国际法律观察 ▎第 25期
发表时间：2024-06-03 00:00
编委会成员
主 编：高文杰
执行主编：尹秀钟
副主编：封海滨、刘 怡、车艳梅
编委会成员：王偕林、陈 良、李 莉、彭杨姗、梁新越、冯妍颖、梁雯雯、谢娟
本期责编
尹秀钟
本期审校组
封海滨、刘 怡、车艳梅、李 莉
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从法律维度看内地与香港房地产制度异同
陈少彬 何雁英 陈丽霞
作者简介：陈少彬 香港梁浩然律师事务所有限 法律责任合伙资深顾问律师、京师浩然（前海） 联营律师事务所联合创始人、粤港澳大湾区执业 律师。
陈少彬律师于1996年毕业于香港大学法律系，
1997年取得香港法律专业文凭，1999年成为香港 特别行政区执业律师，现时为香港律师会会员、 香港婚姻监礼人、中国委托公证人、香港国际仲 裁中心调解员、中国国际贸易促进委员会深圳调 解中心专家调解员、深圳前海合作区人民法院特 邀调解员、深圳市福田区河套国际商事调解中心 调解员，在国际商事仲裁、民商法、公司法、婚 姻家庭及继承法等领域具有丰富的执业经验。擅 长处理内地与香港特别行政区跨境法律事务。
作者简介：何雁英 广东宏力律师事务所合伙人 律师。何雁英律师具有十一年法律行业从业经 验，办理过大量房屋买卖、房屋租赁、房屋继承 等民事集体诉讼案件，深受当事人的好评，对民 法、合同法、婚姻法、继承法、物权法，税费计 算等有较深入研究和独特见解。
作者简介：陈丽霞 福建泽良律师事务所合伙人。 陈丽霞律师具有九年法律从业经验，执业期间， 经办过包括房地产纠纷、婚姻家事、财产继承、 人身损害等在内的多起诉讼、非诉案件，具有丰 富的执业经验。
房地产一直是与民生和经济投资都息息相关的重要领域，在这一领域的法律 法规规范着房地产交易的有序运作。而香港特区作为我国实行普通法体系的特别 行政区，其房地产相关法律也与内地有所不同。本文将从土地制度、房地产的持 有形式、房地产交易时土地权益的确认及公示方式等几方面对内地与香港房地产
制度进行对比，为两地法律从业者提供参考。
1 两地土地制度总览
内地与香港特区的土地制度总体类似，都由中华人民共和国持有土地的所有
权，并将土地使用权通过政府出让、划拨、批出租赁等方式交予个人或集体。
1.1 内地：社会主义公有制
内地实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全
民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。1具体来说，内地实 行城乡二元的土地公有制结构，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区
的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。2
此外，国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、 转让制度，国有土地可以依法出让、划拨给单位或个人使用，3单位和个人在一 定的期限内对土地享有使用权。具体的使用年限也有法律进行严格的规定，政府 部门根据国家总体规划，将土地按照住宅、商业或者其他类别进行出让，土地使 用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年。取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。
1.2 香港：政府批租制
根据《香港特别行政区基本法》，香港特区境内的土地和自然资源属于中华人民共和国所有，由香港特区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发。
绝大部分香港特区的土地都由香港特区政府通过批出租契 (lease) 的形式， 交予个人、法人或团体使用或开发。5因此，获得授权的个人、法人或团体仅获 得一段期限内的土地权益。
法律规定针对土地可享有的权益称为法定产业权(legal estate)，其中包括 (a) 土地的绝对年期 (term of years absolute)； (b) 土地或其上的任何地役 权 (easement)、权利 (right) 或特权 (privilege) 的法定权益，而土地的权 益相等于绝对年期者；以及 (c) 法定押记 (legal charge)。6 在现实生活中， 产业权可通过租契 (lease)、地役权约定、契诺(covenant)、押记或按揭等形式实现。
土地的法定产业权上具有所有人权益 (proprietary interest) 的性质，具体表现为权益跟随土地流转。当土地的所有权转移时，原所有人与该土地相关的 权利与义务均会转移给新所有人，即使新所有人并未参与缔结产生这些权利义务的合同。
但若要根据所有人权益性质向第三人行使土地产业权，该土地产业权须满足以下4个要素才可被认为具有所有人权益性质： (1) 土地产业权可确定； (2) 第三方可认知； (3) 就其性质而言可转让； (4) 有一定程度的稳定性或永久性。7 内地法律对于房地产上附着的其他权益也有类似规定，如地役权未经登记不得对抗善意第三人等。8 虽然在香港房地产制度背景下，将土地产业权在土地注册处进行登记是最常用且有效的使第三方认知到此土地产业权存在的方式，但与内地不同，香港并未排除其他使第三方认知到该地役权的方式。
2 房地产的持有形式
内地与香港特区的房地产持有形式总体相似，均有单独持有和两个或以上组
织、个人共同持有几种形式。本部分主要比较两地房地产的共有形式。
2.1 内地：按份共有以及共同共有
根据《民法典》，不动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共
有以及共同共有两种形式。9
按份共有，指数人按应有份额对共有物共同享有权利和分担义务的共有。在 按份共有中，各共有人对共有物享有不同的份额。各共有人的份额，又称应有份， 其具体数额一般是由共有人约定明确的。在按份共有中，每个共有人对共有财产 享有的权利和承担的义务，是依据其不同的份额确定的，而共有人之间对于份额的确定，可以根据协议约定均等或不均等分配。
共同共有，指根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承 担义务。共同共有的特征是：第一，共同共有根据共同关系而产生，以共同关系 的存在为前提，例如，夫妻关系、家庭关系；其中，以夫妻关系所产生的共有最 为特别，配偶所享有的份额不以登记为准，主要看产权取得的时间及双方约定。 例如，夫妻双方在婚后购买/取得的不动产，即使只登记在配偶一方名下，但根 据民法典婚姻篇的规定，另一方对该不动产也享有产权；又如，夫妻一方在婚前 购买的房产，可在婚内进行财产约定，约定该房产为夫妻双方共同所有，则即使 该房产仅登记在一方名下，另一方在离婚时仍然可要求对该房产进行分割。在共 同共有关系存续期间内，共有财产不分份额，各共有人平等地对共有物享受权利和承担义务。
共同共有可以通过协议约定为按份共有，但按份共有无法通过约定形成共同 共有。在实践操作中，共同共有的产权人之间需要先明确各自的份额之后，方能进行买卖、赠与等转移权属。
共有人出售份额给共有人之外的第三人，需取得其他第三人的同意之后方可
办理转让手续，共有人在交易中具有优先购买权。
2.2 香港：联权共有以及分权共有和内地相同，香港的房地产也支持共同持有，分为两种形式：(i) 联权共有(Joint Tenancy);以及(ii) 分权共有 (Tenancy in Common)。
2.2.1 联权共有
联权共有，俗称“长命契 ”，类似内地法律规定的共同共有，指的是两人或
多于两人共同拥有某项土地财产的业权，各人权益相同。
与内地不同的是，在联权共有制度下，一人死后，其业权归余下尚存者；而 在内地的共同共有制度下，共同共有人去世后，其财产权益并非自动归于剩余的 共同共有人，而是归于其继承人。如果继承人是剩余的共同共有人之一，则由剩 余的共同共有人继续共同共有该财产；如果继承人不是共有人，则须先明确去世的共同共有人在共同共有财产中的份额，方能办理继承手续。
此外，香港的联权共有制度并不要求各联权共有人之间存在某种特定关系， 而内地的共同共有制度是根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提，例如，夫妻关系、家庭关系等。
2.2.2 分权共有
分权共有，类似内地法律规定的按份共有制度，指的是两人或多于两人按不 分割份数的均等或不均等份额各自拥有同一项土地财产的业权，一人死后，其业权归其继承人。
3 房地产交易时土地权益的确认及公示方式
房地产权益的公示方式一般可分为产权登记制度 (registration of title) 和契约登记制度 (registration of deeds)。两者区别在于其登记效果。在产权 登记制度下，房地产一经登记，业主的权益就得以确认，经过登记的房地产产权 受到法律保护，任何人不得侵犯；而在契约登记制度下，政府将与房地产产权相 关资料按照先后顺序进行登记，而不对资料的效力、真实性等进行审查，政府既 不保证已登记的房地产业主的产权合法，也不保证其登记资料的法律效力，其登 记的作用主要在于表明优先性，即已登记的房地产业权优先于未登记的，并且使信息公开，以便进行房地产交易。
3.1 内地：产权登记制度
内地的房地产登记制度，可归类为产权登记制度。一般来说，房地产上物权
的设立、变更、转让和消灭须经依法登记于不动产登记簿上，方可产生效力。11不 动产登记簿是不动产物权归属和内容的依据。12不动产物权生效之日从记载于不 动产登记簿之日开始。13
3.1.1 产权登记
房地产办理登记手续，必须到不动产登记部门办理，如果产权人不能亲自办 理，则需要通过公证办理委托手续，由受托人前往办理。产权人办理登记后，不 动产登记部门会颁发不动产权登记证书，即俗称的房产证。不动产权证书是以单 元为单位进行登记，即使有多个产权人共有，也只有一个登记字号，具有唯一编 码。不动产权证书会记载产权人姓名、证件号码、权属来源等相关信息，以及不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况。
3.1.2 产权信息查询
不动产登记信息依申请公开，申请人需与产权存在利害关系，如拟购买、承 租、受赠、继承等，如非利害关系人不得申请公开。而在实践中，各个城市对于 申请公开的标准不一样，所需要的资料也会有所不同，以广州市和深圳市为例， 两者即存在很大的不同。在广州，知道明确的产权地址就可以查询到简单版的不 动产登记查册表，记载有房屋的基本情况，包括权利性质、不动产权证号、登记 时间、建筑面积、有无共有情形、有无抵押权登记、有无查封登记或其他限制处 分情形等相关信息，但无法显示权利人名称，也无房屋历史档案资料；而在深圳，则需要提供证据证明存在买卖合约、承租合同、诉讼纠纷等利害关系，方能查询。
3.1.3 产权交易
在内地，房屋买卖过程中房地产中介机构仍然居于主导地位。由中介机构居 间联系买卖双方、对交易房屋进行实体查看、磋商交易细节、提供买卖合同、寻找按揭机构、到不动产登记机构办理产权过户登记手续。
随着民众法制意识的提高，有部分客户开始有意识地委托律师介入，参与房屋交易的过程，如对买卖合同条款及交易细节进行谈判、税费规划、配合双方办理过户手续等。律师在交易过程中，会建议买卖双方明确交易房屋的基本情况， 如权利人基本信息、有无抵押权登记、有无居住权登记、有无司法查封等限制交 易的情形，以及买卖双方在房屋交易时是否符合当地房地产市场限购、限售政策、税费减免条件。
3.1.4 房屋存在抵押权登记时如何处理
房屋交易过程中，如交易房屋存在抵押登记，则需明确该抵押权的具体情形。 民法典施行后，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。14即，如双方无特别约定，则买卖双方可以选择带抵押过户，减少交易程序。
如果双方约定，需经过抵押权人同意才能办理转移登记，则卖方需先办理抵押权涂销登记，方可办理转移登记手续。
3.1.5 房屋存在司法查封情形时如何处理
如交易的房屋存在司法查封，则需先解除该查封情形，方可办理转移登记手续。
3.2 香港特区：土地契约注册制度
与内地不同，香港现实行土地契约注册制度，其效力类似于契约登记制度。 根据这一制度，土地及其上建筑物的有关资料均会载入相关土地登记册内，由土 地注册处 (Land Registry) 管理。在缴纳一定的费用之后，公众即可在线上和
线下进行土地查册，并获得相关文件的复印本。
与内地的产权登记制度不同，香港土地注册处并不保证其登记的相关契据的 法律效力，也不保证谁是真正的业主。因而仍需要买方律师对业权契据文件进行 验证及确认、对土地及房产进行视察，从而确定业权的真实性。因此，在需要进 行土地权益确认时，如在进行房地产交易时，交易双方会聘请律师进行包括土地权益确认在内的交易流程手续。
首先，在买方律师确认之前，为稳妥起见，卖方律师通常会预先确认卖方的 权益是否有瑕疵。卖方律师会首先从卖方处获得所有业权契据 (title deeds), 并在土地注册处以及公司注册处进行初步的检索。确认之后，卖方律师会将业权契据交给买方律师进行业权质询。
买方律师收到业权契据之后，首先会在土地注册处对房产进行查册。如果买 方或卖方是公司，还需要在公司注册处进行查册。买方及贷款银行亦有权进行房产的实地视察。
买方律师会根据查册结果以及业权契据从以下几个方面对房产的业权进行确认和检验。
3.2.1 所有权流转历史是否完整
买方律师会查验收到的业权契据是否显示了一条从政府租契 (Government lease) 或者中期业权根源 (intermediate root of title)直到卖方的完整所有 权流转链条。其中，中期业权根源指的是 (i) 售卖合约日期前15年内的政府租 契；或 (ii) 文件日期在售卖合约日期之前至少15年的、处理全部产业权和权益的文件，比如转让契 (assignment)、以转让方式作出的按揭文件(mortgage by assignment) 或法定押记文件 (legal charge)。15
3.2.2 有无未还清的按揭贷款
卖方律师交付的业权契据中包含待交易房产的所有按揭文件，包括当前的按 揭文件。买方律师需要确认待交易房产的所有历史按揭是否都已被清偿。在交易完成时，当前按揭的清偿一般会由买方律师直接从房款分拆支票送交贷款银行。
3.2.3 是否需要补充文件
买方律师需要根据物业交易相关法律法规判断是否需要卖方提交补充文件 证明待交易房产的业权合法合规。常见的瑕疵有违规建筑、违法占用、违反大厦 公契等。因此，买方律师可能要求卖方律师提供一些补充文件，比如合规证明书 (Certificate of Compliance)、 占用许可证 (Occupation Permit)、大厦公契
(Deed of Mutual Covenant)等等。
3.2.4 房产业权没有负担义务或瑕疵
买方律师需要根据土地查册结果以及业权契据确认这些文件中是否有迹象 表明待交易房产的业权上附有额外的负担义务或者瑕疵，例如建筑事务监督 (Building Authority) 的命令、 由大厦公契产生的未结清费用、未决诉讼、按 揭、未完成的售卖合同等等。买方律师需要查证这些潜在的负担义务与瑕疵是否会影响到交易安全。如果买方律师对业权有疑问 ， 可书面向卖方及卖方律师提出查询 (requisition)。卖方及卖方律师有义务对买方提出的查询进行回复，并且负有证明其享有该财产业权的责任，且需要承担证明过程中可能产生的费用。
最后，在买方律师的综合建议下，买方需要决定是否能确信卖方可以将房产 的业权安全、合法地转移给自己，以及是否与卖方继续进行交易。香港房产交易 无疑带给律师相当的业务量，但如日后因律师疏忽而导致客户购入有问题的业权，律师将负责赔偿所引致的损失。
3.2.5 未来发展方向
由于根据香港土地登记册不能确定物业拥有权，在每次进行物业交易时都需 要彻底翻查过往业权文件。如果交易多次，对于过往业权文件的清查也可能需要 重复进行，消耗交易双方的时间、精力以及金钱。在此背景下，香港政府于2004 年草拟了《香港法例》第585章《土地业权条例》 (现仍未生效)，意图以业权注 册制度取代契约注册制度。从而使得土地业权通过注册获得，为物业业权提供更 大保证和明确性，并且简化物业转易程序。一般而言，除一些凌驾性权益外，业权注册记录是物业业权不可推翻的证据。17
在《香港法例》第585章《土地业权条例草案》在正式生效前，土地注册处 仍在广泛咨询公众和持份者，并且将来会向香港立法会提交有关《香港法例》第 585章《土地业权条例草案》的《修订草案》，以制定新的两阶段转换机制及新 土地先行方案。18目前来看，距离《香港法例》第585章《土地业权条例》正式生 效并发挥作用还有漫长的过程。19
4 结语
内地和香港的土地制度共同以土地公有为原则，但在不同的法律体系下呈现
出不同的土地持有和权属公示形式，化繁为简，现以表列总结之：
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内地 |
香港特区 |
| 共有形式 |
共同共有：其中一名共同共有人去世，其财产权益 归其继承人所有。 |
联权共有：其中一名联权共有人去世，其业权归剩余的联权共有人所有。 |
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对 第 三人行使土地权益 |
主要以登记为准，未经登记不得对抗善意第三人 |
未排除除登记外其他使第三方认识到该土地权益方式的有效性须满足4个要素：(1) 土地产权 可确定；(2) 第三方可认知；(3) 就 权益性质而言可转让； (4) 有一定程度的稳定性或永久性。 |
| 公示登记制度 |
产权登记制度：一般来 说，房地产上物权的设立、 变更、转让和消灭须经依法 登记于不动产登记簿上方可产生效力。 |
土地契约注册制度：土地注册 处并不保证其登记的相关契据的法 律效力，也不保证谁是真正的业主， 须通过律师进行土地权益确认以及其他交易流程手续 |
| 须有利害关系方可进行房地产查册 |
无须证明利害关系，普通公众 缴纳一定费用即可在土地注册处对房产进行查册 |
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律 师 在房地产 交易中的 角色 |
尚未普遍介入房地产交 易过程，但亦有部分客户开 始委托律师处理合同谈判、税费规划、办理过户等工作 |
普遍需要律师确认交易业权的 真实性以及是否存在权利瑕疵及风 险，并处理其他相关的交易流程手续。 |
通过比较内地与香港房产制度的不同，有助于增进两地法律工作者对彼此法域以及彼此相关工作内容的认识，从而希望业界加深了解、促进之间业务合作。
从“股东竞业限制纠纷 ”案件看竞业禁止合同在内地与香港的管辖权以及两地规则衔接的问题
北京大成（深圳）律师事务所 车艳梅
作者简介：车艳梅，北京大成（深圳）律师事务所合伙人、 仲裁员，法国巴黎第十大学国际经济法及欧盟关系法硕士， 广东省、深圳市涉外法律领军人才。主要从事跨境投资与 贸易、公司与并购、 民商事诉讼和仲裁等法律业务，工作 语言为中文（普通话、粤语），英语、法语。
联系电话：18566267282 邮箱：yanmei.che@dentons.cn
相关背景及内容摘要
“竞业限制 ”条款或“竞业禁止 ”条款，又称“非竞争性条款 ”，是指法律 规定或者合同约定对特定的人员从事与公司同业竞争性业务的限制或禁止性情 形。竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。实务中股东的竞业禁止义务由 于没有法律上的明确规定，一般是通过契约的方式达成，约定股东在持有公司股 权期间，或转让公司股权后的一段或短或长的时期内不得从事与原持股公司同业 竞争的业务。但由于公司在给员工作股权激励或授予员工股权或期权时也会让员 工以“股东 ”身份签署竞业禁止协议，因此，内地在处理此类股东竞业禁止纠纷 的管辖权问题上，不同个案情况会变得复杂、富有争议。本文将从笔者去年代理 完结的一起“股东 ”竞业限制纠纷案件为例，探讨和比较类案在内地与香港的管辖权问题，以及可能在实务中引发的中港两地规则衔接的问题。
关键词：股东 劳动者 竞业限制（禁止）管辖权 劳动争议 合同纠纷 两地
规则衔接
一、“股东竞业禁止纠纷 ”案情摘要及合同管辖权争议
1. 案情摘要
深圳市M科技有限公司（ “M公司 ”）以股东李某违反《股东竞业禁止协议》 为由，起诉请求解除该协议、李某赔偿违约金一百万元和协议约定败诉方应承担 的律师费、并要求李某将其在违反竞业禁止义务期间所得收益支付给M公司。因 原南山劳动仲裁委先不受理，M公司在南山法院立案时作出情况说明将案由修改 为合同纠纷，提交了M公司与李某签署的一份《股东竞业禁止协议》以及李某在Y 公司全资持股并任职董事高管的工商登记信息作为证据，拟证明Y公司与M公司工 商经营范围的业务存在同业竞争。该《股东竞业禁止协议》约定由M公司所在地 法院管辖，M公司的起诉状未提及李某曾是M公司的员工身份。法院受理后向李某 发送了案件材料、应诉通知书和开庭通知书。李某进行答辩同时提起了反诉，提 交了原告控股股东苏某与李某曾签订的一份《股权激励合同》和原告对李某的解 聘通知书，主张李某并非M公司股东，而只是劳动者身份。原告向被告出具的解 聘通知书并未提及任何关于员工履行竞业限制义务的要求。李某请求法院根据 《股东竞业禁止协议》的约定由败诉方（原告）承担本案被告李某的律师费（本 诉+反诉）。南山法院收到李某反诉后作出了（2021）粤0305民初19983号民事裁定书，裁定驳回原告起诉和被告的反诉请求。
2021年12月3日，M公司向李某提起劳动仲裁，请求解除《股东竞业禁止协议》、 李某赔偿违约金100万元以及支付违反竞业禁止义务期间所得收益100万元。李某 对此提出要求M公司支付工资、赔偿金、律师费等反申请仲裁请求。劳动仲裁委 分别立了两个案号深南劳人仲案【2021】6730号、【2022】786号，后合并审理 作出了深南劳人仲案【2022】567号劳动仲裁裁决书，案由仅写了工资等争议， 并未包括竞业限制纠纷的案由。劳动仲裁委认为M公司请求确认解除与李某的《股 东竞业禁止协议》不属于劳动争议处理范畴，不予处理，且M公司要求李某承担 违反竞业禁止违约金100万元依据不足，应承担举证不能的法律后果，遂驳回M 公司全部诉请，支持了李某关于工资、赔偿金、劳动争议案件律师费的仲裁反请求，并未支持股东竞业限制纠纷案件律师费的仲裁反请求。
2022年7月8日，M公司不服劳动仲裁裁决， 向南山法院提起一审。南山法院 立案时将原劳动仲裁案件分为竞业限制纠纷和劳动合同纠纷两个诉讼案件。M公司又向法院一审提交了一份由M公司、J公司、于某与李某签订的《公司合并协议》作为一审的新证据，该协议约定以原告M公司作为经营主体，J公司原有经营场所 变更为原告的XL分店，于某将在J公司的全部股权转让给原告后，与李某一并入 职M公司，李某占有M公司股份8%，相关持股协议将另行签署。南山法院经审理认 为本案原告与被告签订的《股东竞业禁止协议》是由苏某授予李某M公司的期权 （附条件转化为实股），表面上系针对李某的股东身份而作出，但协议约定内容 主要涉及劳动者身份才负有的竞业限制义务等原因，认为案涉《股东竞业禁止协 议》受劳动法律法规调整，并作出了（2022）粤 0305 民初 16741 号判决书， 确认2019年12月31日签订的《股东竞业禁止协议》于2021年5月31日解除，判决 驳回M公司要求李某赔偿竞业禁止违约金的请求。后M公司未上诉，现法院一审判决已生效。
2.案件管辖权争议的问题：属于民商事合同纠纷还是劳动争议？
从南山法院在（2021）粤0305民初19983号案件审理的思路可以看出，法院 对于案涉《股东竞业禁止协议》以及李某提交的《股权激励合同》和《解聘通知 书》后，进行了实质性审查，确认了李某曾是M公司的员工，认为案涉《股东竞 业禁止协议》应受劳动法律法规调整，应劳动仲裁前置，因此通知双方无需开庭，直接判决驳回了该案的本诉和反诉请求。
但南山劳动仲裁委审理的思路却是认为M公司与李某之间基于公司与公司股 东之间签订的《股东竞业禁止协议》并不属于《劳动合同法》第二十三条、二十 四条规定的基于用人单位及劳动者身份约定的竞业限制条款。因此，即使M公司 的诉请被法院裁定驳回，告知应仲裁前置，劳动仲裁委仍作出仲裁裁决认定《股 东竞业禁止协议》的解除问题不属于劳动争议处理范畴而不予受理。但劳动仲裁 委仍继续审理了M公司的第二项和第三项关于M公司要求李某承担违反竞业禁止 义务的违约金100万元以及违反竞业禁止义务期间所得收益100万元的仲裁请求。 因此，劳动仲裁委审理第一项仲裁请求时显然是将李某的股东身份和劳动者的身 份作了切割，认为李某基于股东的名义与M公司签署的《股东竞业禁止协议》， 即使李某并非实质股东（李某并未在M公司工商注册上登记为股东，也没有与M 公司的大股东苏某签署股权代持协议），即使《股权激励合同》约定李某持有的 是期权（该期权也是有争议的，因为M公司及大股东苏某与原告签署的协议并没有M公司工商登记上的另外一位股东邓某的签字），劳动仲裁委仍认为不应当审理M公司请求确认《股东竞业禁止协议》解除的请求。但劳动仲裁委仍继续审理 了M公司要求李某赔偿因其违反《股东竞业禁止协议》的违约金的第二项和第三 项仲裁请求，依据的是《公司法》第一百四十八条和《劳动合同法》第二十三条、 二十四条强制性规定的公平原则。劳动仲裁委认为《股东竞业禁止协议》约定“竞 业禁止期间：被申请人担任申请人股东期间以及完全退出股权之后的五年内。被 申请人股权比例有变化但仍为申请人股东的，仍需履行竞业禁止义务。”以及约 定“因被申请人是申请人股东，就被申请人履行本协议约定的保密与竞业禁止义 务，申请人无需向被申请人支付任何补偿。”等两项约定的条款均违反了《劳动 合同法》第二十三条、二十四条关于竞业限制期限及竞业限制补偿的规定，存在 免除甲方（M公司）义务以及免除乙方（李某）依法应享有的权利等不平等的情 形。因此认为M公司诉请的与李某签订《股东竞业禁止协议》、李某应受《股东 竞业禁止协议》的约束并由此承担竞业限制义务的违约金100万元，依据不足， 不予支持。关于赔偿所得收益的问题，劳动仲裁委认为M公司没有证据证明李某在违反竞业禁止义务期间所得收益100万元，因此裁决不予支持。
劳动仲裁委在审理此案时可能基于南山法院先前作出的（2021）粤0305民初 19983号民事裁定书裁定驳回了M公司的诉请，因此作出了此折中的裁决，不处理 第一项确认解除《股东竞业禁止协议》的请求，但却根据《股东竞业禁止协议》 对第二项和第三项诉求关于李某是否违反上述协议而应承担违约金和赔偿所得 收益进行了实质性的审理，显然这是基于李某是劳动者身份而对李某是否违反 《股东竞业禁止协议》的约定而进行审理。但如果劳动仲裁委认为M公司与李某 之间基于公司与股东之间签订的《股东竞业禁止协议》不属于劳动争议处理范畴 而不予受理，那么从法律逻辑上说，M公司诉请李某赔偿因其违反《股东竞业禁 止协议》的违约金和所得收益的第二项和第三项仲裁请求，也不应该进行实质性 审理，而应一并不予处理。毕竟《股东竞业禁止协议》 中约定违约金100万元也 是基于李某的股东身份而做的约定。但由于本案对方M公司对于南山法院作出的 （2021）粤0305民初19983号民事裁定书裁定驳回原告M公司起诉和被告李某反诉 后也并未提起上诉，因此对于本案《股东竞业禁止协议》纠纷属于合同纠纷还是劳动纠纷的定性问题，并未获得深圳中院二审的裁定。
二、认定股东竞业禁止纠纷案件管辖权的定性问题背后所体现的是不同裁 决机构对于类案如何适用法律法规存在争议而形成的不同意见和处理方式，劳
动者权益是否优先保护的问题
1. 国内股东竞业禁止协议纠纷个案的复杂性和多样性所引起的管辖权争
议问题
2013年我国《公司法》1（修正案）确认了注册资本认缴登记制度， 自始以 后，许多企业为了招揽业务或参加投标，注册时股东认缴的资本都是极大虚高且 未实缴的，或在公司章程约定了三十年、五十年甚至无限期延长的实缴期限。由 于资金缺乏，即使公司没有多大价值，有些实控人却热衷于通过各种“股权激励 ” 计划招揽“事业合伙人 ”、高管以及员工，由此达到降低成本、挽留人才、提升 员工忠诚度和稳定性的目的，或通过表面上或股东虚构的公司“股权 ”“期权 ” “虚拟股权 ”“合伙人制度 ”设计各种复杂、不合规的商业模式，同时要求员工 以“股东 ”名义签订竞业禁止、非竞争及保密协议等各种协议和合同条款，甚至 有些约定是无效条款。因此不少中小企业虽然实际经营规模并不大，关于员工的 股权激励名目却花样众多，有些公司对于员工“股东 ”不对等合同义务的限制却 非常严格。这就是实务中大量存在的股权争议、股东竞业禁止（限制）纠纷的由来。
而关于类案被认定为劳动争议或民商事合同争议，则涉及到司法对于劳动者 自身利益的不同保护程度的问题。毕竟劳动关系具有一定的公共属性和社会属性， 不属于一般民事关系的调整范围，而是由旨在保障社会特殊群体和弱势群体权益 的劳动与社会保障法进行有倾向性的弱势群体保护的特殊关系，因此劳动争议案 件实行“一裁二审 ”的处理机制，劳动争议仲裁不收费2 、劳动诉讼费极低3 ， 目 的是为了避免用人单位利用优势地位侵犯劳动者作为弱势群体的程序性权益。同 时员工竞业限制劳动纠纷适用一般仲裁时效规定，即申请劳动仲裁的时效期间为 一年，并不适用诉讼时效的规定。但一般商事合同纠纷的诉讼时效则为三年。涉及股东竞业禁止协议的纠纷，一般是股东作为被告，如果“股东 ”实质上在签订竞业禁止协议的同时也具有劳动者身份，或者表面上是“股东 ”身份，实质上要 求其履行的是基于劳动者身份遵守的不对等、缺少对价的限制义务或禁止义务， 那么对于竞业禁止协议认定为合同纠纷还是劳动纠纷，显然对于股东（劳动者）在程序上和实体上的权益保护是不一样的。
2. 最高院新修订的《民事案件案由规定》以及司法解释（ 二）征求意见稿 确认了基于劳动关系涉及股权激励方式发生的竞业限制纠纷案件，裁判机构一
般将其认定为劳动争议案件处理
自2000年10月30日起，最高院第一次颁布了《民事案件案由规定（施行）》 的通知，该通知并未涉及关于竞业限制纠纷的案由规定。2008年最高院修订了《民 事案件案由规定》，明确将侵犯商业秘密竞业限制纠纷列为不正当竞争纠纷的民 事案由。2021年最高院重新修改了新的《民事案件案由规定》，明确将竞业限制 纠纷列入劳动争议的民事案由，删除了将竞业限制纠纷列为不正当竞争纠纷的民事案由。 目前最高院对于竞业限制纠纷的案由定性有了相对统一的指导意见。
为了进一步统一法律适用，最高院于2023年12月12日发布了《最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）（“最高院解 释（二）”），向社会公开征求意见。其中该解释第一条关于股权激励争议的受 理规定：“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动 者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动 争议，但因行使股权发生的纠纷除外 ”。但是该条款虽然原则上区分了股权激励 纠纷管辖权的性质问题，但实务中股权激励签订的各类协议众多、各有不同的情 形，如果仅是单一的条款规定，显然是不足以解决与股权激励相关的股东竞业禁 止协议管辖权认定的合同多重属性、多重条款设计的复杂性问题。且该解释（二） 第一条还规定行使股权发生纠纷的除外情形，不属于劳动争议。如何界定“行使股权发生的纠纷 ”，对于该条款在实务中的适用更是富有争议的。
最新参考案例某快奢文化传媒有限公司（“快奢公司 ”）与王某竞业限制纠 纷一案。王某系快奢公司的员工及股东，双方签订了《劳动合同》和《快奢尚品 股东竞业禁止协议》，竞业禁止协议约定合同有争议应向甲方（公司）所在地有 管辖权的法院起诉。王某离职后，快奢公司提起劳动仲裁要求王某返还公司竞业限制经济补偿金16万元、支付违约金500万的请求，但杭州市钱塘区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭钱塘劳人仲案（2023）2352号仲裁裁决驳回快奢公司的全部仲裁请求。
快奢公司不服仲裁裁决向法院起诉，杭州市钱塘区人民法院作出一审（（2023） 浙0114民初6012号）判决，认定原、被告签订的《快奢尚品股东竞业禁止协议》 被告承担竞业限制是基于其股东身份，其掌握公司商业机密并在公司发展过程中 享有分红权利，且双方书面无需支付任何补偿，故被告王某名下股份是否有经营 决策权，是否收受了竞业补偿金，不影响其竞业禁止义务的承担。一审法院结合 王某的工资收入、分红情况及违约情形等，酌定被告王某支付原告快奢公司违约 金80000元、原告要求被告立即停止违反竞业限制的行为及赔偿律师费损失的诉 讼请求。案件受理费23960元（已减半），由原告公司负担22810元，被告王某负担1150元。
上述杭州法院关于股东竞业限制纠纷的案件，快奢公司先提起劳动仲裁，仲 裁请求全部被驳回后向法院起诉，但是一审法院却认定被告承担竞业限制是基于 其股东身份，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第 二十五条，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条的规定， 判决律师费由败诉方王某承担、诉讼费根据诉讼请求的金额按比例分段累计交纳 并按双方过错程度分担。显然该案一审判决是参照民商事合同纠纷处理律师费和 诉讼费的问题。如果该案属于劳动纠纷，诉讼费应按劳动争议案件的件数交纳， 且该案法院判定律师费由劳动者承担也是有待商榷的。具体案例可参考曾被称为 “竞业限制第一案 ”腾讯科技（上海）有限公司起诉徐某竞业限制纠纷案（（2018） 沪01民终1422号）。在劳动仲裁委认为该案不属于劳动争议受理范围作出不予受 理通知的情形下，法院认定徐某与腾讯上海公司签署《保密与不竞争承诺协议书》 约定有效，上海公司的母公司腾讯控股有限公司向徐某授予限制性股票作为对价 并予以过户，徐某违反竞业限制义务，法院依照《中华人民共和国劳动法》第七 十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定判决徐某支付腾 讯科技（上海）有限公司人民币19,403,333元，不予支持上海公司律师费的损失。 一审案件受理费人民币10元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐某负担。
但在2021年新的《民事案件案由规定》颁布之前，广东省高级人民法院曾作 出（2019）粤民再227号再审民事判决书判决驳回深圳福田法院、深圳中院认定 类案属于劳动案件的裁定。广东高院认定该案被告股东（员工）胡某与原告公司 之间因履行限制性股票激励合同义务而产生的股东竞业限制纠纷属于普通民事 合同纠纷，该合同竞业限制条款的约定不同于《中华人民共和国劳动合同法》第 二十四条规定的竞业限制，法院应予直接受理，无需仲裁前置。可见过往的实务 中不同劳动仲裁委、法院对于员工（股东）竞业禁止协议纠纷的个案仍有不同的 裁决和处理方式，即使最新的案件在参照适用《民事案件案由规定》以及最高院 解释（二）第一条关于股权激励争议的受理规定，在处理具体个案实务中也是颇有争议、缺乏明确规定的。
因此如果最高院解释（二）将来正式生效，该解释第一条规定对于“行使股 权发生的纠纷 ”的界定在实务中如何参照执行，仍须回归个案的实质性审查。现 实情况劳动者表面上身份的双重属性使得劳动关系加持了股权关系而变得复杂， 法院如果不进行穿透式的核查和实质判断，显然难以在当事人立案时就能准确地 判断该案属于劳动者个人投资行为、“平等主体之间关系 ”的民商事纠纷还是主 要受制于隐藏在合同背后从属关系的劳动纠纷。即使有了上述最高院解释（二）， 裁判机构针对个案判断纠纷性质并确定案由时，仍要正确运用法律解释方法，从 合同的目的、合同主体的身份、合同内容的对价条件等方面具体分析，明确案件 纠纷属于合同纠纷还是劳动争议。因此，现有阶段，在对个案管辖权的认定没有 确切把握的前提下，如果当事人在股东竞业禁止（限制）合同中约定适用商事仲 裁条款，在案件管辖的问题上有可能会带来更多的争议和各种不确定性，或者将 会被被申请人利用作为对抗仲裁的惯用手段，通过提起管辖权异议、向法院提起确认仲裁协议效力之诉质疑个案的管辖权从而达到拖延案件审理期限的目的。
有鉴于此，参考香港地区普通法系关于类案的规定和处理，会给我们提供不 同的借鉴视角和启发。如果股东竞业禁止纠纷的一方当事人股东（同为员工身份） 是港籍人士和/或外籍人士，该案具有涉外因素，实务中可能还会涉及两地规则衔接的法律问题，这是本文以下需进一步延申探讨的问题。
三、香港特别行政区对于类案涉及商事合同纠纷与劳动纠纷管辖权确定的
法律依据
1. 香港劳资审裁处关于劳资双方金钱纠纷的专属管辖范围
现行香港的法律体系主要沿袭英国的普通法体系，涉及香港普通法体系下的 劳动纠纷案件的管辖，香港《劳资审裁处条例》5 、《雇佣条例》6 、《最低工资 条例》7 、《学徒制度条例》8都有明确规定，劳资审裁处仅限于上述涉及劳动纠 纷的申索。劳资审裁处解决劳资双方的金钱纠纷，不容许与讼双方由法律代表代为出席聆讯，须当事人亲自处理案件。
《劳资审裁处条例》（第25章）第3部第7条审裁处的司法管辖权明确规定： “ 除非本条例另有订定，否则凡属审理裁处的司法管辖权范围内的申索，不得在 香港的任何法庭进行诉讼。”第25章附表第1段对上述第7条的管辖范围进行了明 确，即不论对于款项申索的起因是“（a）违反雇佣合约的条款 ”、“（aa）违 反学徒训练合约的条款 ”、“ (b)有人没有遵从《雇佣条例》、《最低工资条例》或《学徒制条例》的条文 ”，属审裁处的管辖权范围。
2. 《劳资审裁处条例》与《仲裁条例》9规定的非审裁处管辖的劳资双方的 违约或侵权行为案件
根据《劳资审裁处条例》附表第3段的规定，凡因违反合约、或因不履行普 通法规则或任何成文法则所施加的责任，而造成侵权行为，则即使有上述第1段10 的规定，就以该等侵权行为作为诉因的金钱申索或其他方面的申索而言，审裁处不具有聆讯和裁定该等申索的司法管辖权。
参照香港《仲裁条例》第20条第（2）款的规定，如仲裁协议的标的事宜中 的争议，涉及在根据《劳资审裁处条例》（第25章）第3条设立的劳资审裁处的 司法管辖权内的申索或其他争议，如一方向法院提起诉讼，另一方让法院信纳以 下情况“（a）并无充分理由支持不应按照仲裁协议将各方转介仲裁；及（b）要 求仲裁的一方在提出诉讼时，已准备和愿意作出一切为使仲裁恰当地进行而需要 的事情，并一直准备和愿意作出该等事情 ”，则该法院可将各方转介商事仲裁，因此香港商事仲裁机构则获得审理上述情形下的劳动争议案件的管辖权。
基于上述规定，如果对于股东竞业禁止协议该等合约有关于商事仲裁条款的 约定，则属于香港《仲裁条例》的管辖范围。可见，香港司法体系更尊重一方或 双方将纠纷提交商事仲裁机构管辖的“意思自治 ”和“订约自由 ”，体现了自由 市场经济下普通法系“ 当事人主义 ”原则的广泛应用，赋予雇主与雇员之间的劳 动关系更多的民事法律属性。因此，香港法律法规对于公司与劳动者之间的劳动 纠纷管辖权的认定主要限缩在《劳资审裁处条例》第25章第3部第7条的规定，在 尊重“ 当事人主义 ”的原则之下，从“身份 ”到“契约 ”的转变，其关于管辖权 的界定依据相对具有肯定性和可预测性，更便于实务操作，有利于类案管辖权的统一执行。
3. 涉外股东竞业禁止协议纠纷涉及的两地规则衔接的实务问题
如果股东竞业禁止协议类案的一方当事人股东（同为员工身份）是港籍人士 和/或外籍人士，或其经常居所地在中华人民共和国领域外，其与内地公司签署 的《股东竞业禁止协议》约定在香港或香港（某）仲裁机构仲裁，根据香港《仲 裁条例》以及一方提交的prima facie证据，类案也可以在香港立案仲裁。那么 该香港仲裁庭是否有管辖权、作出的仲裁裁决在香港申请强制执行时会不会被撤 销、或该香港仲裁裁决能否获得中国内地法院的承认和执行，依据现行法律法规 以及内地实务中不同法院、劳动仲裁机构相关的争议性案例，也就回到了本文先 前探讨的问题，个案股东竞业禁止协议纠纷在国内法院应被认定为劳动纠纷还是合同纠纷、争议事项能否商事仲裁的问题。
（1）关于中国内地和香港地区类案仲裁裁决相互承认和执行的问题由于我国和香港均适用《纽约公约》 ，我国1987年正式批准《纽约公约》 时做了互惠保留声明和商事保留声明。根据“商事保留 ”条款，我国只承认和执行属于契约和非契约性商事法律关系争议作出的仲裁裁决。《纽约公约》第五条 第二款同时规定了将不可仲裁事项作为执行地法院可以拒绝执行裁决书的理由。 因此最高人民法院《关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通 知》第 2 条规定，根据我国加入《纽约公约》时所作的商事保留声明，我国仅 对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引用的争议适用该公约。
所谓“契约性和非契约性商事法律关系 ”具体是指由于合同、侵权或者根据有关 法律规定而产生的经济上的权利义务关系，其中包括劳务关系，条款并没有列举 包括劳动关系，涉及劳动者权益保护的事项涉及我国的社会公共利益，当事人不 能通过约定排除适用。因此，中国内地的法律体系下，劳动关系并不属于商事法 律关系。在香港回归之前，香港因英国政府的关系，《纽约公约》 自1977年1月 22日起适用于香港。大陆与香港之间的很多仲裁裁决通过《纽约公约》获得了执 行。英国在 1975年9月24日批准《纽约公约》并作出声明适用于香港的同时，并没有作出互惠保留和商事保留声明。
香港回归后，两地适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行 仲裁裁决的安排》13 。根据该安排第七条第五款的规定，“有关法院认定依执行 地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决 ”。 因此，我国有 管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进 行审查。如果股东竞业禁止协议纠纷被认定为劳动纠纷，则根据《中华人民共和 国民事诉讼法》第二百九十一条第（四）款的规定，对中华人民共和国涉外仲裁 机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决“裁决的事项仲裁机构无权仲 裁的 ”，经人民法院审查核实，裁定不予执行，内地法院则可能会拒绝承认和执 行该类案件的香港仲裁裁决。因此这在两地规则衔接的问题上，可能会在执行中引发具有争议性的实务问题。
不同于中国《仲裁法》明确规定的商事仲裁是“平等主体 ”之间发生的“合 同纠纷和其他财产权益纠纷 ”的规定，香港《仲裁条例》第19条沿袭了《联合国 国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》14第七条关于“仲裁协议 ”的定义，“当 事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可 能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议 ”，上述规定没有限定于中国大陆 《仲裁法》规定的关于平等主体之间的法律概念，且香港法律法规对于雇主与劳 动者之间的劳动纠纷属于劳资审裁处的专属管辖限缩在《劳资审裁处条例》（第 25章）第3部第7条的规定。因此，香港法院对于内地类案涉及股东竞业禁止（限制）协议约定的商事仲裁条款作为争议解决方式，对于内地仲裁裁决能否获得香港法院的承认和执行，香港作为仲裁裁决执行地法律的相关规定已经很明确，除 非适用《仲裁条例》第95条的规定，否则不得拒绝强制执行内地裁决。此外，普 通法系下，如果有证据证明当事人在程序中的行为被视为其放弃了异议权、救济 权利或不遵守默示承诺，否则即使符合《仲裁条例》第95条的规定，除有其他特殊情形，香港法院一般不会拒绝强制执行内地裁决。
（2）关于类案香港仲裁裁决在香港申请强制执行的问题
如果具有涉外因素的类案合同约定在香港仲裁地仲裁，适用中国内地准据法， 一方当事人申请香港法院强制执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤裁，根据《仲裁条例》第9部对裁决的追诉第81条规定“根据各方当事人所同意遵守的法律，该协议是无效的 ”“根据本国的法律，争议事项不能通过仲裁解决 ”，仲裁裁决 才可以被第6条规定的法院15撤销。同时《仲裁条例》第34条对仲裁庭的管辖权作 了明确的规定“仲裁庭可以对其管辖权，包括对关于仲裁协议的存在或效力的任 何异议作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其 他条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，在法律上不导致仲裁条款 无效。”“如仲裁庭裁定它并无管辖权就某争议作出决定，任何人不得针对该项 裁定提出上诉。” 因此，仲裁庭还是需要考虑仲裁地法、仲裁协议的适用法判 断个案股东竞业禁止协议的效力问题，仲裁庭有无管辖权的问题，以及其作出的仲裁裁决能否在香港强制执行，是否会有被撤裁的风险。
四、结语
通过上述中国内地与香港不同司法体制、法律规定关于类案管辖权的比较， 不难看出在不同的法律体系下，适用合同解释规则、意思自治原则与权责一致的 基础上，认定股东竞业禁止纠纷案件管辖权的定性问题背后所体现的是不同裁决 机构、不同司法体系对于合同不同签约主体实质“身份 ”关系的认定所作出的优 先利益保护的权衡。香港特别行政区司法充分尊重“ 当事人主义 ”，更注重法律 的确定性和可预见性；中国司法机构则体现在对于劳动者在法律程序性权益和实 体性权益的优先保护原则，以及从合同实质的法律关系确认合同性质的管辖权问 题。两种制度背后体现的价值权衡，都符合各自所依附现实社会的具体现状。鉴于两地司法制度和规则的不同差异，针对类案在国内的特殊性、复杂性和争议性，对于类案的涉外商事仲裁裁决，涉及两地的承认和执行问题，要在香港与内地两 地法律制度真正做到有效的协助和司法互通，仍需加强两地规则的研究以及法律 实践的探索、借鉴和应用，不断推进、完善两地规则的对接、机制衔接，进一步提升、推动两地司法、执法办案各种实务问题的顺利解决。
美国经济制裁制度解析
李东升 李昕
作者简介：李东升，涉外律师，英国利兹大 学法学硕士、内蒙古大学法律硕士、北京交 通大学学士，北京市京师（深圳）律师事务 所国际业务中心副主任，兼任JINGSHI LAW FIRM SINGAPORE LLP（京师新加坡）国际制 裁合规部业务合伙人，京师欧美法律政策研 究小组高级研究员，作为负责人先后承担区 块链、跨境电商、欧盟数据合规、欧盟人工 智能、 国际制裁合规的研究及承办相关案 件。
电话：13926536976
邮箱:lidongsheng@jingsh.com。
作者简介：李昕，涉外律师，中央民族大学， 法学与经济学双学士,北京市京师（上海） 律师事务所律师，兼任 JINGSHI LAW FIRM SINGAPORE LLP(京师新加坡)国际制裁合规 部业务合伙人，京师欧美法律政策研究小组 高级研究员，作为负责人先后承担跨境电 商、跨境融资、跨境股权并购、国际制裁合 规的研究及承办相关案件。
电话:13524041896
邮箱:lixin1121@jingsh.com。
摘要：自2017年始，经济制裁一词无论在官方还是民间的热度快速上升。每 提及经济制裁，大多数人会将其与国家竞争挂钩，对于经济制裁的直观感觉也普 遍以霸权工具、施压筹码、扼杀竞争等负面信息为主，然而究其本质与原理，却 少有人探讨。其实经济制裁一词属于一个宽泛的概念，可以指一国政府主导的经 济制裁制度，亦包含了其他金融管制及货物、技术进出口等方面的严格限制措施， 目的是对被制裁国造成极大的经济打击。以美国为例，因其掌控了先进科技输出权及美元交易控制权，其经济制裁的辐射面最广、威慑力最强、处罚力度也极高，由此引起了诸多国家、政治组织以及跨国公司对自由竞争的担忧。在全球领域， 经济制裁确有被个别国家滥用的事实，所以充分研究经济制裁的本质与其运行机 制是十分必要的，本文将在法律层面对经济制裁的政策、法律依据、执法程序、 救济辩护等方面进行剖析，为政府机构、国际组织、跨国公司在经济制裁领域的风险识别与防控提供指引。
关键词：经济制裁，制裁风险，合规，美国
一、经济制裁的本质
经济制裁其实并不神秘，其本质就是制裁实施国的行政执法。现代国家体制 中，无论是美国还是我国，行政机关都因法律赋予其功能与职权不同而各司其职， 例如美国联邦食品药品监督管理局（FDA）依据《联邦食品药品及化妆品法》负 责美国领域内食品药品相关的执法，我国的食品药品监督管理总局同样依据《中 华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》负责中国领域内食品药品相关的执法，类似的行政机关还包括海关、外汇管理局等等。
从表面上看，美国的经济制裁执法与食品药品执法在本质上并无差别，但为何制裁执法造成的影响力却在全球范围内远远大于其他领域的执法？要想回答 这个问题，我们需要先解释一个概念：长臂管辖（Long-rm Jurisdiction）。 通常来说，一国执法机关应当在自己国家的领域内执法，而不应把手伸到国门之外，该原则称之为属地管辖。再者，一国执法机关应当对自己国家的公民执， 而不应介入他国人之事，该原则称之为属人管辖。同时考虑到大量经济、法律、 政治事务已经全球化，对于一些特定事务的执法，经由国际条约及联合国决议可 以由各国突破地域与国籍而普遍参与管辖，例如各国在全球范围内打击毒品、恐 怖主义犯罪，这一原则称之为普遍管辖。如果一国执法机关单边的超越了国籍、 领土的限制，对他国居民或在他国领域内执法是违反国际法的行为，因而不能被 国际社会所接受，该种管辖被称为长臂管辖。美国经济制裁执法影响力大的根本 原因就在于其具有明显的长臂管辖特征，造成的结果就是一个国家内部的执法机 关不仅管得了本国的事务，也管得了他国的事务，在管辖他国事务的过程中，由 于执法者一方拥有美元、先进技术流动的管理权，因此在多数时候其惩罚手段可以有效触达海外。
二、经济制裁的执法依据
美国法律规定，美国经济制裁的执法权力归属于美国联邦财政部。1977年美 国国会通过了《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act 1977），该法律规定美国总统有权在美国的国家安全、外交政策、 经济遭到来自美国之外的非同寻常的威胁（unusual and extraordinary threat） 时，宣布国家紧急状态1 。该法授权总统在紧急状态下可以通过命令、许可等方 式调查、管制、阻止美国管辖范围内的人或有关财产进行外汇交易、阻止任何通 过银行的转账与授信、阻止货币与证券的跨境流动；调查并且在调查期间阻断、 管制、命令及强制、无效、防止或阻止任何人对任何与制裁相对人存在利益的财 产或者美国管辖范围的财产进行收购、持有、扣留、使用、转款、提现、运输、 进口、出口、交易、或行使任何权利2 。该部法律极大的扩展了美国总统及其行 政部门的经济制裁权力，但是国会制定该法律的过程中也限制了紧急状态的启动条件以使得总统不能随意的宣布紧急状态。
此外《国内紧急状态法》 (National Emergencies Act)也是经济制裁的重要 依据，该法赋予了总统宣布国内紧急状态的权力，紧急状态开始后，总统在对应 事务中的权力将得到极大提升。例如在2001年9月11日美国世贸中心恐袭事件后， 布什总统随即依据《国内紧急状态法》发布了第7463号总统通告3 ，宣布美国进 入为期一年的国内反恐紧急状态，总统对处理恐怖主义相关事项的权力大幅增强。 虽然911恐袭距今已过去23年，但历届美国总统无一例外的都在该紧急状态每年 的到期日前，宣布继续延长紧急状态一年。2015年4月1日，奥巴马总统援引《国 内紧急状态法》发布13694号总统令，提出美国面临严重的恶意互联网攻击，美 国政府将采取互联网相关的经济制裁行动（Cyber-Related Sanctions）。美国 国内特定事项的紧急状态宣布时间每次最长为一年，但可以预见的是，在美国与 我国在核心利益上竞争加剧的预期下，美国政府极有可能继续出台并延长针对性 的紧急状态决定如芯片产能紧急状态、能源安全紧急状态、武器贸易紧急状态等等，从而以行政手段继续扩大对海外事务的制裁。
另外一部非常重要的法律是《以制裁反击美国敌人法》 (Countering America's Adversaries Through Sanctions Act 2017，简称CAATSA)。CAATSA 条文中没有实施经济制裁需要总统宣布紧急状态的先决条件，该法首次以国别为 章节划定了美国认定的外部敌人与具体敌对行为，并针对性的通过国会立法授权 政府对敌人进行制裁。从政治的角度看，该法也可以理解为美国国会与白宫之间 对经济制裁权力争夺的产物。该法第一百零三条规定，对特定国家与组织实施经 济制裁应当由美国国务卿、国防部长、财政部长、美国国家情报总监商讨并书面 向美国国会专门委员会报告，商讨会议应当每两年召开一次。CAATSA同样以立法 条文的形式明确了制裁范围与制裁措施。以伊朗制裁项目为例，法律规定美国总 统应当对下列6类主体实施制裁：（1）参与开发、部署、维护伊朗政府弹道导弹 及其他与大规模杀伤武器项目的实体与个人；（2）前述实体与个人的继任主体； （3）拥有或控制前述实体的主体，以及被该实体控制和拥有的主体；（4）用以 逃避制裁而设立的实体；（5）前述实体的代理人；（6）明知交易对方为前述5 类受制裁主体而向其或意图向其提供资金、材料、技术或其他支持，或者提供财 物与服务的主体。针对制裁范围内的主体，制裁措施主要有：（1）冻结财产， 即如果前述制裁主体在美国国内拥有财产或财产收益，或者有来自于美国的财产 与财产收益，亦或者该财产和收益由美国主体控制和占有，则美国总统有权冻结 以上财产，禁止与其相关的全部交易；（2）禁止入境，即美国证据将拒绝向与 制裁有关的人员发放签证并且有权将有关人员驱逐出美国4 。CAATSA目前的国别 制裁针对伊朗、俄罗斯、朝鲜三个国家，但是国会仍然可以通过修正案的方式增 加针对其他国家、地区的制裁，或者对制裁范围进行修改，例如在2022年7月， CAATSA新增修正案豁免了印度与俄罗斯之间的武器贸易。美国国会的立法制裁对 其他国家、地区、全球产业链的影响相较于美国总统行政命令更大，由于美国政 府也需要遵从国会立法采取制裁行动，CAATSA及相关立法实际上压缩了美国总统 与联邦政府在外交与经济事务中灵活转圜的空间，使得各届政府都会受到国会立法的掣肘。
除了《国际紧急经济权力法》、《国内紧急状态法》与《以制裁反击美国敌 人法》，美国现行法律中的《对敌贸易法》 (Trading with the Enemy Act of 1917)也规定了对外实施经济制裁的方式，但该法适用于战争状态，因此适用有限。
三、经济制裁的执法机构与执法程序
美国经济制裁的执法机构为美国财政部下设的外国资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，简称OFAC）5 。依据美国法律与美国总统的授权， OFAC的首要职责为管理和执行针对外国、特定项目、恐怖分子与组织、大规模杀 伤性武器扩散者、毒品走私者以及其他方面的经济制裁，推进美国的国家安全、 外交政策、经济战略6 。OFAC负责对违反美国经济制裁的行为进行民事责任的调 查与执法，在必要时，OFAC可以联合其他联邦执法机构、州执法机构、其他本土 与外国的执法机构以及司法机构一起进行调查与执法。通过经济制裁执法行动， 美国希望以民事、刑事及其他责任来达到震慑损害经济制裁目标实现的行为主体。 需要注意的是，违反经济制裁责任为严格责任(strict liability)，OFAC在执法中并不一定需要证明行为主体具有过错。
当OFAC发现行为主体表面上的违法行为时，会依据相应的情况进行不同的处 理。首先，OFAC可以依据初步的证据以及考量行为主体的主观故意、对制裁项目 的损害、造成违法的综合因素、行为主体的合规制度、补救措施、执法配合程度 等因素决定不采取行动。同时，OFAC一般会出具书面的调查终止决定书，这一点相当于我国行政执法中的不予立案。
当OFAC认为现有证据不足以证明行为主体已经违反了经济制裁制度，但是其 行为很有可能造成制裁制度的损害后果，或其执行制裁合规义务时并未尽职审慎， 则OFAC可能会向行为主体发送一封警示函，表明OFAC的关切以及要求行为主体进 行自查与纠正。该做法在我国行政监管中也并不陌生，可以类比证监会的警示函。 OFAC发送警示函可以视为最终的处理决定，除非OFAC之后发现与该违法行为有关的其他违法事实。
此外，OFAC认为需要进一步调查证据时，OFAC有权对行为主体及持有证据的 第三方调查询问以获取进一步的违法证据。当OFAC认为现有证据已经证实行为主 体违反了经济制裁制度，OFAC可以依据相关法律法规作出罚款及其他行政处罚决 定，OFAC会向行为主体送达违法告知书（Finding of Violation)。行为主体收到违法告知书后有权在法定期限内进行申辩，限期未提出申辩意见的，违法告知书即成为最终决定，行为主体申辩后，OFAC会结合行为主体的申辩内容作出最终决定。
OFAC还可以采取的其他行政措施包括撤销、暂停、中止许可、发布禁止令。 后果较为严重的情况是OFAC将案件进行刑事移送，由刑事调查部门与起诉部门启 动刑事诉讼程序，最终对行为主体提起犯罪指控。一旦违反制裁案件上升到刑事 程度，行为主体的主要责任人以及执行机构组成人员均有可能受到传唤、搜查、 拘押、引渡等刑事强制措施。美国的刑事诉讼程序非常的庞大复杂，限于本文经济制裁主题，对该内容不作探讨。
四、违反经济制裁的风险控制与救济途径
企业有效控制国际经济制裁风险的首要办法是全面实时的关注制裁名单范 围与制裁实施政策的变化。OFAC的制裁主体名单体系由汇总名单以及数个单列名 单构成，OFAC会不定期的对制裁名单与制裁措施进行修改。跨国企业或者从事海 外投资贸易的企业应当在进行交易前充分的排查交易各方、各方实控人、受益人 的身份情况，审查投资项目的资金币种、来源、以及提供融资的机构背景，对贸 易货物的最终目的地进行合理识别，如果有条件则与贸易商及合作商签署制裁风 险排查备忘录。鉴于美国政府及美国商界在被制裁领域内也有相当的利益存在， 所以非常有可能某项制裁在特定期限内会出现豁免期，或者准许颁发限定额度的 交易许可7 。因此在进行投资贸易前，也可以向制裁实施机构咨询， 申请交易许 可或确认豁免期。
在企业内控层面，应当建立经济制裁合规体系。OFAC的执法政策中，有一项 重点考量即是企业是否建立了制裁合规体系(sanctions compliance program)， 尤其在处以罚款的制裁违反案件中，OFAC的合规与执法部门会对违法主体的制裁 合规体系进行审视，评估涉案企业是否建立了合规体系、该体系性质如何以及是 否有效。如果OFAC认为涉案企业已经具备了合适的制裁合规体系，则依照执法规 则对处罚金额会有所有减少，如果适当的合规机制有助于弥补制裁违反的后果及提升将来的合规能力，则OFAC会考虑进一步降低处罚金额。
在企业遭到制裁违反调查时，相关主体与关联公司应当尽可能的依据现有的
材料评估情况的严重性，与监管机构保持沟通，从多个维度进行申辩，并在合适的情况下促成和解。申辩可以从以下几个方面进行，第一是违法的主观意愿，综合被查证的证据说明自身违反制裁措施是因为故意还是过失，作出相关决策的管理层职级是高层还是中下层，违反制裁措施是因为系统性不合规造成的结果还是经营中的偶发事件。第二是违法认识程度及可能性，该交易违反制裁制度的因素是否对行为主体显而意见，或者是否行为主体应当知道存在该因素，公司的管理层是否知道存在违法因素，或者是否有进行适当的管理监督。第三是行为主体的特殊情况，例如行为主体的经营规模是否属于小企业或个人、经营模式的复杂性是否使得合规成本极其高昂、违反制裁的交易在总经营额中占比如何以及是否有违反制裁的前科。第四是客观损害后果，即违反制裁的行为多大程度上使得被制裁主体获得了收益、削弱了制裁设立的目的，或者违反制裁的行为是否具备人道主义因素，亦或者该行为是否本应属于特许与豁免的范畴。第五是行为主体的制裁合规制度是否设立以及是否有效运行并能实际的降低违法风险。第六是行为主体在违反制裁后是否具备了积极有效的补救措施。第七是在OFAC执法过程中行为主体的配合调查程度，主动披露程度等。其他存在于个案中的特殊因素也可以用来申辩，例如新制裁项目与政策变动的发布时间与溯及力，或者其他联邦机构或州执法机构与行为主体就同一事项已达成初步处理与和解的情况。
对于终局的处罚决定，行为主体还可以向联邦法院提起行政诉讼。依据美国 行政法，审查法院会对行政机关作出的行政行为中可能存在的专断、不合理、滥 用自由裁量权、违反宪法与法律的决定、违反行政程序等方面进行司法审查。法院认为OFAC作出的决定不符合法律要求的，法院会作出撤销OFAC决定的司法决定。
五、结语
全球化是不可逆的趋势，中国企业的国际化亦然。在中西方经济竞争趋于白 热化的现阶段，经济制裁摩擦只会越来越多，因此研判制裁风险与设置风险控制 方案已经成为企业合规建设中不可或缺的一环。希望本文对美国经济制裁制度本 质、法律依据、执法政策、应对措施的浅析，可以为企业应对制裁风险提供合适的思路与方向。
参考资料
[1]. International Emergency Economic Powers Act, 50 USC § 1701 (1977)
[2]. Countering America's Adversaries Through Sanctions Act
[3]. US Code of Federal Regulations, Title 31, Money and Finance: Treasury (2019)
[4]. Proclamation No 7463, 66 Fed Reg 48199 (2001)
[5]. Federal Register, vol 74, no 215, 9 November 2009
论优惠原产地规则对海关追补税权的限制与对抗
——《关税法》新规观察之一
北京大成（广州）律师事务所 刘婷婷
作者简介：刘婷婷律师，北京大成（广州）律师事务所 合伙人，中国政法大学法学学士。具有直属海关法制部 门十五年工作经验， 曾办理大量行政复议、行政诉讼、 行政赔偿、行政处罚和知识产权保护案件，并从事立法 管理、贸易管制、法律咨询论证和民事法律事务工作。
专注海关与贸易合规领域。代理行政争议解决案件，以 纳税争议、行政处罚为主要内容，协助应对海关稽查、 核查、调查，提起行政复议、行政诉讼等；开展走私罪 刑事辩护；提供海关合规咨询培训。
善于分析和处理复杂疑难问题，多次办理影响力较大案件，获得业内广泛好评。 同时，担任深圳市律师协会海关法律专业委员会顾问、广东黄埔报关协会顾问。 电话：13609772617 邮箱：tinara.liu@denton s.cn
引 言
海关最重要的权力之一就是在货物放行后的追补税权。2022年起，海关对原 产于马来西亚的化工产品开展优惠原产地证书后续境外核查追补税。笔者在代理 相关行政争议案件的过程中，主张优惠原产地规则对海关追补税权形成限制与对 抗。即将自2024年12月1日施行的《中华人民共和国关税法》第四十五条至四十 七条将海关追补税期限由1年补税、违反规定的3年追税及滞纳金，变为3年补税、 违反规定的3年追税及滞纳金、走私不受追补税期限限制。这一重大立法变化， 使得厘清海关追补税制度与优惠原产地规则的关系更具有现实紧迫性。本文结合 相关案例论证题述观点，期待能引起业界的关注和思考，共同推进高水平对外开放。
案 例
2022年，海关针对享受《中国-东盟全面经济合作框架协议》协定税率（零 关税）进口的原产于马来西亚的化工油品，向马来西亚国际贸易与工业部（MITI）发函核查优惠原产地证书。
核查结果显示，相当数量的原产地证书虽确为MITI签发（即为官方签证机构 签发的“真证 ”，非伪造、篡改），但MITI答复“证书所列产品不满足中国-东 盟自贸区项下原产地规则的要求，因此不具备中国-东盟自贸区项下原产地证书
签发资格 ”。
部分案件中，海关向境外发函核查时，相关货物享惠放行已近1年至2年数个 月；海关通知纳税人追补税时，相关货物享惠放行已超过1年数个月甚至3年数个 月。单票货物追补税金额多的达到500多万元人民币（追税的滞纳金另计），部分纳税人被追补税的货物多达20多票。
观 点
海关主张有权依据《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》（海关 总署令第124号，2018年修订）第八条第二款在货物放行后对原产地开展后续的 “实质性审核 ”；有权依据相关原产地管理办法开展原产地境外核查；有权依据
《中华人民共和国海关法》第六十二条开展追补税。
我方认为，原产地规则既包括用以判断进出口货物原产地的实体性判定标准 和规范，也包括判定货物原产地的各种程序性管理规定。我国签署的自由贸易协 定项下的优惠原产地规则，对优惠原产地证书的签发、提交、验证、核查、给惠、 放行有“ 自成一体 ”的特别规定，最核心的要求是进口方海关应在通关环节验核原产地证书并一次性决定是否接受并给予优惠待遇。
我国海关如突破优惠原产地规则、开展后续核查追补税，应基于“打击瞒骗 ”
和“ 1年合理期限内完成 ”两大原则。如在货物享惠放行后过于延迟开展核查、
且对“真证 ”追补税，将损害善意的进口商基于对境外官方签证机构的签证行为 和我国海关的给惠放行行为的双重信赖利益，破坏优惠原产地证书促进贸易便利
的价值。（注：本文不讨论案例所涉其他执法争议问题）
论 证
一、“原产地证书 ”具有特殊地位和作用
影响进口关税核定有三个重要因素，即价格、归类（关系税率）和原产地（关 系税率）。价格与归类，进口商只要充分了解商品信息、认真对照规则，就能正 确申报、至少“八九不离十 ”。唯独原产地是进口商不可能依靠自己力量、从商 品本身去判断的。面对漂洋过海而来的商品，就连进口方海关也无法准确判断原产地。
因此，全世界推行原产地证书。原产地证书是具有法律效力的文件，是贸易 关系人交接货物、结算货款、索赔理赔、进口国（地区）通关验收、征收关税的 有效凭证，也是出口国（地区）享受配额待遇、进口国（地区）对不同出口国（地区）实行不同贸易政策的凭证。
我国进口货物涉及的与税率相关的原产地证书有两类，即“一般原产地证书 ” 和“优惠原产地证书 ”，适用范围、原产地规则制定方式、国内相关规定和国际协定对比见下表：
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适用范围 |
原 产 地规则 |
相关规定、协定 |
| 一 般 原 产 地 证 书 |
用于确认最惠国待遇、反倾销 和反补贴税、保障措施、数量 限制或关税配额、原产地标记、贸易统计和政府采购 |
非 优 惠 原 产 地 规则，由 各 国 自行制定 |
《中华人民共和国进出口货 物原产地条例》 WTO《原产地规则协定》 |
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优 惠 原 产 地 证 书 |
用于确认给最不发达国家特别优惠待遇（特惠制） |
由 给 惠 国 自 主制定 |
《中华人民共和国海关关于 最不发达国家特别优惠关税 待遇进口货物原产地管理办 法》（海关总署第231号令） |
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用于确认区域贸易安排RTA （包括自由贸易协定FTA，本 文案例属于此种）相关协定税率 |
由缔约国商定， 由优惠贸易协定加以固化 |
1.《中华人民共和国海关进 出口货物优惠原产地管理规 定》（海关总署181号令2009 年公布施行） 2.各优惠贸易安排项下原产地规则 3.我国相应原产地管理办法 |
二、优惠原产地证书验核给惠本应限于通关环节
我国进口货物涉及的上述两类原产地证书的签发、验核制度对比见下表：
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|
签发主体 |
海关验证 |
海关核查 |
| 一般原 产地证 书 |
由各国指定主体签 发（大多由商会签 发） |
申 报 时 无 需 主 动 向 海 关提交， 由 海 关抽查 |
1.如需向境外核查，遵循《经修订的京 都公约》的有关指导原则，在原产地证 书签发之日起1年内发起，出口方有关当局或机构应当在6个月内予以答复 2.非禁止或限制进口，未发现瞒骗时‘’ 开展核查不妨碍货物放行 |
| 优惠原 产地证 书 |
特惠制：受惠国指 定政府机构（少数为商会、贸促会） |
逐 票 验证 |
1.可直接或者通过中国驻相关受惠国 使领馆经济商务参赞处（室）向受惠国海关或者签证机构核查 2.受惠国自收到核查要求之日起180日内答复 3.核查期间暂停给惠（暂不放行或按可 按较高税率收取保证金放行） |
| 区域贸易安排： 由 出口方授权机构签 发（政府/商会）， 亚洲国家、发展中 国家多为政府部门 (如贸易主管部门、 海关）签发 |
逐 票 验证 |
1.如需境外核查，境外90-180天回复 2.核查期间暂缓给惠（暂不放行或按可按较高税率收取保证金放行） |
通过以上对比可知，由于世界上大多数国家出口到我国的货物都能享受最惠 国待遇，且优惠原产地证书适用的特惠税率/协定税率较最惠国税率更为优惠， 优惠原产地证书签发、验核、给惠制度较一般原产地证书程序更为严格、时效要求更高。
查遍包括中国-东盟在内的我国对外签订的20多个优惠贸易安排和自由贸易协定 相关的原产地规则、以及我国相应转换的原产地管理办法（层级为海关总署规章 或公告），优惠原产地证书制度的逻辑均为：出口方申请-签发-进口商提交-进 口海关收到证书后逐票验证（审核格式、内容、签章、有效期等栏目）并当即决 定是否给惠/或是必要时“ 限时 ”（90天至180天不等）核查后确认是否给惠,核 查期间暂缓给惠（暂不放行或按较高税率收取保证金放行）；是否接受原产地证 书并给惠，由进口方海关“说了算 ”；无规定允许进口方海关在通关环节给惠后、再核查再撤销给惠，此绝非立法遗漏。
《海关关于最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法》（海
关总署第231号令）逻辑同上。
优惠原产地证书独特的验核给惠制度设计原因分析如下：
. 逐票验证、当即给惠：进口商无法自行判断原产地，优惠原产地证书具有公 证性质，关系进出口商重大利益，且是否给惠是进口国海关“说了算 ”。唯有当 场验证给惠，进出口双方才能及时结算、理赔索赔。
. “必要时 ”核查：优惠原产地证书是以促进贸易便利为首要目的，进口国应 给予出证方足够信任，频繁核查导致成本增加，产生贸易摩擦。
. 通关环节核查：如果核查不限定在通关环节，通关环节逐票验证的要求是没 有意义的。优惠原产地证书联网数据交换的推广，说明优惠原产地证书验核追求 “ 即时 ”、至少是“及时 ”。
. “ 限时 ”核查：限时是为了避免导致码头费、仓储费增加，或避免具保放行 时资金占用成本增加，也避免久拖不决影响进口商对外索赔。
. 核查期间暂缓给惠：进口商由此明白：海关对是否给惠尚未确定，进口方要 做好索赔的准备，可与出口商暂缓结算。
三、以中国-东盟FTA项下优惠原产地规则为例
（一）《关于修订<中国-东盟全面经济合作框架协议>及项下部分协议的议
定书》项下《经修订的中国-东盟自贸区原产地规则操作认证程序》
“签证机构 ”规则二：“原产地证书（Form E）应当由出口方的签证机构签
发。 ”
“ 出口前检查 ”规则七 ：“签证机构应当恪尽职守，对每一份原产地证书（Form E） 申请进行适当检查，以确保：（ 一） 申请表及原产地证书（Form E）按照原 产地证书（Form E）背页说明的要求正确填写，并经授权人签名；（二）产品原 产地符合中国－东盟自贸区原产地规则；（三）原产地证书（Form E）中的其他 说明与所提交的证明文件相符；（四）所列明的产品名称、数量及重量、包装唛 头及编号、包装件数及种类与出口产品相符。（五）在遵守进口方国内法律、法 规和行政规章的前提下，一份原产地证书（Form E）可涵盖多项产品，但每项产品必须符合相应的原产地规则。 ”
“原产地证书（FORM E）的签发 ”规则八：“……（四）出口商应当向进口 商提供原产地证书（Form E）正本，以便呈交给进口港（地）海关，第二副本应 当由出口方签证机构留存，第三副本由出口商留存。（五）进口方海关拒绝接受 原产地证书的，应当在该份原产地证书（Form E）第四栏内加注。 （六）原产 地证书（Form E）因上述第（五）款所列原因而未被接受的，进口方海关应当对 签证机构所作澄清加以考虑，并就可否接受该份原产地证书（Form E）并给予优 惠待遇进行评估。上述澄清应当针对进口方提出的拒绝给予优惠待遇的理由进行
全面、详细的阐述。 ”
“提交 ”规则十八：“（一）进口方海关可以请求进行追溯核查。可以随机 进行核查，也可以在有理由对有关文件的真实性或者涉及全部或部分产品真实原 产地相关信息的准确性表示怀疑时进行核查。 1．核查请求应当书面提出，随附 一份原产地证书（Form E） 复印件，指出该证书中可能有误的内容，详列核查 理由，并提供其他补充信息。随机核查不受此限。 2．在等待核查结果期间，进 口方海关可以暂缓给予优惠待遇。但是，只要有关产品不属于禁止或限制进口产 品，又不涉嫌瞒骗，在采取相应的管理措施（例如，以所适用的较高税率征税或 者收取等额保证金）后，货物可予以放行。3．出口方海关或签证机构收到追溯 核查请求后，应当迅速回应，并在收到请求后 90 天内予以回复。出口方海关或 签证机构可书面要求延长90天，只要该延长请求在初始的90天内提出。 （ 二） 如进口方海关对追溯核查的结果不满意，在特殊情况下，可以请求到出口方进行 核查访问。 1．根据本款规定开展核查访问前，进口方海关应当通知出口方的主 管机构，以商定核查访问的条件和方式。2．核查访问应当在收到根据上述第 1 项规定发出的通知后60 天内进行。（三）从开展核查（包括追溯核查和核查访问），直到将核查结果通知出口方海关当局和/或签证机构，整个核查程序应当 180 天 内完成[如根据规则十八（一）3有延期请求则为270天]。在等待核查访问的结果 期间，应当适用规则十八（一）2 的规定，暂缓给予优惠待遇。……（五）在追 溯核查或核查访问过程中，出口方未能在上述第（一）款、第（二）款及第（三） 款规定的核查时限内回复，从而满足进口方海关要求的，可以拒绝给予优惠待遇。 …… ”
（二）《中华人民共和国海关〈中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济 合作框架协议〉项下经修订的进出口货物原产地管理办法》（海关总署公告2019 年第136号）第十七条：“为了确定原产地证书（或者流动证明）真实性和准确 性、确定进出口货物的原产资格，或者确定进出口货物是否满足本办法规定的其 他要求，海关可以通过以下方式开展原产地核查：（一）要求进口货物的收货人 或者其代理人、出口货物的发货人或者其代理人、生产商提供货物原产地以及签 发原产地证书相关的信息和资料；（ 二）实地核查出口货物的生产情况，查阅、 复制有关合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）要求东盟成员国相关主管 机构核查原产地证书（或者流动证明）的真实性及货物的原产资格，必要时提供 出口商或者生产商以及货物的相关信息；（四）双方海关共同商定的其他程序。 在等待核查结果期间，依照进口货物收货人或者其代理人申请，海关可以依法办 理担保放行，依照法律、行政法规规定不得办理担保放行的情形除外。”第十九 条第五项：“ 自提出原产地核查请求之日起 270 天内，海关没有收到东盟成员国相关机构的核查反馈结果，该进口货物不适用《中国东盟框架协议》协定税率。”
（三）《中国-东盟自由贸易区优惠关税原产地证书》 （即FORM E）第4栏 内容为“4.官方使用 ¨给予优惠待遇 ¨不给予优惠待遇（注请明原因） 进口成员方有权签字人签字 ”。FORM E“背页说明 ”明确：“8．官方使用：不论是否给予优惠待遇，进口方海关必须在第 4 栏作出相应的标注（ √ ） ”。
综上，优惠原产地规则限定进口方海关在通关环节验核优惠原产地证书、并 一次性决定是否接受并给惠。唯有如此，才能使进口国海关拒绝给惠的后果能够 及于出口国，而非加害无力自行判断原产地的本国进口商，才能真正发挥优惠原产地证书促进贸易便利的作用。
四、优惠原产地后续核查应遵循“打击瞒骗 ”和“ 1年合理期限内完成 ”两大原则海关以海关总署规章中规定的后续“实质性核查 ”为由，对货物给惠征税放 行后再开展原产地核查，本身是突破了上述作为“特别约定 ”、“特别法 ”的自由贸易协定和相关原产地管理办法。这种突破应遵循以下两大原则：
一是“打击瞒骗 ”原则。海关开展优惠原产地后续核查的合法目的，并非将 拒绝给惠的权力后移，而是应限定于打击原产地瞒骗行为、至少是过失行为。即， 如后续核查结果显示进口商明知或应知证有问题还向海关提交，才能向进口商追补税。
二是“ 1年合理期限内完成 ”原则。优惠原产地证书如不被进口国海关接受， 进口商可以向出口商追偿。但是，实践中超过1年后进口商就不可能向外商索赔， 因为合同义务早已结清；补税金额积少成多、外商不愿意承担；关键是追补税是 进口方海关明显违反优惠原产地规则造成，进口商即使承担昂贵国际仲裁费用也无法获得赔偿。
因此，海关即使以通关便利为由在货物放行后才开展优惠原产地核查，在相 关国际协定和国内立法作为约束和保障的情况下，也应尽快发起、控制在货物缴 税放行后1年内获得结果并作出相应处置。如果只是放行快，给惠却迟迟不决或反复无常，绝非贸易便利。
在超过相对合理的1年后，海关应承担未按优惠原产地规则在通关环节行使 核查权和“拒绝权 ”的责任后果，对不可归责于进口商的“假证 ”（即伪造、篡 改）都不应追补税，更毋论“真证 ”。如对持“真证 ”的进口商追补税，实质是 非法撤销优惠待遇，破坏优惠原产地证书制度，导致善意的进口商基于境外政府 部门（或授权机构）的签证行为和我国海关的给惠放行行为的双重信赖利益遭受无法弥补的重大损害，构成适用法律法规错误、滥用职权、明显不当。
五、《关税法》明确海关根据原产地规则确定原产地
《关税法》一项新增内容，即第十一条规定：“关税税率的适用应当符合相 应的原产地规则。 完全在一个国家或者地区获得的货物，以该国家或者地区为 原产地；两个以上国家或者地区参与生产的货物，以最后完成实质性改变的国家 或者地区为原产地。国务院根据中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约、 协定对原产地的确定另有规定的，依照其规定。 进口货物原产地的具体确定，依照本法和国务院及其有关部门的规定执行。”而此前《进出口关税条例》仅明确不同原产地适用不同税率，未提及原产地如何确定。这一“立法变化 ”实为将实践中的原则写入法律。
如前所述，原产地规则包括两大部分，一是原产地标准和规范，二是判定货 物原产地的各种程序性管理规定。利用体系解释的方法可知，进口方海关在通关 环节的给惠放行行为，根据优惠原产地规则中的程序性管理规定即是“确认 ”原 产地的标志。由于优惠原产地规则本身未允许进口方海关对善意进口商事后撤销 优惠待遇，海关不应对“真证 ”时隔久远反言、以追补税之名、行撤销优惠待遇
之实。
建 议
以往优惠原产地证书后续核查结果都是关于证的真假，本系列案获得大面积 “证是真的、但不符合签发条件 ”是史上“罕见 ”结果。执法人员长期以来对这 种核查结果如何处置缺乏系统思考，容易受海关追补税权“一叶障目 ”。在《关 税法》将海关补税期限由1年延长至3年的情况下，偏激的执法观点如果得不到纠正，对自由贸易区进出口从业者信心的打击可想而知。
《关税法》虽然明确关税税率适用根据原产地规则确定，并将相关国际条约、 协定以及我国相关国内法共同作为确定原产地的依据，但仍较为“含蓄 ”。立法 机关、执法机关宜通过适当形式作出指引，明确优惠原产地特殊的验核、给惠制 度独立于海关追补税制度，海关超过1年后不能对“善意 ”的进口商追补税，才能兼顾贸易便利与依法行政，避免执法人员有意无意的滥权。
深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示
李紫薇 律师
中伦律师事务所
专业领域：境内外资本市场/证券、公司并购及重组、
公司治理、股权激励等
电邮：liziwei@zhonglun.com/18676467550@163.com
电话：152 1065 9815
李紫薇 律师为中伦律师事务所资深律师。李紫薇律师主要从事企业境内外 上市/再融资、公司并购及重组、股权融资/风险资本、基金、公司治理及股权激励等领域的法律事务。
自2015年从业至今，李律师已主办多个境内企业赴A股、港股、美股上市/ 再融资项目，包括但不限于逸仙电商（YSG）、慧择保险（HUIZ）、长安汽车（000625）、 康沣生物（06922.HK）、中国创意（08368.HK）、天瑞汽车内饰件（06162.HK）、 尚晋控股（02528.HK）、力天影业（09958.HK）等。李律师还曾代表代表高瓴资 本、中金资本、鸿为资本、浙金信托、国投资本等投资机构完成境内外股权投资。 同时，李紫薇律师还担任普门科技（688389）、威高医用高分子（01066.HK）、 海思科药业（002653）、长安汽车（000625）、维力医疗（603309）等多家境内外上市公司的常年法律顾问。
李律师于2022年入选广东省涉外律师新锐人才库，荣获“广东省涉外律师新
锐人才 ”称号。
李律师深耕资本市场，关注创业企业成长，意在为中小企业提供自创业至上 市全流程的优质法律服务，从法律行业出发，助力真正企业价值、社会价值的创造。
Li Ziwei (Sharon), a senior associate of Zhong Lun law firm, is mainly engaged in legal affairs in the fields of domestic and overseas listing/refinancing of enterprises, mergers and acquisitions and restructuring of companies, equity financing/venture capital, funds,
corporate governance and share incentive.
Since 2015, Ms. Li has leaded a number of domestic enterprises to go to A-share, Hong Kong stock and US stock listing/refinancing projects,
including but not limited to Changan Automobile (000625), Yixian
E-commerce (YSG), Huize Insurance (HUIZ), Kangfeng Bio (06922. HK), China Creative (08368. HK), Tianrui Automobile Internals (06162. HK), Shangjin Holdings (02528. HK), Litian Film (09958. HK), etc. Ms. Li also completed several domestic and overseas equity investment projects on behalf of investment institutions such as Hillhouse Capital, CICC Capital, Hongwei Capital, Zhejin Trust and SDIC Capital. Meanwhile, Ms. Li also served as perennial legal adviser for many domestic and overseas listed companies such as Pumen Technology (688389), Weigao Medical Polymer (01066. HK), Haisike Pharmaceutical (002653), Changan Automobile (000625) and Weili
Medical (603309).
In 2022, Ms. Li was selected into the New Talent Pool of Foreign Lawyers in Guangdong Province and won the title of "New Talent of Foreign
Lawyers in Guangdong Province".
Ms. Li is deeply involved in the capital market and pays attention to the growth of start-up enterprises, aiming to provide high-quality legal services for small and medium-sized enterprises in the whole process from start-up to listing, and help create real enterprise value and social
value from the perspective of legal industry.
Contact details: liziwei@zhonglun.com/18676467550@163.com/ +86 152
1065 9815
沈琴 律师
华商（龙华）律师事务所
擅长领域：跨境争议解决、跨境并购及投资、涉外企业常
年法律顾问、企业合规
电邮：shenqin@huashang.cn
电话：135 1065 9921
沈琴，2011年取得律师执业资格，深圳市涉外律师领军人才库成员，深圳市 律师协会企业法律顾问专业委员会委员。现为华商（龙华）律师事务所执业律师，
主要执业领域为企业常年法律顾问、知识产权、企业合规和涉外法律服务。
曾经担任深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司、TCL多媒体科技控股有限公 司、周大福珠宝金行（深圳）有限公司法律顾问，曾任深圳中集天达空港设备有 限公司法务总监。在长期服务大型上市公司国内和海外市场的过程中，积累了较为丰富的公司运营合规、知识产权、法律风控、上市监管等法律服务经验。
在担任迈瑞法律顾问时，处理OEM、并购等项目和协议文件；在担任TCL法律 顾问时，曾大量处理与海外合作方的投资、知识产权许可等合同文件；在担任周 大福珠宝法律顾问时，曾处理与迪士尼等大型品牌、与知名艺人合作的相关知识 产权事宜；在担任中集天达法务总监时，曾在企业开展出口管制合规工作，大量处理涉及知识产权归属、许可等文件。
作为执业律师，目前处理的涉外业务包括国内大型公司的涉外常年法律顾问、 跨境争议解决、国内大型企业的跨境数据合规包括在欧盟、美国、英国、印度、越南、马来西亚、泰国、南非等多个国家的数据合规）等项目。
Shen Qin / Attorney. Profile
She was admitted to the bar in 2011. She is a member of the leading talent pool of foreign lawyers in Shenzhen, and a member of the Professional Committee of Corporate Legal Counsel of Shenzhen Bar
Association. She is now a Practicing Attorney of
China Commercial (Longhua) Law Firm, and her main practice areas are corporate legal counsel, intellectual property rights, corporate compliance and foreign-related legal services.
She used to serve as Legal Counsel of Shenzhen Mindray Bio Medical Electronics Co., Ltd., TCL Multimedia Technology Holding Co. Ltd., Chow Tai Fook Jewelry Gold (Shenzhen) Co. Ltd., and Legal Director of Shenzhen CIMC Tianda Airport Equipment Co. In the long-term service of large listed companies in the domestic and overseas markets, she has accumulated rich experiences for company operating compliance, intellectual property, legal risk control, listing supervision and other legal services.
. Main practice area
The main practice areas are corporate legal counsel, intellectual
property, corporate compliance and foreign legal services.
As a practicing attorney, she currently handles foreign-related projects including foreign-related legal counsel for large domestic companies, cross-border dispute resolution, and cross-border data compliance for large domestic companies (including data compliance in various countries such as EU, US, UK, India, Vietnam, Malaysia, Thailand, and South Africa).
Contact details: shenqin@huashang.cn / +86 135 1065 9921
李玲 律师
广东广信君达（深圳）律师事务所
执业领域：涉外法律事务、公司治理与风险管理、并购重组等
李玲律师为广东广信君达（深圳）律师事务所律师，曾就职于国内知名律师事务所，并曾在一家全球领先的咨询公司成员所担任专职律师。
李玲律师的专业领域包括涉外法律事务、公司治理与风险管理、并购重组及 企业清算解散等。工作语言是中文、日文和韩文（母语）。主要服务客户为日本企业、境内日资企业、韩资企业及银行等。
李玲律师长期为多家境内外知名外资企业提供非诉及诉讼法律服务，包括为 多家外国企业在华设立外商投资企业事宜提供法律服务、为境内外知名企业提供 直接投资和兼并收购的架构设计、交易谈判、尽职调查以及相关法律文件撰写等 法律服务、为多家外商投资企业清算解散、裁员、企业搬迁等过程中的财产及人 员安置问题提供法律服务等。李玲律师曾多次代理劳动争议纠纷、合同纠纷、为银行承办贷款追收及票据追索权纠纷等案件并积累了较为丰富的工作经验。