行“告知病历资料封存的规定；未告知患者近亲属有关尸检的规定”，就应当由医方承担相应的法律责任。

同时，条例第二十四条规定“发生医疗纠纷需要封存、启封病历资料的，应当在医患双方在场的情况下进行。封存的病历资料可以是原件，也可以是复制件，由医疗机构保管。病历尚未完成需要封存的，对已完成病历先行封存；病历按照规定完成后，再对后续完成部分进行封存。医疗机构应当对封存的病历开列封存清单，由医患双方签字或者盖章，各执一份。病历资料封存后医疗纠纷已经解决，或者患者在病历资料封存满3年未再提出解决医疗纠纷要求的，医疗机构可以自行启封。”对已完成病历及未完成病历的封存给出清晰的规定，杜绝了医方以“病历未完成而不能复制”为由拒绝向患方提供复印复制的惯例，减少医疗纠纷。结合《深圳经济特区医疗条例》第五十条有关病历查阅、复印或复制的规定，对病历查阅、复印、复制更具有可操作性。

2、尸体处理规定之法律适用

条例第二十六条规定“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。”定义了不同意尸检，同时进一步明确影响死因判断的法律责任。解决了当前患者不签字、拖延尸体解剖，最终导致无法查清死因的法律责任问题。

条例第二十七条规定“患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间或者指定的场所，死者尸体存放时间一般不得超过14日。逾期不处理的尸体，由医疗机构在向所在地县级人民政府卫生主管部门和公安机关报告后，按照规定处理。”解决当前极少数患者家属，利用民俗，借群众对“尸体尊严”维护，行“医闹”之实。作为律师我们应当明确告诉当事人条例之规定。

（二）医疗纠纷解决途径之法律适用

条例进一步明确医疗解决途径有五种，即双方自愿协商、申请人民调解、申请行政调解、向人民法院提起诉讼、其他途径。在深圳其他途径包括医疗纠纷仲裁，根据《深圳经济特区医疗条例》第五十五条之规定，申请行政调解只有在“人民调解组织、仲裁机构以及人民法院不予受理的医疗纠纷，当事人可以向卫生行政主管部门申请行政调解。”从司法实践来看，这种情况不可能发生。李律师引用大数据，重点对人民调解、诉讼之法律适用向大家分享了他的理解。

1、医疗纠纷人民调解之法律适用

截止2018年9月，医疗纠纷人民调解机构覆盖全国80%以上的县级行政区域，全国已建立医疗纠纷人民调解委员会3565个，专职调解人员5317人。2010年以来全国共调解医疗纠纷案件54.8万件，每年超过60%的医疗纠纷采用人民调解方式处理，调解成功率在85%以上。医疗纠纷人民调解已成为处理医疗纠纷最有力的手段，也已取得了良好的社会效益。医患纠纷人民调解医患双方不需承担费用，医患双方在自愿的基础上达成调解协议，基本真正可以达到案结事了。医患双方可依法向人民法院申请司法确认，经过司法确认后的医患纠纷人民调解协议书与法院的判决具有相同的法律效力。

2、医疗纠纷案件医院败诉原因分析

李律师通过对Alpha案例进行高级检索，对2018年1月1日至2018年12月31日的医疗损害责任案件进行整体的数据统计，筛选出2866份二审判决书，其中医疗过错责任纠纷2854件，医疗产品责任纠纷7件，侵害患者知情同意权纠纷5件。妇产科、骨科成为医疗纠纷案件高发科室，二审判决涉及到妇产科、骨科的医疗纠纷案件数量均超过400件，儿科的医疗纠纷案件数量排在第三位，在一定程度上受到妇产科医疗纠纷高发性的影响。医方因未尽告知义务而败诉的案件，占医方败诉案件的43%；未尽注意义务、延误治疗，占医方败诉案件的28%；病历问题、漏诊误诊问题，各占医方败诉的11%；其余问题占医方败诉比例的7%。

3、关于病历问题对医院责任认定的影响。

李律师通过对Alpha案例进行高级检索显示：病历问题影响责任比例的占42%，其中因病历缺失、不规范影响责任比例的占29%；伪造、篡改病历影响责任比例的占13%。病历不存在问题的占37%，病历存在瑕疵，但不影响责任比例的占21%。《侵权责任法》第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。法院主流观点认为“只有在医疗机构为掩盖其责任，改变病历中真实的诊疗经过、诊疗用药等，并对医疗机构责任的认定或者司法鉴定意见产生实质性的影响时，才应认定为篡改、伪造病历材料”。因此审判实践中很难认定医疗机构篡改、伪造病历的行为，对于此类争议多是归为病历书写存在瑕疵，不影响医疗机构责任的认定。但病历材料书写不及时、病历缺失、病历材料前后记录矛盾较明显的情况下，患者对病历材料提出异议导致无法鉴定，医疗机构仍然可能承担相应的不利后果。病历材料作为医疗损害责任纠纷中最重要的证据，其规范与否对医疗机构的责任认定有着极为重要的影响。

4、关于鉴定意见的处理

鉴定意见基本上是人民法院定案的依据，人民法院对关于鉴定意见的处理关系到案件的结局。李律师通过对Alpha案例进行高级检索显示：驳回当事人对鉴定意见的异议，占54%；因当事人申请鉴定人出庭的，占21%；对鉴定意见质询给出书面答复的，占15%；对鉴定意见申请重新鉴定被准许的，占7%；对鉴定意见不采信的，占2%；针对鉴定意见申请专家辅助证人出庭，占1%。

数据最具有说服力，数据加深了大家对《医疗纠纷预防和处理条例》对医疗纠纷处理法律适用的理解。让大家知道在代理医疗纠纷案件中知道应当重视什么，回避什么，使得问题的处理更能够有的放矢。

四、嘉宾互动环节

在嘉宾互动环节，大家围绕医疗纠纷预防和处理的原则；如何适用医疗纠纷预防的条款；及如何适用医疗纠纷处理的条款进行了讨论。还有两位律师将其代理的案例向主讲人进行请教，希望能够得到指导。主讲人针对大家提供的问题一一做了解答，并告知大家今后医药委将举办一系列的有关医疗纠纷疑难案件的研讨会，希望大家踊跃参加。如果大家有更好的选题也可以提出来大家一起研讨，共同提高我们的业务能力。

五、总结环节

最后，市律师医药委主任范秀玲律师对研讨会进行了总结。范律师首先感谢大家对医药委活动的支持，同时也感谢三位讲者对会议进行的精心准备。庹明生律师从立法背景出发，从立法的高度，从条例立法的目的、条例适用范围、条例与现有法律法规之间的关系论述条例与有法律法规之间的衔接，最终明确条例是干什么的。让我们对条例的适用有了明确的方向。何平律师通过案例展示条例在医疗纠纷一般预防、特殊预防、医疗产品损害责任、病历查阅复制等四方面之法律适用，案例的展示使得条例的条文鲜活起来。李治炳律师首先通过对条例有关“病历复印、封存，尸体解剖”规定、“尸体处理”规定的解读，解析条例有关医疗纠纷早期应对措施规定之法律适用。然后李律师通过大数据展示了医疗纠纷人民调解之法律适用；医疗纠纷案件医院败诉原因分析；关于病历问题对医院责任认定的影响；关于鉴定意见的处理，大家听了后对《医疗纠纷预防和处理条例》有关医疗纠纷处理的法律适用肯定有更深的理解。给大家在代理医疗纠纷案件提了个醒，知道该干什么，不该干什么。三位讲者都是学医出身，且有丰富的医疗纠纷处理经验，相信三位讲者的讲解及与大家互动，对大家在这一块业务的开展应当有一定的裨益。但是，因为时间问题，不可能在这一次会议中将医疗纠纷预防和处理的所有问题的都进行研讨，比如《医疗纠纷预防和处理条例》与《深圳经济特区医疗条例》在具体法律适用方面的问题，都没有细化、展开。今后，我们再找机会，再进一步研讨。

研讨会持续近三个小时。囿于时间关系，虽然在座听众还有很多问题没有交流，研讨会暂告一段落。希望今后继续关注律协活动，关注医药委活动。

 

供稿人： 深圳市律师协会医药健康法律专业委员会 执笔人：庹明生