【业务综述】2022年度专利、商标、版权、商业秘密四委知识产权热点问题第二期分享会综述

发布时间：2022年6月23日 作者：版权委 责任编辑：创新委张鹏

2022年5月30日下午，深圳市律协著作权法律专业委员会（简称“版权委”）、商业秘密法律专业委员会（简称“商业秘密委”）主办的2022年度专利、商标、版权、商业秘密四委知识产权热点问题第二期分享会采用线上腾讯会议直播方式举办，邀请了专利法律专业委员会（简称“专利委”）李龙飞律师、商标法律专业委员会（简称“商标委”）吴烨律师、版权委韩岳峰律师以及万诚律师、商业商业秘密委邱戈龙律师作为分享嘉宾，由版权委主任张勇律师担任主持，吸引了105余位律师、实习律师以及对知识产权感兴趣的的人员参与。分享会围绕知识产权行业热点问题展开，包含了诸多有益的研究成果。现对本次分享会内容整理、汇总如下：

 

一、专利委的李龙飞律师以专利侵权恶意诉讼典型案件之“恶意”认定及证据组织为主题，结合深圳市乔安科技有限公司（简称“乔安公司”）诉张某、上海凯聪电子科技有限公司（简称“凯聪公司”）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷及因申请诉中财产保全损害责任纠纷案，就如何认定“恶意”及证据组织进行了分享。

（一）案情简介

被告张某是被告凯聪公司原法定代表人，其于2014年1月9日向国家知识产权局申请“监控摄像机（S421C）”外观设计专利（简称“涉案专利”），并于2014年6月25日获得授权。2016年1月6日，张某向上海知识产权法院起诉乔安公司侵害其已申请并获授权的设计专利权（该案简称“18号案”）。张某起诉认为乔安公司销售的“乔安1200线监控摄像头”侵害了其享有的涉案外观设计专利权，诉请赔偿金额人民币（以下币种同）1,000万元，并向法院申请财产保全。同年1月25日，上海知识产权法院裁定冻结乔安公司银行账户及支付宝账户内的资金1,000万元或查封其相同价值的其他财产。同年6月13日，乔安公司向原国家知识产权局专利复审委员会（简称“复审委”）针对前述涉案专利提起无效宣告请求。同年7月29日，上海知识产权法院作出一审判决驳回张某的诉讼请求；该判决生效后，法院于同年8月解除了前述财产保全措施。同年9月18日，复审委作出无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。

法院另查明，2013年12月，被告凯聪公司已在淘宝网上公开销售“421C凯聪”监控摄像头产品。2014年1月，被告凯聪公司就淘宝网店上三位顾客购买上述监控摄像头产品后给出差评一事，向上海市杨浦区人民法院起诉乔安公司不正当竞争（该案简称“161号案”），后被法院驳回全部诉讼请求。
　　2017年6月27日，原告乔安公司因被告张某及凯聪公司恶意提起知识产权诉讼以及申请诉中财产保全致其损害向上海知识产权法院提起诉讼。原告认为，被告张某在明知421C监控摄像机已经公开销售的情况下，仍然以此申请外观设计专利，并向原告提起专利侵权诉讼并申请财产保全，借专利维权之名行打击商业竞争对手之实，给原告造成了巨大的经济损失。鉴于被告张某提起恶意诉讼的所有费用均由被告凯聪公司支付，其违法行为的受益方也是被告凯聪公司，因此，两被告应当承担连带民事责任。故请求法院判令：1.两被告连带赔偿原告经济损失100万元；2.两被告向原告赔礼道歉、消除影响。上海知识产权法院判令：一、被告张某赔偿原告乔安公司经济损失共计254,000元；二、驳回原告乔安公司的其余诉讼请求。一审判决后，被告张某不服，提起上诉。上海市高级人民法院审理认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。遂于2019年8月19日作出（2019）沪民终139号民事判决：驳回上诉、维持原判。

（二）如何认定恶意

本案关键在于主观恶意的判断，应从三个方面进行考量：一是行为人在提起诉讼时是否知晓其诉请缺乏法律依据或事实根据；二是行为人是否有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的；三是行为人在诉讼中是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。法院认为，凯聪公司在专利申请日前已经公开销售了与专利基本相同的421C凯聪摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张某作为凯聪公司当时的法定代表人，已经知道421C凯聪摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起专利侵权诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。凯聪公司与乔安公司是同业竞争关系，张某在18号案中索赔高达1000万元，明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张某提出的高额赔偿诉请显然具有维权以外的不正当目的。而且，张某应当预见到其提出1000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司资金1000万元会给乔安公司造成不必要损失，可见其提起诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。综上，可以认定张某提起18号案诉讼具有主观恶意，构成恶意诉讼。

（三）如何组织证据

李龙飞律师认为关于本案“恶意”的核心点在于对方是借专利维权之名，行打击商业竞争对手之实。李龙飞律师在关联商业诋毁不正当竞争纠纷案中挖掘到了有利证据，该商业诋毁案件的公证书中有一张凯聪公司订单截图，通过积极与法院沟通，申请调查令取证，将该订单交易快照调取出，发现销售的产品与本案涉案专利产品一致，而该订单产品销售时间早在本案专利申请日之前，该证据足以证明被告张某在明知421C监控摄像机已经公开销售的情况下，仍然以此申请外观设计专利，并向原告提起专利侵权诉讼并申请财产保全，借专利维权之名行打击商业竞争对手之实，给原告造成了巨大的经济损失。

 

二、商标委的吴烨律师以2021年中国法院十大知识产权案件之商标为主题，详细介绍了其中的商标案例并对《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》进行了一一解读。

首先，吴烨律师简要介绍了商标委编撰的2022年4月号商标法律资讯。

其次，吴烨律师简要介绍了最高人民法院发布2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例中的商标案件。10大案件中有2件商标案 ，50件典型中有20件商标案。

再次，吴烨律师重点就涉“惠氏”商标惩罚性赔偿案进行了介绍。吴烨律师对权利依据、侵权事实、侵权人主观恶意、一审、二审判赔情况进行了全面介绍，该案是典型的被判处惩罚性赔偿案件。

最后，吴烨律师对《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》进行了一一解读。

1、惩罚性赔偿必须审查（第一条）

“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”

2、惩罚性赔偿主张提出的时机（第二条）：起诉时、一审法庭辩论终结前

3、故意的认定（第三条）

3.1综合考虑：被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

3.2六种情形：对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

（1）警告不理：被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（2）实际控制：被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（3）关系接触：被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（4）业务接触：被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（5）假冒商标：被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（6）其他情形：其他可以认定为故意的情形。

4、情节严重的认定（第四条）

4.1综合考虑：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

4.2七种情形：被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（1）曾被罚过（可查）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（2）侵权为业（待证）以侵害知识产权为业；

（3）伪匿证据（待证）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（4）抗拒保全（保全）拒不履行保全裁定；

（5）数额巨大（待证）侵权获利或者权利人受损巨大；

（6）国公人身（舆情）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（7）其他情形：其他可以认定为情节严重的情形。

5、基数的确定（第五条）

5.1只能以被告侵权所得、原告损失、许可费为基数；

5.2基数中不包括原告为制止侵权而支付的合理开支；

5.3如责令被告提交账簿而被告不提交或提交虚假账簿，由被告承担不利后果。

6、倍数的确定（第六条）

6.1自由裁量：1-5倍

6.2确定惩罚性赔偿的倍数“应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”

6.3不因被告已缴纳行政罚款或者刑事罚金而免除惩罚性赔偿责任。

 

三、版权委的韩岳峰律师从NFT和NFT数字作品的定义及法律范畴、NFT数字作品的版权保护初探、我国目前对NFT数字作品的相关政策和法规等方面为大家分享了NFT数字作品的版权保护。

（一）NFT和NFT数字作品的定义及法律范畴

1）NFT和NFT数字作品的定义

NFT是一串无法篡改的编码，其进行“铸造”时，首先通过哈希算法将数字作品图片文字转化为特定长度的哈希值，然后将哈希值、发布方、时间戳等信息写入智能合约，生成非同质化权益凭证（NFT）。NFT本身不存储数字作品文件，只是记录了数字作品文件的数据特征。NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能直接“观赏”，只是一个抽象的信息记录或者数字证书。

2）NFT作品是如何“铸造”出来

NFT数字作品的铸造指的是平台注册用户将作品上传于NFT数字交易平台中的区块链上，该作品上链后生成与作品一一对应的序列号，作为作品上链的凭证，在铸造上链的过程中，区块链会记录作品上传者对应的加密钱包地址，类似微博的ID，指向发布者的唯一身份，NFT中部署智能合约自动执行交易规则，平台用户铸造NFT的过程即以技术的方式生成权利凭证和起草交易合同，而发布NFT作品的行为等同于将作品置于网络传播。

3）NFT数字作品的交易流程

著作权人或经其授权的主体在第三方交易服务平台上发行NFT数字作品，首先需注册并登录NFT交易平台，交易平台允许用户通过数字钱包账户来登录，登录后就可以在其账户下添加欲出售的作品。一般来说，其操作流程为：

a）第一步是将电脑中存储的数字作品上传到NFT交易平台，平台支持图片、动图、音视频等多种文档格式，对文件大小有上限要求，上传后可预览，接着填写作品名称、描述信息、分类属性等基础性信息。

b）第二步设定交易条件，选择“单个”还是对同一个作品的“多个”出售，交易条件完全不同。如果是单个，那么只有一件数字作品出售，如果是多个，那么需要设定其欲出售的具体副本数量。这些数量的副本都是同一个数字作品，不区分原件和复制件，也可就账户下的多个NFT数字作品以文件夹打包的方式出售。

 c）第三步是选择本交易的底层智能合约。智能合约是由底层代码构成的可被自动执行的程序，智能合约作为承载交易双方合意的工具，“蕴含当事人一致之意思表示或要约承诺”。然后通过数字钱包支付NFT“铸造”服务费，在数字钱包的弹出窗口点击确认。此时，一个NFT就“铸造”完成，并被自动写入区块链上的智能合约中。

 d）每个NFT均有一个编号，该编号指代的是其在区块链平台的智能合约中的编码。通过编号可以在区块链平台上找到该NFT的合约网络地址，打开该地址即可看到与这个NFT对应的智能合约底层代码。在合约的可查询函数中，可查询该NFT的原始数据。

 对于NFT交易平台上的买家来说，可以通过数字钱包支付对价和服务费，买家即可成为平台上公开显示该数字作品的所有者，并且智能合约中嵌入的“自动执行”代码也被触发，在区块链上生成了新的所有者信息。

（二）NFT数字作品的版权保护初探

1、《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

2、NFT数字作品一般分为两类：一类为物理作品的数字化作品；还有一类为直接在链上创作的作品。对于数字化之前的物理作品，其可能是《著作权法》第三条中的作品，这些物理作品自然构成著作权法意义上的作品,受到著作权法的保护。

3、NFT数字作品铸造、交易的法律性质分析

通过对NFT数字作品铸造、交易包含对该数字作品的复制、出售和信息网络传播三方面行为的法律分析，如果未经权利人授权许可，平台方擅自将著作权人的作品进行NFT铸造、交易的行为，侵犯了著作权人的信息网络传播权，将会承担相应的侵权责任。

4、目前，主流或者头部平台对NFT作品的销售模式有两种：

1）版权交易：著作权人同意，在交易完成后，买家将获得该数字艺术品除人身权外的其他著作权。

2）衍生品交易：在交易完成后，买家仅享有对该数字艺术品进行占有、使用、处分的权利，但不得侵犯作者著作权，买家只能以合理的或著作权人可预见的方式欣赏、展示、展览、汇编该数字资产中载有的作品，亦可向其他人转让该数字艺术品。如果买家需要对该数字艺术品做出复制、出租、改编、放映、广播或进行网络传播等涉及作品著作权授权的行为，买家应当另外获得著作权人的相应授权，并订立相关的协议。

5、博物馆文物类数字藏品发行中的相关问题

1）根据《文物保护法》第五条的规定，博物馆仅是文物的保管收藏单位，文物所有权是归属于国家的。将博物馆馆藏历史文物转化成数字藏品并且铸造成NFT的过程，理论上不需要博物馆的授权。博物馆是文物的保管收藏单位，所有权归国家，理论上任何一个人到博物馆对文物实物进行拍照，然后在网络上传播是不需要博物馆同意或者授权的。

2、当然部分文物本身有版权且尚在有效期内，如果铸造NFT并进行销售仍然需要获得授权；另外博物馆以自己的馆藏文物为基础，通过创作生成出不完全等同于原文物形象的新形象，或者对馆藏文物进行拍照、进行三维立体展示等产生的新作品，如果要进一步铸造成NFT发行售卖，则需要博物馆授权。

（三）我国目前对NFT数字作品的相关政策

2022年4 月 13 日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布了《关于防范 NFT 相关金融风险的倡议》（以下简称“《倡议》”）， 《倡议》指出，近年来，我国 NFT市场持续升温，NFT 作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值，但同时也存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。为防范金融风险、保护消费者合法权益、维护行业健康生态，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合呼吁会员单位共同发起以下倡议：

1、坚持守正创新，赋能实体经济

2、坚守行为底线，防范金融风险

 

四、版权委的万诚律师从短视频典型案例、短视频是否构成作品及构成何种作品、短视频作品著作权的归属、短视频侵权认定、短视频平台的法律责任、短视频的保护建议等方面为大家介绍了短视频的著作权保护。

（一）短视频典型案例

万诚律师从典型意义、基本案情、裁判要点等方面介绍了北京互联网法院发布涉短视频著作权案典型案例之一【(2021)京0491民初9833号】案件。

该案典型意义：随着直播带货行业的迅猛发展，带货视频的可版权性越来越引发行业和社会的关注和重视。实践中，带货视频种类繁多、表达内容多元、拍摄方式多样，有的视频不仅具有经济价值，还因其创作特点兼具文化价值。本案明确了带货视频作为作品保护的认定标准，将具备脚本设计、场景选取、运镜剪辑等制作过程，具有个性化表达的内容认定为作品。与此同时，本案结合技术和产业发展的特点，秉持鼓励短视频创作和促进公众多元化表达的价值取向，对带货视频在著作权法意义上的创新予以保护。

（二）短视频是否构成作品及构成何种作品

万诚律师结合著作权法关于“作品”条款的修改及作品的构成要件，对短视频是否构成作品及构成何种作品进行了简单分析。

要构成作品，是否具有独创性是最关键的。例如在4.20北京互联网法院涉短视频著作权案件审理情况新闻通报会上，该院介绍了涉短视频著作权案件裁判理念之一，即明晰短视频的独创性及客体属性，鼓励优质内容的创作和传播。“短视频是否具备独创性与视频长短无关，只要有“一点火花”，就可以认定短视频具有独创性，构成视听作品。而对于通过专业录屏软件录制课程内容形成的短视频，因为是对已有作品的机械录制，未体现作者的选择、编排，不具有独创性，属于录像制品，不能像作者一样享有放映权等权利，但可就其录像制品享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”

万诚律师也进一步举例，短视频作为视听作品保护和作为录音录像制品保护对独创性要求的区别。

（三）短视频作品的著作权归属

万诚律师介绍，因为短视频根据其具体表现形式有可能构成《著作权法》规定的各种作品，最主要的可能是视听作品，那么关于著作权的归属要根据著作权法相关规定根据个案来确定归属，例如《著作权法》第十二条、第十七条的规定。如果是合作作品、委托作品的，也要适用相应法律条款来确定具体归属。

（四）短视频侵权认定

万诚律师介绍了著作权侵权判定基本规则即“接触”加“实质性相似”。在实践中，对于短视频是否构成侵权，也应适用上述判定规则。

 至于短视频具体侵犯作品的何种权利（人身权、财产权），则需要根据短视频的具体表现形式在个案中进行认定。

（五）短视频平台的法律责任

万诚律师介绍了短视频平台是否构成侵权，是构成直接侵权还是间接侵权的情形。根据4.20北京互联网法院涉短视频著作权案件审理情况新闻通报会，该院确定了裁判理念之四，即合理确定短视频平台的注意义务及民事责任，推动短视频产业规范健康发展。“短视频平台未采取必要措施，有效制止侵权行为再次发生，应当就侵权扩大部分承担赔偿责任。短视频平台应尽到与其商业模式相适应的注意义务，当直接参与短视频内容选择时，应当就短视频侵权行为承担直接责任。”

（六）短视频的保护建议

1、短视频创作者需提高权利保护意识。

2、强化短视频平台监管法律责任。

3、发挥集体管理组织作用。

 

五、商业秘密委的邱戈龙律师以商业秘密保护第五驾马车为主题，从非法获取计算机信息系统数据罪在企业数据安全保护适用问题视角展开分享。

（一）非法获取计算机信息系统数据罪在商业秘密保护中的潜在意义

根据我国法律规定，商业秘密权利人举证责任较大，除了对自己能控制的事实予以证明，如商业秘密、釆取的保密措施、对方有接触商业秘密的可能外，还需对侵权人获取商业秘密的途径和手段予以证明，权利人对此难以举证。如何解决这一难题,从而对商业秘密侵权案件确实地发挥作用，值得探讨。

在办理商业秘密案中，如果不是商业秘密信息是否就得不到法律的保护？法律规定导致商业秘密维权具有难度，而企业的数据又具有很大价值，侵入以及公司离职人员非法获取行为高频出现，数据如果不构成商业秘密，或者是还处于研发阶段的情况之下，有没有其他保护手段予以保护？

非法获取计算信息系统数据罪基于保护公司计算机信息系统数据安全的目的，旨在对非法侵入公司计算机信息系统数据的行为予以打击。

（二）非法获取计算机信息系统数据罪的介绍

邱戈龙律师介绍了福建省福州市2022年1月5日公布的一个案例，案例中公司高管离职，拷走公司数据，检察机关遂指控被告人王某涉嫌构成侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪，向法院提起公诉。本案的特殊性在于，犯罪主体是公司的高级管理人员，且该人员享有提取公司计算机数据的审批权。该案承办法官认定高级管理人员基于个人目的进入公司信息系统并获取相关数据信息的行为，仍然属于非法侵入，应以非法获取计算机信息系统数据定罪。该案的典型意义把非法入侵计算机信息系统罪的人员，从公司外部人员拓展到了公司内部人员。

邱戈龙律师详细介绍了非法获取计算机信息系统数据罪：

1、构成特征：

1）本罪客体，包括国家对计算机信息系统安全的管理秩序、正常运行秩序及其存储、处理或者传输的数据的安全。

2）客观方面表现为违反国家规定，侵入计算机信息系统或者釆用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。

2、本质特征：

1）关于侵入

关于印发最高人民检察院第九批指导性案例的通知（简称“检例第36号”）卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案，超出授权范围使用账号、密码登录计算机信息系统，属于侵入计算机信息系统的行为；侵入计算机信息系统后下载其储存的数据，可以认定为非法获取计算机信息系统数据。

侵入的本质特性是未经授权或者超越授权。能否称为“侵入”，关键就在于是否获得授权，否则就具有违反性。如果未经授权或者超越授权，将取得对计算机信息系统存储、处理或者传输的数据进行删除、增加、修改或者获取的权限，则属于“侵入”。侵入的后果是获得操作权限。操作权限不限于全部权限，还应当包括部分权限。

2）超越授权的具体情形

深圳市中级人民法院刑事裁判书（2021）粤03刑终1657号案，关于易某的行为是否构成非法获取计算机信息系统数据罪的问题，非法获取计算机信息系统数据罪中的“侵入”，是指违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为，其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入计算机系统，还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。易某从华为公司线缆物控部调任后，按照公司规定，其已不具有在ERP系统查看相关电子数据信息的权利，其超出授权范围登陆该系统，并利用系统中POL采购小程序存在的漏洞，获取线缆物料价格信息的行为，属于侵入计算机信息系统的行为。易某非法获取计算机信息系统数据，违法所得超过人民币5000元，属于情节严重，已经构成非法获取计算机信息系统数据罪。

从司法实践来看，对于超越授权的具体情形，要注意把握以下几点:其一、通过技术手段提高权限,应当认定为侵入。例如，通过合法渠道获得某个系统的一般权限后,利用系统的漏洞将自己的权限提升到管理员的权限以获得对系统的控制权。其二、违反授权的权限范围或者时间范围，删除、增加、修改或者获取计算机信息系统存储、处理或者传输的数据，属于超越授权，应当认定为侵入。例如,有的公司雇员在辞职后仍然使用在原公司拥有的登录权限获取原公司计算机中存储的数据，即属于违反授权的时间范围超越授权进行访问。

3）采用其他技术手段违法获取计算机信息系统数据的理解

所谓采用其他技术手段，是指侵入以外的技术手段。实践中常见的通过设立“钓鱼网站”获取计算机系统存储、处理或传输的数据。具体而言，如冒充国家机关、金融系统已经建立的网站设立“钓鱼网站”，或者以国家机关、金融机构等名义建立并不存在的网站，骗取其他计算机信息系统用户登录并注册信息，从而并不需要进入他人计算机信息系统就可获取他人计算机信息系统存储、处理或传输的数据。

3、《刑法修正案（九）》中非法获取计算机信息系统数据罪的主体拓展与本罪的主观方面体现

非法获取计算机信息系统数据罪的主体是一般主体，凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。根据《刑法修正案（九）》増设的《刑法》第285条第4款的规定，单位可以成为非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的主体。

非法获取计算机信息系统数据罪的主观方面由故意构成，根据前述检例第36号案，即行为人明知他人的计算机信息系统,仍然故意获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对计算机信息系统实施控制。

4、《刑法修正案（七）》将非法获取计算机信息系统数据行为入罪法律适用问题

1）对于非法获取法律属性尚未明确的计算机信息系统数据的行为，存在法律适用困难。当前，在计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，因其包含内容的不同而具有不同的法律属性。其中，有些计算机信息系统数据的法律属性明确，如非法获取涉及国家秘密、商业秘密的计算机信息系统数据的，可以依照非法获取国家秘密罪、侵犯商业秘密罪等犯罪论处”，但是，也存在一些法律属性尚未明确的计算机信息系统数据，如作为当前网络盗窃主要对象的网络账号、网络游戏装备等”虚拟财产。由于“虚拟财产”的财产属性尚存在争议，能否认定为公私财物存在不同意见；而且，即使认定为公私财物，由于发行数量与价格指数完全由网络运营商控制，与现实社会的物价指数无必然联系，难以制定出科学合理的价格认定的方案。因此，对于非法获取“虚拟财产”等计算机信息系统数据的行为，不宜也难以适用传统的盗窃罪。

2）对计算机信息系统数据“使用盗窃”的行为，难以适用盗窃罪准备定罪量刑。不少情况下，非法获取计算机信息系统数据的行为所获得的只是数据的使用权，而不是数据的所有权。如非法获得拨号上网账号并使用该账号免费上网，实质上是属于使用盗窃，盗窃者获得的账号的使用权而不是所有权。在合法用户包月使用的情况下，难以确定行为人究竟应当支付多少费用，也就难以衡量造成的经济损失或者获利情况。

3）对于非法获取计算机信息系统数据，但是尚未实际使用该数据的行为，难以适用盗窃罪等传统罪名。例如，非法获取网上银行账号、密码，但是尚未使用该账号、密码和转移其中的资金，可能难以按照盗窃罪定罪处罚。基于上述原因，《刑法修正案（七）》将非法获取计算机信息系统数据罪行为单独入罪，规定为专门的非法获取计算机信息系统数据罪，以区别于传统的盗窃罪等犯罪。

因此,该罪所保护的主要是计算机信息系统安全，对于非法获取计算机信息系统数据进而实施其他犯罪的行为，可以依照其他犯罪处理，如非法获取网上银行账号、密码后转移账户资金的，可以按照盗窃。行为人非法获取网上银行账号、密码但并未窃取账户资金的行为，属于侵犯了计算机信息系统安全，如果情节严重的,也应当按照非法获取计算机信息系统罪定罪处罚。

5、不以牟利为目的是否构成非法获取计算机信息系统数据行为动机或入罪条件

当前，非法获取计算机信息系统数据行为的主要:动机是牟利。具体表现为两种情形:一是直接获利。具体又包括两种方式:第一种方式是直接出售数据获利。例如，窃取网络游戏账号、密码后转移走游戏中的装备销售获利。二是间接获利通过减少支付费用。如，教育部门对外开放有查询学历、学位信息的服务，使用该服务需要支付费用，有人盗窃他人账号实施査询操作以逃避支付费用。

考虑到司法实践的情况十分复杂,《危害计算机信息系统安全犯罪解释》设置了兜底项，对于不符合上述情形，但确实达到情节严重程度，如造成恶劣社会影响的也可以按照犯罪处罪。

从司法实践来看,不以牟利或实施其他违法犯罪活动为目的网络盗窃活动较为少见，但也确实存在。例如，非法侵入一个普通论坛后下载该论坛的数据库，等同于获得了该网站所有用户的账号密码信息（如数十万用户的账号信息），但此种行为的社会危害并不大。司法实践中，对于出于好奇、显示网络技术等目的而实施的打包盗窃论坛身份认证信息等行为，即使获取身份认证信息超过五百组的，由于社会危害性也不大，也应当适用《刑法》第13条“但书”的规定,不宜纳入刑事打击的范围。

6、量刑标准之一——违法所得数额和财产损失数额

根据《刑法》第285条第2款的规定，犯非法获取计算机信息系统数据的处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

从实践来看，难以对身份认证信息以外的计算机信息系统数据的入罪标准作出统一规定。基于上述考虑,《危害计算机信息系统安全犯罪解释》将违法所得作为入罪标准之一,规定违法所得5000元以上的构成“情节严重”。

非法获取计算机信息系统数据可能造成经济损失，如获取网上需要付费的服务（如网上査询高考成绩通常需要付费）的账号并使用该账号获得服务并规定支付费用，实质上给服务提供而造成了收入上的损失;基于此，《危害计算机信息系统安全犯罪解释》将造成经济损失作为入罪标准之一规定造成经济损失1万元以上的构成“情节严重”。

构成“情节特别严重”的《危害计算信息系统安全犯罪解释》根据非法获取计算机信息系统数据犯罪的性质和危害程度，并参照以往有关司法解释，以“情节严重”的五倍为标准，对“情节特别严重”作了规定。

 

六、交流与探讨

嘉宾律师分享结束后，张勇主任分别就五位嘉宾的分享主题与五位嘉宾进行了更深入的交流与探讨，具体内容如下：

（一）提问专利委的李龙飞律师：关于恶意诉讼，法官总结了三个构成要件，其中本案被告在专利申请之前已经在天猫销售涉案专利产品，明知丧失新颖性仍申请专利起诉竞争对手，具有恶意。但是现实中很多老板，他们认为既然发明了专利，有申请专利，就可以该专利去维权，并没有意识到没有新颖性的问题，对此，您怎么看呢？

答：在2008年专利法修改之前，如果发明人或专利权人在专利申请前公开了专利技术，那么该专利不丧失新颖性，能够得到保护。但是2008年专利法修改后，如果是发明人或专利权人在专利申请前自行公开，那这个权利将得不到保护，公开已破坏了专利的新颖性。专利是以公开换保护，也就是国家行政权力授予权利人专利权，权利人在一段时间内享有垄断权，所以公开很关键。现在公开的认定也越来越严格，国家专利制度也在不断完善，社会大众对专利的认识不断加深，所以法院对这个方面的认识基本上形成共识了。如果我们的企业家，包括我们的权利人，因为对专利知识的不理解，不专业，而导致自己权利的丧失和觉得不公平，那只能自己买单。

（二）问版权委的万诚律师：您刚刚提到的，根据有无独创性短视频可能作为视听作品或录音录像制品来保护，那他们各自的权能有什么不同呢？

答：如果短视频是作为视听作品来保护，根据《著作权法》第十条，著作权包括人身权和财产权，因此除了展览权外，其他的权能都享有。如果短视频是作为录音录像制品来保护的，根据《著作权法》第四十四条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

（三）问商标委的吴烨律师：您刚刚分享的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的司法解释》中，对于故意的认定其实对于权利人来说，是可以去创设警告不理的，例如发送律师函，这个如何理解？对于情节严重的认定，尤其是在某些侵权产品涉及危及人身安全的案件，权利人律师应该能发挥一些主动性，来主张情节认定？原告调取被告的财务账册，是针对哪种基数的计算方式去调取的？

答：如果侵权人收到律师函后，还继续实施侵权行为的，这样的行为是被视为有恶意的，我们会将其收到律师函后的侵权行为再保全下来，律师发送律师函是要有一定依据才会发送，而在收到律师函后侵权人依然我行我素，就认为主观是对侵权行为的放任，或者恶意。对于情节严重，只要符合司法解释规定的七种情形之一即可，对于侵权产品危及人身安全的案件，法官尤其是女法官在适用该条时，很多都倾向于判赔高一点。对于调取被告的财务账册，在办案中会分析必要性，但是我们申请去调取，是没有坏处的，无论这个被告提供或者不提供。

（四）问版权委的韩岳峰律师：中国和美国在NFT还是有很大的区别，中国是需要用人民币交易，且管制很严，交易很困难，当然可能是防止炒作虚拟货币或洗钱等考虑，关于NFT在中国到底有多大的前景，对此您怎么看？

答：我国目前相对美国监管是趋严的，从支付方式上，只能用人民币，不能用虚拟货币；在幻核和鲸探app上如果购买了博物馆NFT产品之后，是不允许再在这个平台上再转让的。但是在其它的NFT平台上，例如杭州的一些公司，取得了销售资质，也有国资入资，平台上除了博物馆藏品外，还有漫画家或画家的作品，现在基本上也都是上链在销售了。如果是数字藏品，买下来只能欣赏，价格会比较低，但是知名的漫画家等艺术家创作的作品买回来不仅获得数字商品，还获得该作品所有的财产权益，可以再进行商业运作，例如作为公司IP进行网上宣传,或者行使其他的著作权财产权。对于艺术家呢，是希望NFT能够放开的，这样从传统的行销渠道变成NFT的渠道，作品传播的更快。

（五）问商业秘密委的邱戈龙律师：在日常工作中，虽然公司有规章制度，只能使用公司邮箱，但是还是有员工将相关资料发到自己的邮箱或者云盘上，员工并不想出售这些信息，其个人可能是为了工作的方便或者想把自己的工作成果带走，那这种情况构不构成侵犯商业秘密罪，您怎么看？

答：这种情况是有的，举一个之前做过的案例。公司有规定一系列的保密措施，因公司没有为员工提供备份，员工将自己写的代码放入自己的云盘，只是为了备份，员工上传时并不是以盈利为目的。我们知道，如果是付费的云盘，软件方会根据协议对信息提供一定的保护，但是付费结束，就不提供保护了。这个案件中，员工上传的那个云盘是没有付费的，导致上传的数据，面临被披露的风险，最终这个案子是判了六个月，缓刑一年，涉案金额两百多万。给我们律师的思考是，律师要更加从客户多维的角度去保护数据安全，公司除了建立整体的保密制度还需要针对具体的项目有更加细化的具体措施，才能够更好的保护商业秘密。

 

本次分享会中各位嘉宾律师的分享内容详实、充分，获得了与会律师以及相关从业人士的一致好评。

（以上仅代表与会者自己的观点，并不代表律协观点）

 

 

供稿人：市律协著作权法律专业委员会