【业务综述】《2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》学习研讨会综述

发布时间：2017年12月4日 作者：劳专委 责任编辑：业务创新委

【会议简讯】

为加强业务交流，增进互动，市律协劳动与社会保障法律专业委员会（简称“劳专委”）于2017年11月19日上午召开“第二次全体委员会议暨劳动法业务研讨会”，市律协副会长尹成刚出席，监事魏新民列席，劳专委全体委员参加。

劳专委王强副主任组织委员深入学习深圳市劳动人事争议仲裁委员会2017年9月8日印发的《2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》，并就委员关切的问题展开深入的探讨。周旻副主任结合菲利普·科特勒所著的《专业服务营销》一书及自身十多年执业经验，为委员作“律师团队的市场营销”主题分享，从律师的产品打造、价格设计、分销机制、促销策略、物理特征、流程安排、人员配备等7个方面详细阐述了营销学7P理论。

曾凡新主任对活动进行总结。他结合国家人才战略与十九大会议精神，从服务内容、收费方式、服务模式等三个维度详细论述了律师业务创新的方向，并倡议各委员开诚布公，无私分享，共同提高深圳劳动法领域律师的竞争力。

本次研讨会加强了劳专委委员之间的联系，开拓了创新思路，凝聚了共识，有助于促进委员法律服务水平及创新能力的共同提升。

【背景介绍】

2017年9月8日深圳市劳动人事争议仲裁委员会发布了《2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》，制定和发布该会议纪要的目的有两个：一是为了保证《劳动人事争议仲裁办案规则》（2017年5月修订）、《广东省劳动人事争议处理办法》（2017年3月发布）的顺利实施，二是进一步统一劳动争议案件相关法律适用问题的理解和认识，形成统一的裁审意见。

参加该疑难问题研讨会的人员包括深圳市市、区两级仲裁机构和深圳市中级人民法院的相关负责人和业务骨干，表明该《会议纪要》已得到深圳市劳动仲裁机构和深圳中级法院的一致认可，因此，对深圳辖区内的劳动人事争议案件具有非常现实的指导意义。

《会议纪要》共计有十一条，尽管内容不多，但内涵丰富，在多个重要法律问题上具有突破和创新。为了方便学习和理解，王强律师将《会议纪要》归纳为八个方面的问题，结合相关法规、规则和律师办案实际，分类研读和探讨。研讨中，多名律师还分享了他们各自办案心得体会。

本次劳专委举办的研讨会帮助与会律师更深入地理解了《会议纪要》内涵，帮助大家进一步把握新形势下的案件裁审标准，提升了律师处理劳动争议疑难案件的业务水平，同时加强了律师的学习交流，营造了良好的学习氛围。

一、关于法定代表人申请劳动仲裁的问题

【纪要规定】

用人单位的法定代表人申请仲裁，争议属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定范围的，仲裁委员会应当受理，并通知当事人于庭审前更换法定代表人。当事人逾期未变更的，仲裁委员会应当根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条规定撤销案件，但用人单位股东会或董事会委派其他人员参加仲裁活动的除外。

法定代表人的身份比较特殊，在对外关系上，法定代表人以法人名义进行民事活动，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托。因此，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担，然而，在对内关系上，可能存在劳动合同关系。

《会议纪要》规定，法定代表人申请劳动仲裁的，如果其诉求的争议属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定范围的，仲裁委应当受理，但必须在庭审前更换法定代表人，当事人逾期未变更的，仲裁委将依法撤销案件。同时，还规定了例外情形，即：用人单位的股东会或董事会委派其他人员参加活动的除外。

《会议纪要》本条规定的法律依据是，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼”。如果法定代表人既作为劳动者申请仲裁，又代表用人单位履行职务行为进行应诉，那么，就形成自相矛盾的悖论局面。为了避免这种情况，用人单位应当依据《中华人民共和国公司法》第十三条规定，在庭审之前对法定代表人进行变更和登记。考虑到变更过登记需要一定的时间，《会议纪要》做出了变通规定，如果用人单位的股东会或董事会委派其他人员参加仲裁活动的，则庭审可以正常进行。

研讨中有律师提出，如果用人单位的股东故意不进行法定代表人变更，股东会或董事会也不委派其他人员参加仲裁活动，那么，作为法定代表人的劳动者的仲裁权益将如何救济呢？是否可以提起变更法定代表人之诉？关于这些具体实务问题，还需要做进一步研究和探讨。

二、关于受案范围的问题

【纪要规定】

申请人申请仲裁，仅要求确认客观事实（如入职时间、工作岗位、工资标准等）的，不属于《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定的受案范围，仲裁委员会不予受理。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定的受案范围，是指：用人单位与劳动者之间因确认劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。这与《中华人民共和国调解仲裁法》（以下简称“调解仲裁法”）第二条所规定的受案范围是一致的。

在劳动争议仲裁案件中，仲裁委需要审理查明劳动者的入职时间、工作岗位及工资标准等事实问题，但如果劳动者仅要求确认这些客观事实，则不属于劳动争议案件受理的范围，本《会议纪要》规定，针对仅要求确认这些客观事实的，仲裁委将不予受理。

三、关于仲裁时效的审查问题

【纪要规定】

根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，仲裁委员会不主动审查仲裁时效，但当事人提出时效抗辩的除外。

仲裁委是否应在仲裁立案阶段对仲裁时效进行审查？对于这个问题，2012年发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称“广东省座谈会纪要”）规定：“劳动人事仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予受理的决定，当事人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应当对当事人的仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查”。因此，按照《广东省座谈会纪要》的规定，是支持仲裁委在立案阶段就对仲裁时效进行主动审查的，而且，当事人因此不服向法院起诉的，法院也需要对仲裁申请是否超过法定时效进行主动审查。

但是，《广东省座谈会纪要》的上述规定，不符合民事诉讼法相关规定的精神。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第二百一十九条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”。按照最高院的司法解释，民事案件只要符合一般立案条件的，法院就应当受理，而无须对诉讼时效进行主动审查，只有在对方当事人提出诉讼时效抗辩之后，法院才对诉讼时效进行审查。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定的是仲裁委受理案件的条件，包括四个方面的内容：（一）属于本规则第二条规定的争议范围；（二）有明确的仲裁请求和事实理由；（三）申请人是与本案有直接利害关系的自然人、法人或者其他组织，有明确的被申请人；（四）属于本仲裁委员会管辖范围。由此可知，只要劳动案件同时符合上述四个条件，仲裁委就应当受理，而无须对仲裁时效进行审查。《会议纪要》的本条规定，是对《劳动人事争议仲裁办案规则》的具体落实和执行，可以说修正了《广东省座谈会纪要》的相关规定，更符合民事诉讼法的立法精神。

在研讨中，有律师问到，如果当事人在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，能否在法院一审阶段提出？答案是否定的。依据《广东省座谈会纪要》相关规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

四、关于终局裁决与非终局裁决的问题

【纪要规定】

仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决事项的，应当分别制作裁决书，并告知当事人相应的救济权利。但终局裁决和非终局裁决事项存在密切关联性，分别制作裁决书可能影响当事人实体权利的除外。

分别制作裁决书的，应采用“一案双文号”的模式：即同一案件出具内容相同的两份裁决书（裁决结果应将终局裁决与非终局裁决事项及相应救济权利分项列明），并以不同文号区分终局裁决与非终局裁决（例如：深劳人仲终裁[2017]XXX号为终局裁决，深劳人仲裁[2017]XXX号为非终局裁决）。

自《调解仲裁法》创设了“终局裁决”规定以来，有终局裁决和非终局裁决的问题一直困扰着劳动仲裁机构、人民法院和律师同仁。仲裁委出具仲裁裁决书的形式出现过几次反复。2009年1月1日生效的《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十九条做出规定，仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应当分别制作裁决书，并告知当事人相应的救济权利。

自那时起，深圳的劳动仲裁机构针对终局裁决事项和非终局裁决事项开始分别制作裁决书。2010年9月14日发布实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“最高院司法解释（三）”）第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。自此之后，如果同时有终局裁决事项和非终局裁决事项的案件，仲裁委均合并到一份裁决书中，统一按非终局制作裁决书，不再分别出具裁决书。

《劳动人事争议仲裁办案规则》（2017年修订版）第五十条再次明确重申，仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应当分别制作裁决书。本次深圳仲裁委的《会议纪要》是对《劳动人事争议仲裁办案规则》的具体执行，也可以说是对《最高院司法解释（三）》的一个修正。这反映出仲裁机构与最高法院针对裁审衔接问题上存在观点上的矛盾。如果从《调解仲裁法》有关“终局裁决”的立法本意理解，分别制定终局裁决书和非终局裁决书，更符合立法本意，更能够及时保护劳动者终局裁决事项的相关权利。但是，考虑到司法的权威性和裁审一致性等问题，期待最高法院对此做出相应的修正。

在研讨中，有律师提出，如果分别就终局裁决和非终局裁决事项制作裁决书，那么，用人单位就需要针对终局裁决和非终局裁决分别起诉立案，不仅增加了用人单位的诉讼成本，也浪费了法院的司法成本。王强律师认为，劳动法对劳动者是给予倾斜性保护的，“终局裁决”的设立本身就是为了使劳动者的相关权利得到及时救济，这也是司法的价值体现。

五、关于10人以上集体争议案件仲裁文书的送达问题

【纪要规定】

1、对用人单位无法直接送达的10人以上集体争议案件，仲裁委员会可以适用《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第四款规定，在有关基层组织见证下，在用人单位住所地或者生产经营场所张贴有关文书，并采用拍照、录像等方式记录，自张贴之次日起视为送达；也可以适用《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条第二款规定，通过在用人单位住所地留置、张贴仲裁文书，并采用拍照、录像等方式记录，自留置、张贴之日起经过三日视为送达。

2、在10人以上集体争议案件适用《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第四款规定完成结案文书送达前，同一用人单位的其他劳动者申请仲裁，人数不足10人的，仲裁委员会可以适用相同的方式送达仲裁文书。

3、集体争议案件代表人数发生变化，除全部代表人均撤回本人申请、按撤回仲裁申请处理或与用人单位达成调解协议的，原推举行为继续有效，无需另行推举代表人。

上述第1、2条规定的是有关集体争议案件仲裁文书的留置送达程序问题。

《民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。

在此之前的劳动仲裁案件中，深圳的劳动仲裁机构一般采取的是直接送达，在无法直接受送达的情况下，仲裁机构采取公告方式送达，即依据《民事诉讼法》所规定的“自发出公告之日起，经过六十日即视为送达”。极少有仲裁委会采取邮寄送达，更没有听说有留置送达。

也许考虑到对于集体劳动争议案件来讲，公告送达的效率太低，这60天时间很可能会被某些企业利用来转移财产、逃避法律责任。《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条第二款规定：“因企业停业等原因导致无法送达且劳动者一方在十人以上的，或者受送达人拒绝签收仲裁文书的，通过在受送达人住所留置、张贴仲裁文书，并采用拍照、录像等方式记录的，自留置、张贴之日起经过三日即视为送达，不受本条第一款的限制”。

而《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条更是明确规定了仲裁文书可以采取的四种送达方式，即：直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达。并规定，受送达人无法送达的，可以在人力资源社会保障行政部门的门户网站和受送达人住所地公告送达，自发出公告之日起，经过30日即视为送达。这条规定也完全突破了此前60天公告期限的做法。

另外，《广东省劳动人事争议处理办法》还特别规定，职工人数在10人以上的集体争议，仲裁机构以直接送达方式无法送达用人单位的，可以在有关基层组织见证下，在用人单位住所地或者生产经营场所张贴有关文书，并采用拍照、录像等方式记录，自张贴之次日起即视为送达。而且，已采用前述留置方式送达的用人单位的其他职工申请仲裁，但人数不足10人的，仲裁机构可以适用同样的方式送达。

前述第3条规定的是集体争议案件代表人数发生变化时的处理办法，本《会议纪要》规定，除全部代表人均撤回本人申请、按撤回仲裁申请处理或与用人单位达成调解协议的，原推举行为继续有效，无需另行推举代表人。如此规定的目的，是为了保障集体争议案件中代表人的稳定性，以防止因个别代表人的撤诉或和解而影响集体争议案件的顺利进行。

六、关于第二次开庭的程序规定

【纪要规定】

案件需要二次开庭的，仲裁庭应当根据《劳动争议调解仲裁法》第三十五条规定，在开庭五日前将开庭日期、地点书面通知双方当事人。但已在首次开庭的庭审笔录中明确二次开庭的时间、地点，当事人未提出异议的除外。 

仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，应根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条规定撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，以决定书的形式通知当事人。但符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条第一款规定情形的除外。  

《调解仲裁法》第三十五条规定：“仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定”。这是针对第一次开庭所规定的通知程序，本《会议纪要》明确了二次开庭的通知程序。

七、关于停工留薪期工资的法律性质问题

【纪要规定】

劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由，提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，应予支持。

 本条是有关工伤劳动者停工留薪期工资的法律性质的规定。对于这个问题，在司法实践中存在不少争议。有观点认为，停工留薪期内，劳动者未向用人单位提供劳动，不存在支付劳动对价工资的问题。而且，《工伤保险条例》将停工留薪期工资规定在“工伤保险待遇”一章之中，该条例第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此，《工伤保险条例》将停工留薪期工资视为一种“待遇”，而非劳动报酬。

此前深圳亦有不少仲裁委和基层法院支持这一观点，但据我们查询到的相关案例显示，深圳市中级法院认为，停工留薪期工资属于劳动报酬的性质。

例如，姜某与某电信传媒集团股份有限公司深圳分公司劳动争议案，案号：（2015）深中法劳终字第2608号：2012年11月15日，姜某因工受伤，被评定其伤残等级九级，2014年8月20日姜某以公司拖欠其停工留薪期工资差额5409元为由，提出被迫解除劳动合同。深圳南山区法院认为，停工留薪期工资不属于劳动报酬，故未支持姜某被迫解除劳动合同经济补偿金8032.5元的诉求。姜某不服，向深圳中院提起上诉。深圳中院认为，公司存在未足额支付姜某停工留薪期工资的事实，停工留薪期工资亦属工伤待遇的一部分，故姜某因公司未支付相关工伤待遇提出被迫解除劳动合同，公司依法应向姜某支付解除劳动合同经济补偿金。

曾凡新律师提出，停工留薪期工资是否属于劳动报酬，可以依据是否需要缴纳个人所得税来考察其法律性质。对工伤职工及其近亲属按照《工伤保险条例》（国务院令第586号）规定取得的工伤保险待遇，免征个人所得税。这里的工伤保险待遇的内容包括：工伤职工按照《工伤保险条例》规定取得的一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤医疗待遇、住院伙食补助费、外地就医交通食宿费用、工伤康复费用、辅助器具费用、生活护理费等，以及职工因工死亡，其近亲属按照《工伤保险条例》规定取得的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等。工伤职工“停工留薪期工资”，也应当认定为“工伤保险待遇”的一项，既非员工提供正常劳动所得工资，亦非视为提供正常劳动而取得的工资，其实质为“工伤治疗期间的一种待遇”。职工停薪留薪期工资作为“工伤保险待遇”，应予免征“个人所得税”，故，其应当视作工伤待遇，而非劳动报酬。

王强律师提出两个延伸思考的问题：

1、女职工能否以用人单位拖欠或克扣产假期间工资为由，提出被迫解除劳动合同？特别是实施生育津贴制度以来，用人单位给女职工垫付的产假工资是否属于劳动报酬？

2、劳动者能否以用人单位未依法支付年休假工资、高温津贴为由提出被迫解除劳动合同？

关于第1个问题，参加研讨的多位律师认为，产假工资应当属于劳动报酬。王强律师查询到的一个深圳中级法院判例，也支持这一观点。

胡某某与深圳市某名典咖啡劳动争议案（案号 （2015）深中法劳终字第5424号）：胡某某以某名典咖啡未支付产假工资为由，提出被迫解除劳动关系。胡某某主张，产假工资是劳动者维持生活的必要费用，与劳动报酬无异，属于劳动报酬的范围，某名典咖啡应当支付被迫解除劳动合同的经济补偿金58500元（4500元×13个月）。某名典咖啡则以产假期间的工资不属工资，是特殊情况下的待遇为由提出抗辩。一审宝安区法院采信了用人单位的意见，未支持胡某某的经济补偿金诉求。深圳中级法院认为，胡某某以某名典咖啡不支付产假工资为由提出被迫解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，某名典咖啡应支付解除劳动合同经济补偿金。一审（宝安区法院）认定产假工资并不等同于劳动报酬，据此对胡某某的主张不予支持不当，法院予以纠正。

关于第2个问题，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》对此有明确规定，劳动者以用人单位未依法支付未签订书面劳动合同二倍工资、年休假工资和高温津贴为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。

八、关于竞业限制补偿金和违约金的问题

【纪要规定】

劳动者在竞业限制期间违反竞业限制协议约定，用人单位主张劳动者返还违反约定期间已支付的竞业限制补偿的，应予支持。 

劳动者已支付违约金，用人单位要求继续履行竞业限制协议的，劳动者应当继续履行。劳动者继续违反竞业限制协议约定，用人单位再次主张劳动者支付继续违反约定期间违约金的，应予支持。

《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定了竞业限制违约金、竞业限制补偿金以及竞业限制的期限，《最高院司法解释（四）》进一步规定，在未约定竞业限制补偿金标准的情况下，劳动者可以主张的补偿金下限，以及由于用人单位的原因未向劳动者支付竞业限制补偿金，或用人单位单方提出解除竞业限制协议的，劳动者的权利如何救济。

《会议纪要》本条第一款明确规定，在劳动者违反竞业限制协议的情况下，用人单位如何追究其法律责任的问题。本条规定，劳动者在竞业限制期间违反竞业限制协议约定，用人单位有权主张劳动者返还违反约定期间已支付的竞业限制补偿。该规定的法律依据是《劳动合同法》第九十条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。

《会议纪要》本条第二款规定，劳动者已支付违约金，用人单位要求继续履行竞业限制协议的，劳动者应当继续履行。劳动者继续违反竞业限制协议约定，用人单位再次主张劳动者支付继续违反约定期间违约金的，应予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。但是，该司法解释没有进一步明确，如果劳动者因违约向用人单位支付了违约金之后再次违约的，用人单位能否再次主张劳动者支付违约金。本《会议纪要》对此做出了进一步明确规定，这对于更好地保护用人单位的商业秘密具有一定的促进作用。

供稿：深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会

执笔：王强