【业务综述】“刑事证据的固定、审查及多角度分析”座谈会综述

发布时间：2018年12月6日 作者：刑诉委 责任编辑：业务创新委

2018年11月5日，市律协刑事诉讼法律专业委员会在市律协多功能厅举办“刑事证据的固定、审查及多角度分析”座谈会。刑事诉讼法律专业委员会委员，及对讲座感兴趣的其他律师、实习人员、律师助理参加了本次座谈会。座谈会由刑事诉讼法律专业委员会委员李鼎律师主持。

本次座谈会邀请南开大学法学院副教授、硕士生导师、北大法学博士朱桐辉老师担任分享嘉宾，多角度全方位地分析了有关刑事证据的固定与审查问题。座谈会案例充实，实务性强，内容深刻，互动频繁。现将此次座谈会的内容分享如下：

一、印证的优势与陷阱

（一）印证的优势

1、非法证据排除——《最高法解释》第83条：

    审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。

    被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。

被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。

2、《最高法解释》第106条：

 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

印证能解决翻供的问题。

这是站在法院和检察院角度的规定，对律师而言可能不利。

这两条，来自2010年五部门的《两证据规定》，该《两规定》依然有效。总的来说，这两个条文有其合理性。

3、案例

王国维、徐中约的二重三重印证法：例如在某地发生了某战争时期的大量武器，与历史文献能够相印证，还需要跟少数民族或外族等战役记录的历史文献相印证。
    双层血案
    济南谭某某案；本案在侦查期间做了7次完整的有罪供述，到了审查起诉阶段犯罪嫌疑人谭某某开始进行翻供，其中有一个要的翻供指向别人，并且称遭遇刑讯逼供。最后法院判处有罪，法院认为关于刑讯逼供通过看守所的体检报告证明，且谭某某翻供说之前的有罪供述是为了包庇李某某，法院认为谭某某并不认识李某某，不可能包庇一个跟你基本上不认识的人。此案最关键认定谭某某有罪是谭某某通过供述提取到了凶器，因此，根据《最高法解释》第106条的规定，可以认定被告人有罪。
    浙江忻元龙案

（二）印证有效、被证明标准认可是有条件的

1、需要排除指供、诱供、串供、逼供和物证、鉴定的作假（注意顺序）

王子发、佘祥林、赵作海、杜培武、马廷新……

冤假错案一般是侦查人员先发现了案发现场，物证、书证，再出现的被告人供述，一定要警惕。（警惕“供证一致”）

吴春红案：嫌疑人供述的作案现场与事后警方的勘验现场高度一致;测谎过于简单，检察官未出示，测谎结论不能用。（准绳法测谎，先问一些中性的问题，再讯问关于案情的问题）

2、“循证问供”、虚假补强

佘祥林案

赵作海案

张辉张高平案(存在狱侦耳目、性侵案件中被告人指甲中非被害人的DNA证据被排除)

聂树斌案(再审判决书将其总结为“印证”)

一审：“对于辩护人提出的指控聂树斌犯强奸妇女罪证据不足的辩护意见，因有被告人聂树斌多次供述，且与现场勘查吻合，供证一致，不予采信。”
    再审：曾有现场勘察人员到现场帮聂树斌回忆案情，供随证变的现象

刑事诉讼法第53条第2款：

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（1）定罪量刑的事实都有证据证明；

（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

对证据的真实性、客观性、合法性、相关性、证明对象均有要求。

证据确实充分不是一个标准，而是一个理想，进一步掌握什么是证据确实充分。

三要件、四要件、五要件

综合全案证据，证据与证据之间、证据与事实之间没有矛盾。

证据的推理过程需要符合逻辑经验和情理。

二、证明标准高低与证明对象相关

（一）“定罪量刑的事实”需要有证据证明（最高院解释第64条 强行性要求）指引性

是证据链是否闭合的关键

（生产销售假瓷砖案、交通肇事的动机、四梁八柱、数理化语数外作业、发票的证据链闭合、高文龙律师三阶层）

四要件均要有证据支持：主观方面动机和目的均应有证据支持

三阶层理论：两人盗窃拳击馆被抓，拳击教练将二人打伤，本案按照四要件拳击教练应当负责任，但本案通过三阶层理论中被害人承诺，如果打赢了就不报警，不需要承担刑事责任，非常有利于辩护方说明问题。

1、善用证明对象

2、间接证据证明时非常有用，“可认定被告人有罪”（解释105条）

3、证据链完整

（不完整即有疑问、犯罪现场重建、嫌疑人身高疑问、刑警队长杀人案、宁夏零口供案、食品厂老板被杀案）

（二）《公安机关办理刑事案件程序规定》的问题，偷换法律要求

（三）程序性事实，回避、管辖、取证合法性

（四）认罪认罚案件的证明对象，被告人认罪的明知明智，真实性，自愿性。

（五）免证事实

（六）犯罪构成的变化：四要件、多层次，不同角度定罪量刑事实是有变化的。

三、证明标准与证据资格相关

（一）证据的界定

1、事实

2、证据材料

3、定案根据：严格意义上标准的证据，符合证据三性。

“案”的含义

4、从侦查证据到诉讼证据

（二）证据三性

1、客观性（真实性）

保真、确真、鉴真

（《高度怀疑》、《汉武大帝》、高莺莺案、念斌案大陆专家集体无意识、快播案、德国“无面杀手”案、浙江烟头案、忻元龙案中的头发、带血纱布）

念斌案大陆专家集体无意识，法律人过于迷信鉴定意见，审查案件对证据来源多一份警惕，防止对检材来源的替换。

快播案：本案技术人员请两位计算机专业人员解码，即准侦查人员，辩护律师认为见证人其中一位是该计算机专业人员，有违中立性。取证的过程应当规范。

（1）来源证明

（2）保管链；监察委这方面较为空缺

（3）同一认定

（4）勘验现场与搜查现场的“两端固定”（作案与销赃，检材与样本；忻元龙案中的头发），确保证据的真实性、合法性。

（5）成都、深圳、浙江、浦东、唐山：“物证看守所”

（6）推定为真实、来源可靠、同一

（7）言辞证据真实性、自愿性及合法性的证明

2、合法性

新刑诉法及证据排除对侦查的巨大挑战

非法证据排除十大典型案例

（天津缉毒证据被排除、广东陈灼昊案）

 2017年《严格排除非法证据规定》的新要求：

（1）排除范围扩张；

（2）重复性供述排除及例外；

（3）驻所检察官介入；

（4）审查逮捕和审查起诉阶段排除的，公安机关可复议复核；

（5）被告人及辩护人可申请调取证据；

（6）侦查人员出庭作证；

（7）庭前申请、庭前会议、先行调查为原则、排除决定前不得宣读和质证、后果多元、及时提交证据、二审不重复受理为原则。

3、关联性（相关性）

品格证据规则不具有相关性

警犬识别记录？作为线索，不具有相关性

测谎结论？最高检只能作为线索，不能作为定案的依据，国外严格遵循准绳法，准确率达到80%。

“第二天要去省城接孩子”的相关性分析：不要提交对检方有利的证据；逻辑、经验、常识常情常理、良知。

（三）大陆法：证据资格（证据能力）与证明力

1、与证据资格相关的规则（定案根据）

（1）非法证据排除

（2）传闻证据排除：非当庭证据排除，英美法系重视是否在法庭

（3）品格证据规则：相似行为不具有相关性

（4）意见证据规则：证人推断性的证据不能采信，但日常生活经验可以采信；专业人士发表的意见例外；鉴定人只能做事实上的推论，不能做法律上的推论。

（5）交叉询问规则

2、与证明力相关的规则（证据与待证事实之间的关联性）

（1）补强证据

（仅有口供、认知和表达有缺陷的证言、利害关系人证言、情况说明，需补强）

（2）口供非必要规则

（3）最佳证据规则原件的证明力大于复印件，但是最高法解释要求复印件应当与原件一致。（监察法要求只提取原件）

（4）印证规则 印证要排除指供、诱供、串供、逼供

（5）供出隐蔽性证据可认定规则

（6）意见证据规则

（7）交叉询问规则

（四）英美法：可采性与关联性

可采性相当于证据资格

（关联性：实质性与可证明性）

证明能力、证据效力、证据规格、证据条件、证据要求，这些词是什么意思？

这些词存在于某些特殊类型的案件，不是证据能力或者是证据资格。证明能力、证据效力：不规范的词语。

四、如何理解“综合全案证据”与“排除合理怀疑”

（一）什么是“综合全案证据”

1、证据与证据之间、证据与事实之间矛盾能够排除

（张辉张高平：其他证据不能和其他证据印证）

2、符合逻辑、经验和情理

（银色手枪案、谭某某案、滴滴空姐被杀案）

（二）什么是“排除合理怀疑”（排他性）

（珠海无罪案、法官的“新安全之道”、河北杀人案）

1、确定无疑、确信无疑（有自由心证的因素）

2、排他性

3、证据链闭合

4、“通过被告人供述、指认找到隐蔽性很强物证、书证，可认定被告人有罪”，排除指供、诱供、串供、逼供。

5、印证

（食品厂老板被杀案；需要关键事实和关键点上有印证）

6、概率分析的引入及评价（对构成要件事实综合评价是否排除合理怀疑）

7、“合理”与“吹毛求疵”

（一把锁被多把钥匙打开、十二怒汉、张辉张高平案；忻元龙案、空姐案）

五、证明标准高低与证明责任相关

（一）无罪推定、无病推定、疑罪从无、控方承担证明责任（巨额财产来源不明罪，被告人说明巨额财产的来源；持有型犯罪；正当防卫、紧急避险等进攻性；不在犯罪现场；不具备犯罪能力；不具有刑事责任能力或刑事责任年龄的行为人）

（二）取证合法的举证责任也在侦控方（确认或不能排除有非法举证的应当排除），申请启动非法证据的初步责任在被告，被告人应提供相应的线索。

（三）被告人承担举证责任的情形

（四）美国刑事诉讼，要求检方证据合法的证明标准并不高，大于优势证据。我国刑事诉讼排除非法证据很严格，确认或者不能排除有非法取证的应当排除。

六、证明标准高低与证明模式、证明方式相关

（一）自由心证（神示证据、法定证据）

（二）印证

（三）严格证明与自由证明

七、证明标准的阶梯性

（一）我国

立案时，有犯罪发生即可以立案

拘留、盘问时

逮捕、留置（监察委）时

认定非法证据时

起诉与定罪时

死刑定罪时？

（二）美国（这五个最常用）

合理的怀疑：reasonable suspicion

高可能的理由：probable cause；

优势证据：Preponderance of evidence

清楚而具说服力：Clear and convincing evidence

排除合理怀疑：beyond reasonable doubt

总结：对证明标准的分析与证据的固定、审查及辩护

针对不同的证明对象，以无罪推定及举证责任为基础，在一定的证据规则指引下，对证据的资格及证明力（从客观性、合法性到相关性；从相关性、客观性到合法性）进行具体判断与综合审查，以判断是否达到了相应的证明标准。

实践中，主要待证事实（构成要件事实）是否印证（但先有证后有供的，需特别谨慎，要排除指供、诱供、逼供及串供）、证据链是否闭合、是否排他、是否合理（是否符合逻辑、经验及情理），是非常重要的判断方法。但无论如何，定罪与否需以“排除合理怀疑”为最终标准。

附录：最高院《刑事诉讼法解释》证据部分的框架与重点

（一）一般规定

1. 经质证才能做定案根据；

2. 证明对象：定罪量刑及程序事实；

3. 行政程序所得证据的赋权

4. 庭外调查的三方在场原则；

5. 见证人资格限制：无见证人需录像；

6. 涉密涉隐私证据非公开。

（二）单个审查

1.   总体思路

从真实性、客观性、合法性到相关性、全面性进行逐一的正面审查；

不能做定案根据的；

对瑕疵证据补正和合理解释，不能补正的剔除。

2.   具体种类

物证、书证；

证言、被害人陈述；

供述与辩解；

鉴定意见；

勘验、辨认、实验等笔录；

视听资料与电子数据。

（三）综合判断

1.   综合判断原则

真实性——综合判断；

证明力——从关联程度、证据间联系具体判断；

共同指向同一待证事实，排除矛盾和疑问。

2.   间接证据定案的原则

排除合理怀疑、排它；印证；形成了证明体系：形成了证据链、与定罪量刑有关的主要事实均有证据证明。

3.   通过供认获得隐蔽性很强实物证据的有更高证明力

需有印证；需排除串供、逼供、诱供的可能。

4.   技术侦查措施证据可作定案根据

5.   到案经过、抓获经过、重大嫌疑根据须严格审查，有疑问须责令说明

6.   认知表达缺陷证据需补强，利害关系人证据需慎重（需补强）

7.   自首、坦白、立功资料须严格审查，综合审查（需补强）

8.   累犯、毒品再犯材料需严格审查（需补强）

9.   刑事责任年龄综合审查，有疑问做有利被告判断

（与《2010年两证据规定》有很大不同，取消了证明力排序及骨龄鉴定）

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

   供稿：深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会