香港认可和执行内地民商事判决新规解读

王雷

 

 

广东华商律师事务所律师、合伙人。擅长重大疑难商事诉讼与仲裁、 金融与投融资、合规运营。王雷律师办案之余坚持法律研究与写作， 运营公众号“王雷法律研究 ”。其中，多篇文章被最高人民法院及 多家省级、 中级人民法院官方公众号、 中国民商法律网等学术及实 务前沿公众号转载，部分文章刊登于《广东律师》和《深圳律师》杂志。

联系电话：15818559938 ，邮箱：wanglei@huashang.cn

 

2022 年 10 月 26  日，香港立法会通过了《内地民商事判决（相互强制执行）条例草案》（以下称“《新条例》”），以在港落实最高人民法院与香港政府于 2019 年 1 月 18  日签发《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事 案件判决的安排》（以下称“《新安排》”）。两规定将在最高人民法院与香港 政府完成有关程序后，由双方公布生效。在其生效前，两地民商事判决的相互认 可和执行仍将适用 2008 年 8 月 1  日生效的《最高人民法院关于内地与香港特别 行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下称“《旧安排》”）和《内地判决（交互强制执行）条例》（以下称“《旧条例》”）。

 

《新安排》《新条例》扩大了两地互认和执行的案件和判项类型，明确了“生 效判决 ”的定义，增加了酌定不予认可和执行的情形等，就香港与内地相互认可 和执行民商事案件判决建立更全面的机制，减少在两地就同一争议重复提出诉讼 的需要。本文将解析《新条例》生效后香港认可和执行内地民商事判决的变化要 点，并梳理在港申请认可内地判决的程序以及不予认可和执行的情形，以供实务参考。

 

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

一、香港认可内地判决的范围更加广泛对比 2008 年《旧安排》，《新安排》框架下两地民商事判决互认和执行的范围更加广泛，内地与香港法院在《新安排》生效当日或之后作出的民商事案件 生效判决、刑事案件中有关民事赔偿的生效判决基本都被纳入到了互认范围中1， 不再受“具有书面排他性管辖协议 ”的限制2 。内地判决（包括判决、裁定、调  解书、支付令，不包括保全裁定3，全文统一用“判决 ”指代）仅有部分类型（见 下图）因两地司法制度差异较大或两地已另有安排（如婚姻家庭民事案件）被排 除在外4。

对于《新安排》排除适用且无单独安排规定的判决，未来会通过最高人民法 院与香港政府签署补充文件解决5 。比如，最高人民法院与香港政府已于 2021 年 5 月 14  日就事关跨境投资安全和营商环境优化的破产（清盘）协助问题签署并  颁布会议纪要，由最高人民法院指定的内地试点城市（上海市、深圳市、厦门市）与香港开展互认和协助破产程序工作。

 

关于作出判决的内地法院，《新条例》则取消了《旧条例》基层人民法院须 经授权这一限制。这样一来，内地最高人民法院、所有高级人民法院、中级人民 法院和基层人民法院做出的生效判决，只要符合法定条件均可在港申请认可和执行。

 

关于判决内容，《新安排》施行后，金钱判项（财产及相应的利息、诉讼费、 迟延履行金、迟延履行利息，不包括税收、罚款6）和非金钱判项（作为、禁止  作为和限制作为7）都将被纳入香港与内地互相认可和执行的范围中。需要注意  的是，由于惩罚性赔偿带有刑事或行政制裁色彩8，金钱判项包括惩罚性赔偿的， 除了以下两种加强对知识产权保护的特殊情形外，香港法院不予认可和执行惩罚性赔偿部分：

 

1.  关于知识产权侵权纠纷案件以及内地人民法院审理的《中华人民共和国反不正当竞争法》第 6 条9规定的不正当竞争纠纷民事案件，参照不同法域判决相互认可和执行中的惯常做法排除了非金钱判项的互认，仅认可和执行金钱判项，特殊在于两地可互认其中的惩罚性赔偿。

 

2.  关于商业秘密侵权纠纷，既认可和执行非金钱判项，也认可和执行金钱判项，包括其中的惩罚性赔偿。

 

内地生效判决包括：第二审判决，依法不准上诉或者超过法定期限没有上诉 的第一审判决，以及依照审判监督程序作出的上述判决10 。如在认可和执行程序过程中，内地人民法院就已经作出的判决裁定再审的，香港法院审查核实后将中 止认可和执行。经再审，维持全部或者部分原判决的，就维持部分恢复认可和执 行程序；完全改变原判决的，终止认可和执行程序11。

此前，由于内地审判监督程序的存在使得有些香港法官曾一度认为内地法院 保留了改变其判决的权力，导致内地判决的“终局性 ”及不可推翻性可能被香港 法院提出质疑，从而无法在香港得到认可和执行。而《新条例》规定明确了只需 是“ 生效判决 ”即可申请登记，旧条例的“最终及不可推翻”12将不再阻碍内地判决被香港法院认可和执行。

 

二、在港申请认可内地判决的程序

 

根据《新条例》，内地判决欲获得香港法院的认可和执行，首先需要向香港 高等法院申请登记。香港高等法院审查后，就符合登记条件且不存在登记作废情 形的内地判决出具登记令，使该内地判决“转化 ”为香港判决，具备可以在香港强制执行的效力。当事人持该登记令，依据香港法律在港申请强制执行。

被申请人在内地和香港均有可供执行财产的，申请人可以分别向两地申请执 行（两地执行的财产总额不得超过判决确定的数额）13 。被判有履行义务一方未完全履行内地生效判决，申请人持该判决向香港法院申请认可和执行的，应在自 该判决生效之日（判决未指明履行期限）或该判决指明履行期限届满之日起两年 内提出14。

三、不予认可和执行的情形

申请人准备好登记申请材料后，即可向香港高等法院提交。如果此前当事人已就判决涉及的同一争议向香港法院提起诉讼，香港高等法院也会受理该登记申请。受理后，有关诉讼将中止，待香港高等法院就登记申请作出登记或不予登记 的结论后，再视情终止或者恢复诉讼15 。另外，在香港高等法院受理申请之前或 者之后，申请人可以依据香港法律规定向法院申请对被执行人可供执行财产采取 保全或者强制措施16 ，以保证最终顺利执行。

香港高等法院经审理做出登记令后，相关判决视为已登记。而后申请人须将 登记通知书送达已登记判决所针对的被申请人17 。被申请人收到该内地民商事判 决或部分判决的登记通知书后，可根据登记通知书中列明的作废申请期限（一般 为 14  日，期间不可申请强制执行18），向香港法院提出不予认可和执行该判决  或该判决的任何部分的申请和证据，即“登记作废申请”19 。不予认可和执行的 情形主要分为必须作废情形和酌定作废情形两种。

其中必须作废情形有 6 类20：

1.  内地法院对有关诉讼的管辖不符合《新安排》第十一条21规定的；

2.  依据内地法律，被申请人未经合法传唤，或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会的；

3.  判决是以欺诈方法取得的；

4.  香港法院受理相关诉讼后，内地法院又受理就同一争议提起的诉讼并作出判决的；

5.  香港法院已经就同一争议作出判决或仲裁裁决，或者已经认可其他国家和地区就同一争议作出的判决或仲裁裁决的；

6.  香港法院认为认可和执行内地人民法院判决明显违反香港法律的基本原则或者公共政策的。

酌定作废则指的是，当事人违反各方就同一争议订立的有效仲裁协议或管辖 协议的，香港法院可以选择将该项登记作废22。

香港高等法院就登记申请作出登记或登记作废的结论后，当事人不服的，可 以依据香港法律规定提出上诉23 。如判决全部获得认可和执行，当事人又就同一 争议提起诉讼的，香港法院不予受理。判决未获得或者未全部获得认可和执行的， 申请人不得再次申请认可和执行，但可以就同一争议向香港法院提起诉讼24。

结语

 

在内地和香港即一国之内、两种法域间开展司法协助，既不同于国际司法协助，亦不同于同一法域内不同地区之间的司法协助，是两地法律人共同面对的全新挑战。《新安排》极大拓宽了两地可以申请认可和执行的民商事判决范围，连 同其他已实施的司法互助安排25 ，将基本实现两地民商事判决互认和执行“全覆 盖 ”26 。下一步，在香港方面，高等法院首席法官还将就相关常规、实务及程序订立一套规则。在内地方面，最高人民法院将会就《新安排》的实施颁布司法解 释。待有关规则及司法解释备妥后，香港会与内地商议决定在两地同步实施《新 安排》的日期27 。我们期待《新安排》在两地正式施行能建立更全面的两地相互 认可和强制执行判决机制，减少重复诉讼对司法资源的浪费及对当事人资金、时间成本的消耗，令两地民商事判决跨境强制执行更加便利。

 

欧盟人工智能法规提案解析：立法进展和亮点

 

李东升

 

北京市京师（深圳）律师事务所国际业务中心副主任，英国利兹大学 法学硕士、内蒙古大学法律硕士、北京交通大学学士。兼任 JINGSHI LAW FIRM SINGAPORE LLP（京师新加坡）国际制裁合规部业务顾 问，京师欧美法律政策研究小组高级研究员，作为负责人先后承担区块链、跨境电商、欧盟数据合规、欧盟人工智能、国际制裁合规的研究及承办相关案件。

联系电话：13926536976 ，邮箱: lidongsheng@jingsh.com

 

 

 

摘要：ChatGPT 的爆火开启了人工智能的黄金时代，技术革新在推动生产的 同时注定也会带来法律层面的真空地带，如技术滥用会带来社会、个人层面的危 害。为了借鉴域外立法机构对人工智能技术的立法思路，本将展开分析《欧洲人 工智能法规提案》的条文规定，通过解提案对 AI  系统的定义、对通用 AI 系统 与高风险 AI 系统的分类、对 AI 系统的登记备案与合规要求、对 AI 提供人与使 用人的责任规定、对 AI 系统透明度和可解释性的要求、对 AI 数据管理和使用的 规定等，以求对我国的立法与政策提供决策信息，同时对我国 AI 产业的出海与跨国合作提供域外合规指引。

 

一、技术爆炸与监管真空

AI 是 Artificial Intelligence 的缩写，意思为人工智能，作为过去经常出现于 科幻电影与小说之中的事物如今非常深刻、全面的出现在了我们的生活之中。 2023 年注定是人工智能元年，ChatGPT 的上线迅速在全球掀起了一场新技术革 命的风暴。作为 OpenAI 公司最大股东的微软公司，凭借自身搜索引擎 Bing 与 GPT-4 的深度融合开始在数字世界攻城略地，其他巨头纷纷借机跟进，谷歌几乎 隔日就召开发布会推出了自家的 AI 语言机器人--Bard ，当初扛起元宇宙第一面 大旗的 Meta 公司也宣布跟进自己的 AI 项目，中国的互联网巨头百度当然也未缺席，迅速发布了自家的 AI 语言模型--文心一言。AI 技术革新的速度之快，超出社会的想象，技术奇点的出现无疑会迅速提高全社会的生产力，但不可否认的是 超前的技术也会在政策监管领域带来隐忧。我国是互联网大国，也是数字技术强 国，但关于 AI 技术方面的立法进程尚未有正式启动的消息。基于此，本文将介绍分析欧盟在 AI 领域的立法进展和亮点，作为政策制定与业界合规的参考。

欧盟关于AI 立法的行动可以追溯到 2018 年4 月，当时欧盟委员会发布了《欧盟数字单一市场战略》1 ，战略中提到欧盟需要制定一项关于 AI 伦理、透明度和 责任的欧盟法规。之后，欧盟陆续发布了多份相关文件，包括 2018 年 4 月发布 的《欧洲人工智能战略》2 ，2020 年 2 月发布的《欧洲数字战略》3 ，都对 AI 立 法进行了探讨和提出了建议。最终，在 2021 年 4 月 21  日，欧盟委员会正式发布 了《欧洲人工智能法规提案》（Proposal for a Regulation laying down harmonised rules on artificial intelligence），该立法程序即正式启动4。提案经过欧盟理事会公 开征询成员国及社会组织、团体、个人的意见后，进行了多处修改与妥协，最终 在 2022 年 12 月 6  日形成了暂时性的立法提案（Provisional proposal）5,该提案已 经提交欧盟最高立法机构－欧洲议会进行审议。

 

二、欧盟 AI 法规提案解析

 

欧盟此次立法，主要内容包括对 AI  系统的定义、对通用 AI 系统与高风险  AI 系统的分类、对 AI 系统的登记备案与合规要求、对 AI 提供人与使用人的责 任规定、对 AI 系统透明度和可解释性的要求、对 AI 数据管理和使用的规定等， 其中有诸多创新之处非常值得外界学习和探讨。下文中，笔者将对该立法提案的重点问题及特色之处作简要介绍。

（i）立法目的

提案在说明文件中对欧盟 AI 领域立法的目的进行了阐述，该法规的目的是 在欧盟范围内通过设立统一的法律规则，消除欧盟各成员国因监管差异给 AI 产 业发展带来的障碍，同时使 AI 产业的发展符合欧盟价值观。具体而言，欧盟对 AI 产业的态度即是在促进 AI 技术与服务自由流通的同时强调保护公众的健康、 安全、及基本权利，采取的是一种经济价值与安全价值之间的平衡战略。关于 AI 法规在欧盟现有法规体系中的定位，立法提案也明确了 AI 法规作为新法规， 与现行其他法规例如数据保护、就业、消费者保护等是互补的关系，AI 法规是 在现有的权利保护与救济体系中对 AI 产业内权利义务的进一步细化，因此在法 律主体依照 AI 法规进行活动的同时，仍应遵循现有其他欧盟法规与欧盟成员国法律6的规定。

(ⅱ) 法规的适用

作为未来在欧盟领域内统一适用的法律，欧盟 AI 法规的提案说明中提及了 第三国监管逃避（circumvention of third countries）的可能性，因此该法规提案对 域外适用情形做了适当解释。情形一：当 AI 系统的运行人在欧盟境内，如果其 向欧盟境外的主体提供 AI 技术服务，而该 AI 系统按照法规的要求被分类为“高 风险 AI 系统 ”时，即使该 AI 系统没有在欧盟境内上市或开启服务7，该 AI 系统 的运行应当受到欧盟法律的监管。情形二：当 AI 系统建立在欧盟外第三国，如 果 AI 系统的输出结果是在欧盟境内使用，则该 AI 系统的提供人应当遵守欧盟法 律及接受欧盟执法机构的监管。在法规的域外主体适用这一点上，AI 法规与欧 盟数据保护法规（General Data Protection Regulation ，(EU) 2018/ 1725)的法律考 量是相似的，因为 AI 经济与大数据经济的特点都是具有虚拟空间的高流动性，单纯的依靠地域管辖或国籍管辖难以获得法律实施的理想效果。

 

(ⅲ) AI 系统的定义

 

软件科技的发展催生了各具功能的信息系统，绝大多数系统均可描述为复杂任务自动化处理系统或者智能系统，例如手机操作系统、智能语音识别系统、智 能行程安排系统等等。基于此，如何在法律层面精准定义“AI 系统 ”非常重要， 过于模糊的定义可能导致 AI 法规的监管覆盖面过宽，可能将一切复杂信息系统 均纳入法律监管，从而影响正常的数字经济发展。反之，过于狭窄的定义又可能 为本应受到监管的法律主体刻意规避监管提供路径。对此，欧盟 AI 法规提案对“AI 系统 ”给出的定义是：

AI 系统是具有自主运行特征（ elements of autonomy）的系统，基于机器或 人类提供的数据与输入，利用机器学习、逻辑及知识为基础的方法，推断出如何 达成一系列目标，输出系统生成的结果例如内容、预测、推荐或决策，影响与AI 系统交互的环境。

 

提案原文如下：

“Artificial  intelligence  system”  (AI  system)  means  a  system  that  is  designed  to operate   with    elements    of   autonomy    and    that,   based    on    machine    and/or human-provided data and inputs, infers how to achieve a given set of objectives using machine  learning  and/or  logic-  and  knowledge  based  approaches,  and  produces system-generated  outputs  such  as  content  (generative  AI  systems),  predictions, recommendations  or  decisions,  influencing  the  environments  with  which  the  AI system interacts8;

该定义最终是否会被采纳还需后续的立法环节来进行审议，目前来自欧洲议 会的最新立法消息是欧洲议会政治团体代表们在 2023 年 3 月 3  日讨论后认为欧 盟法规对“AI 系统 ”的定义应继续与经合组织（OECD）对“AI 系统 ”的定义 保持一致性9 ，但欧洲议会考虑要移除“based on machine ”这一表述10。

(ⅳ) AI 系统的分类。

最受外界关注的条款之一即是欧盟对于 AI 系统的分类。在法规提案中，AI系统被分为两类，分别是“通用 AI 系统（general purpose AI system）”以及“高 风险 AI 系统（high-risk AI systems） ”，不同的 AI 系统应对不同的合规与监管要求。

 

通用 AI 系统指的是，用于执行泛用性功能如图像和语音识别、音频和视频 生成、模式检测、回答问题、翻译等的 AI 系统。通用 AI 系统可在多种情景中使 用，并可集成到其他多个人工智能系统中。对通用 AI 系统的划定无需考虑该系统是如何投入市场或开启服务的，也无需考虑该 AI 系统是否是开源软件。

 

提案原文节选如下：

irrespective of how it is placed on the market or put into service, including as open source software-is intended by the provider to perform generally applicable functions such as image and speech recognition, audio and video generation, pattern detection, question answering, translation and others; a general purpose AI system may be used in a plurality of contexts and be integrated in a plurality of other AI systems11;

高风险 AI 系统的界定比较复杂，法规提案主要从两个方面作出规定：第一 个方面，提案在附录 2（Annex II）里列举了现行的 11 项欧盟法规（Regulations） 与 9 项欧盟指令（Directives ），内容涵盖欧盟范围内关于制造、无线电、能源、 医疗、交通行业统一适用的法律标准，当某一 AI 系统自身是附录 2 涵盖范围内 的产品，如果该 AI 系统按照以上 20 项法规或指令的要求需要经过第三方的合格 评估才能上市或开启服务，则该 AI 系统应当被认定为高风险 AI 系统，进而需要遵守 AI 法规关于高风险 AI 系统的法律规定。在前述前提下，当某一 AI 系统自 身仅作为相关产品的安全部件时，无论该 AI 系统是否已经独立的在上市或开启服务，该 AI 系统仍应当认定为高风险 AI 系统。

 

第二个方面，法规提案在附录 3（Annex III）里列举了 7 种 AI 使用场景， 涵盖生物特征识别、教育培训、招聘与用工管理、关键基础设施等项目，当某一 AI 系统被用于前述的工作中时，该 AI 系统应被认定为高风险 AI 系统。该认定 存在例外情形，即该 AI 系统输出的结果对于相关决策者的行为与决策起到的仅仅是辅助功能，且在不会影响到群众的健康、安全以及基本权利的情况下，该系统不属于高风险 AI 系统。

提案原文节选如下：

1.An AI system that is itself a product covered by the Union harmonisation legislation listed in Annex II  shall be  considered  as high risk if it  is required to undergo  a third-party conformity assessment with a view to the placing on the market or putting into service of that product pursuant to the above mentioned legislation.

2.AI systems referred to in Annex III shall be considered high-risk unless the output of the system is purely accessory in respect of the relevant action or decision to be taken and is not therefore likely to lead to a significant risk to the health, safety or fundamental rights12 .

从提案的条文设置上来看，这两种 AI 系统看似是并列关系，但其实不然。 经过查阅法规提案说明以及欧洲相关机构、团体的立法建议，笔者认为“通用  AI 系统 ”指的其实就是那些提供基础功能的 AI 软件，即基于人工智能技术编写  的泛用的听说读写等 AI 程序，“通用 AI 系统 ”完全可以是“高风险 AI 系统 ” 的一部分或者全部基础系统，对于风险高低的界定，更多的取决于使用人以及使  用场景。当然，目前 AI 法规尚处于提案审议阶段，欧盟对 AI 系统特征的界定可能会进一步明确。

( ⅴ ) 禁止性 AI 使用行为

法规提案通过列举的方式规定了以下几种 AI 系统的使用是禁止的13：

1. 上市流通或提供服务的 AI 系统含有不被使用人察觉的潜意识技术 （subliminal techniques）14 ，意图严重歪曲（materially distorting）使用人的行为， 且可能造成使用人自身或他人的身心损害。

 

2.上市流通或提供服务的 AI 系统通过利用特定年龄段、有身体缺陷、或特定社会经济地位人群的弱点，意图严重歪曲特定人群的行为，且可能造成使用人自身或他人的身心损害。

 

3.上市流通或提供服务的 AI 系统在一段时间内基于自然人的社会行为、 已 知或预测的个人特征、性格，对自然人进行评估或分类，系统得出的社会评分 （social score ）如果具有：①在特定社会情景下，对前述特定人群产生不利的对 待，并且该社会情景与数据最初产生与收集的社会情景无关。②对前述特定人群产生不利的对待，该结果相对其社会行为及行为严重性是不公平或失衡的。

4.执法机构在公众场所利用实时远程生物特征识别系统，除非在严格的条件 下为了以下目标而必须使用：①有针对性的搜寻潜在受害者；②为了阻止对关键 基础设施、自然人生命及健康的侵害或阻止恐怖袭击；③为了调查犯罪、刑事起诉、执行刑罚而实施定位、识别。

(ⅵ) AI 执法机构

法规提案规定 ，在欧盟范围内将设立欧洲人工智能委员会（European  Artificial Intelligence Board）作为统一的执法机构，该委员会的人员构成为每个 欧盟成员国任命 1 位代表，代表任期为 3 年，委员会主席由委员之一担任。同时， 欧洲数据保护监管局（European Data Protection Supervisor）将以观察员的身份列席，欧盟委员会也将派员以非投票代表的身份参加人工智能委员会的会议。

 

人工智能委员会将下设多个工作小组，其中之一为对接其他利益相关者提供 平台，届时代表 AI 系统提供人、中小企业和初创企业、社会组织、专家学者的 团体将被要求参加该工作小组。提案确定委员会将下设 2 个常设工作组，分别在 市场监督和公告登记两大领域承担协调和互通各成员国的国内 AI 执法机构的职责。

人工智能委员会的组织与行动原则是确保客观公正的处理欧盟范围内的 AI 管理事务。委员会的职责主要有建议并协助欧盟委员会以及各成员国正确实施 AI 法规、在工作中总结 AI 行业规范并在欧盟委员会的要求下就特定 AI 监管事 务发出执法建议、协助市场执法主体进行跨境调查等15。

(ⅶ) AI 系统提供人的合规义务

欧盟 AI 法规提案对 AI 系统提供人设立了较多的法律义务，这些义务将可能 成为将来跨国 AI 领域的行业合规要求，因此非常有深入探讨的必要。限于本文篇幅，本节将简要介绍 AI 系统提供人的部分法律义务。

对于高风险 AI 系统的提供人，法规提案规定的法律义务主要包括以下几个方面16：

 

1.（系统提供人）应当设立风险管理系统，该系统必须是连续的、迭代的，并且覆盖指定 AI 系统的全生命周期17 。风险识别应当做到在上市前识别和分析 可能发生的风险；在上市后依据持续监测的数据，评估其他可能出现的风险；采取风险控制措施。

 

2. 高风险 AI 系统应当进行测试，以确保系统的运行与预定的目的一致，且 符合法律要求。系统测试可以采用真实环境测试（testing in real world conditions） 的方法，但需要 AI 系统的提供人或潜在提供人制定测试计划并向测试地的相关 执法机构提交，如果在 30  日内执法机构未否决该计划，则可以展开真实环境测试。

 

3.涉及利用基础数据训练模型的高风险 AI 系统，所利用的数据应符合监管 要求，具体监管内容包括系统决策逻辑的设计；数据收集的过程；数据处理过程 如注释（annotation ）、标记（labelling）、清除、增添、聚合（aggregation ）； 假设的制定，特别是数据描述和代表的信息；对数据集合可用性（availability）、 质量和适用性（suitability）的事先评估；检验系统是否会产生歧视并影响他人安 全与健康；识别可能的数据缺失（data gaps）与缺陷及修正方法。

 

4.AI 系统提供人应当在 AI 系统上市或开启服务前设置技术文件记录 （technical documentation），并在 AI 系统运行过程中持续更新该技术文件记录。 该记录中应提供详细、明确的技术信息以供成员国的监管机构、公告机构来评估 该 AI 系统是否符合法律的规定。前述技术文件的申报信息具体包括：系统目的、系统或数据版本、系统交互方式、系统上市的形式、系统应用的硬件场景、用户说明文件等。提案中对于 AI 系统技术文件的保存期限要求为自该系统上市或开始服务起 10 年。

 

5.AI 系统提供人的其他义务还包括，上市或开始服务前应当进行全面的合规 评估并向监管机构申报，如果申报通过，则该系统将获得欧盟 CE 认证；向欧盟 数据库注册系统提供人及其系统；保存至少 6 个月系统运行日志，且确保运行日 志的完整数据存储于系统提供人这一方；设立系统矫正、召回的方案；AI 系统提供人事故报告义务、配合监管机构调查的义务等。

 

对于通用 AI 系统的提供人，法规提案规定的法律义务主要包括以下几个方面：

 

1.如果该通用 AI 系统可能被用作高风险 AI 用途或成为高风险 AI 系统的组成部分，则法律要求与前述的高风险 AI 系统提供人相同。

 

2. 除上述情形之外，通常情况下的法律义务主要为明示系统提供人的主体、 地址、联系人等信息；设置自动留存的系统日志至少 6 个月；注册及备案义务；设立系统矫正、召回的方案；获取 CE 认证；配合监管机构等。

 

三、总结与合规展望

 

总而言之，在 AI 技术的法律监管中，欧盟未来的监管思路可能会与现行的 数据监管有较高的相似性。限于篇幅，本文只总结了部分欧盟 AI 法规提案的立 法思路，其中对于 AI 系统属性的分类、欧盟 AI 领域的执法框架、AI 系统提供 人的合规义务非常值得研究探讨。数字经济注定是全球互联互通的，我国企业在 AI、大数据上近年来呈现出突飞猛进的态势，进入欧美市场也是水到渠成。为此，提前了解欧盟的 AI 监管思路可以起到知己知彼、未雨绸缪的效果。

《德国供应链法》实施对中国企业的影响及行动建议

 

汪黎

 

北京市中伦文德（昆明）律师事务所高级顾问， 同济大学法学学 士、法学硕士，德国柏林洪堡大学法律硕士。 曾就职于德国恒乐 律师事务所，参与多项中资企业在欧洲的投资并购项目， 同时也 为欧洲客户在中国境内的投资项目提供服务。主要业务领域包括跨境投资、并购重组、公司业务等。

联系电话：18616093525 ，邮箱：wangli@zlwd.com

引言

 

2023   年  1   月  1    日 起 ， 《 德 国 供 应 链 企 业 尽 职 调 查 法 》 （Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, LkSG）（以下简称“《德国供应链法》”） 正式生效。对于属于《德国供应链法》适用范围的企业，包括直接或间接受到该 法影响的中国企业而言，及时且准确地理解法律规定，积极履行相关义务或采取 相关措施，既是合规经营的需要，也是影响未来获取商业机会的重要因素。同时， 伴随着国际社会对于 ESG 的日益重视，越来越多的国家、地区和区域性组织正  在加强在这一领域的立法实践，作为全球供应链 ESG 管理立法的先行者，德国 的法律规定也极有可能成为后续其它国家或地区或区域立法的重要参照，对德国 相关立法的实践的掌握与了解，对于中国企业的全球合规管理也能够发挥前瞻性的作用。

 

一、立法背景

 

2011 年 6 月，联合国人权理事会通过了《联合国工商企业与人权指导原则》， 建立了全球范围内促进企业承担起有关人权保护责任的框架。2015 年 9 月，联 合国发展峰会审议通过《2030 年可持续发展议程》，议程涉及经济发展、社会 进步和环境保护三个方面。2016 年 12 月，德国联邦政府通过了《经济与人权国 家行动计划》，以进一步落实《联合国工商企业与人权指导原则》和《2030 年 可持续发展议程》，在该计划中，德国联邦政府制定了对公司遵守人权尽职调查并在其整个供应链和价值链中尊重人权的期望。

 

结语

 

随着《德国供应链法》的正式生效，属于适用范围的德国企业开始加速相关 体系的搭建和实施，作为直接或间接受到该法影响的德国企业中国子公司、中国 直接供应商和间接供应商，也应尽快在专业人士的指导下开展相关的前期工作， 以为符合德国母公司、德国客户的合规要求赢得更多的时间，避免商业机会的流失或潜在的法律风险。

 

在欧盟层面，2022 年 2 月，欧盟委员会通过了《企业可持续性尽职调查指 令》提案，提案目前处于欧洲议会和欧盟理事会的审批程序中，最终生效时间尚 不明确，但德国、欧盟乃至整个国际社会，对于企业 ESG 的关注与重视与日俱 增的趋势已毋庸置疑。无论是作为直接受相关立法影响的企业，还是受到直接或 间接影响的供应商，未来贸易活动中的合规管理，也势必向更为精细和严格的方向发展。

 

有鉴于此，即使对于目前尚未受到《德国供应链法》影响或不属于其适用范 围内的中国企业，随着国际社会对 ESG 的重视，未来的立法趋势也将向更大范 围扩展，保持对相关立法的关注和重视，是在未来国际贸易活动中掌握主动权的前提条件。

中国品牌出海十大法律风险

肖辉

 

 

深圳某科技公司法务负责人，韩国国际法律经营大学法学硕士，目前主要从事企业法律风险控制、企业出海法律事务处理。微信公众号“法务经理人 ”主理人。

微信：175844371 ，邮箱：xiaohuialex@qq.com

 

 

 

中国的消费品公司，在做好中国市场的同时，也希望自己的产品能走向全球，赢得海外客户的青睐。当公司的产品在海外销售时，由于各国国情和法律的差异， 势必会遇到各种各样的风险和法律合规问题，企业应该如何进行正确应对呢？笔 者按照消费品出海的整个过程，来分析可能会遇到的十大风险，并且提出了一些风险规避的措施。

 

一、货款无法收回的风险

中国品牌在海外的销售模式一般都是通过当地经销商（distributor）来拓展产品的销路，经销商掌握了当地的渠道，通过经销商产品能达到消费者手中。

 

当中国公司在跟海外的经销商通过多次合作建立起信任之后，一般会在合同中约定一定比例的货款在货物交付后一段时间内再支付。但是这样给予客户一定 账期的赊销模式也不是完全没有风险的，由于各种各样的原因，在国际贸易中会经常出现这种尾款无法收回的情况。那如何处理这个风险呢?

首先需要对客户的资信情况进行调查。这个工作是有专门的信用调查公司来做的，特别是对于初次合作的相对方，要对其做一个详细的信用调查，如果资信 情况不好，可以要求收到全款后再发货，并且签订合同后就要支付一定比例的货款作为定金。

 

如果合作过一段时间后，发现客户的订单越下越多，是可以考虑对客户赊销的，但是客户的资信情况也是在不断变化的，所以可以购买出口信用保险来处理客户无法支付尾款的风险。中信保也是专门做这方面保险的公司，对于金额比较大的赊销，还是有必要购买这方面的保险的。

 

二、货物运输过程中的毁损和灭失的风险

 

销售到海外的货物在运输过程中可能会发生毁损和灭失，比如说在陆地运输的过程中可能会发生撞车，在海运过程中由于海上风浪太大集装箱会掉到海里， 到了目的港会出现无单放货，总之各种风险不胜枚举。所以卖家要购买货物运输 保险（如一切险）来覆盖这部分的风险。当然也需要在合同条款中选择能够尽早 转移风险的贸易术语，如 EXW  和 FOB 等条款，货物在交付给买方的承运人之后就完成了风险的转移。

 

三、货物的产品责任的风险

 

海外发达国家的消费品安全法规和产品责任法都非常严苛，有的国家对于有质量缺陷的产品还有惩罚性赔偿的制度。所以在海外销售产品需要特别注意处理 产品责任的风险。比如说含有电池的消费电子产品（手机、充电宝、电子烟等），是有可能出现产品烧毁或者爆炸的从而导致消费者的人身损害。

 

如果销售的货物在海外国家发生了产品责任事故，这个时候是作为产品的生产商或者制造商，是需要赔偿最终客户的损失的。所以出海的中国品牌有必要自 己购买相应的产品责任保险并且要求部件的供应商或者代工厂也购买产品责任 险来转移风险。法务需要对产品责任险的保单的承保区域、赔偿范围、除外责任、赔偿上限、免赔金额等条款进行审核，确保能覆盖所有的产品责任风险。

 

四、知识产权风险

 

（一）产品侵犯第三方知识产权的风险

 

对于自己的产品的第三方知识产权侵权风险的规避，公司需要在设计阶段就做好销售目的地的知识产权风险的排查，尽量绕开他人已有的知识产权（如专利 和商标），实在无法避免，应想办法获得相应的许可。在正式对外销售前产品的时候做一个所谓 Freedom to operate（ “FTO ”）分析。

 

（二）货物的知识产权在海外被侵权的风险

 

公司自己的产品在推向海外前，要做好相关知识产权的申请，当自己的产品被假冒或者侵权的时候，要有武器在手上，可以在销售地直接采取法律手段（诉讼和申请禁令等）来维护自身的合法权益。

 

五、合规风险

 

（一）违反产品准入政策的风险

 

企业应关注特殊的产品在销售目的地是否有特定的监管规定。比如说医疗器械、手机等。需要考虑行业准入方面的问题。关于产品认证方面的规定，这些规 定都需要在产品销售的时候做好分析。当地的经销商是具备这方面的知识的。因为不做这些认证基本上产品是无法合法进口的。

 

（二）违反美国的出口管制制度

 

美国的出口管制的规定也是蛮严格的，如果公司销售的产品中含有美国成分（比如说美国公司产的芯片），在跟美国的禁运国或者被美国制裁的实体做交易 的时候就需要特别的小心了，应对产品中的美国成分占比作出分析，看看是否落入美国管辖权的范围。

 

六、海外经营的税务风险

 

如果中国品牌为了在海外进行本地化运作和推广而成立了海外公司，那海外公司在本地的运营（如销售行为、售后服务行为）如果产生了收入，就要严格按 照当地的税务法规来交税。企业可以聘请当地的税务顾问来处理海外分支机构的税务合规事项。

 

七、劳动法违规风险

 

如果公司为了本地化运作，在海外目的地成立当地公司后在当地雇请人员。

这些人员一般会跟海外公司签订劳动合同。签订劳动合同后就要按照当地的劳动 法规来安排工作，不能简单的按照国内的劳动法的规定来操作。海外国家的劳动 法都比较严格，对劳动者的保护是比较全面的，劳动者的劳动时间、假期、参与 工会的权利、解雇条件这些方面都比国内严苛。所以出海企业要非常重视海外的劳动法合规，避免引起不必要的法律风险。

 

八、违反竞争法的风险

 

各国为了保护消费者利益，在竞争法和反垄断法中都会规定禁止转售价格维持（Prohibition of retail price maintenance）的条款。所以要注意在跟经销商的合 同中对销售价格的约定的条款，不要触及竞争法的红线。当然也要要研究是否可以适用一些例外或者和豁免条款，充分保护自身的利益。

 

九、海外营销合规的风险

 

在海外进行品牌运作，需要做很多的营销和广告。营销和广告行为也是受到法律规制的。在广告素材的授权、表达方式以及内容的真实性方面都会有很多细 化的法律规定。所以在这些方面企业要注意做好风险的排查，避险出现法律问题损害品牌形象。

 

十、外汇合规风险

 

企业出海的目的是为了能在国外赚到钱，并且能顺利把国外赚到的钱进行回笼到国内进行循环利用。所以出海企业需要资金的使用和流动方面符合国内的监 管法规，主要是外汇方面的监管规定，任何资金的汇出要有合法的名义以及文件支持，做到三流一致以备政府部门核查。

新行业遇上老问题：

跨境电商零售进口常见的走私犯罪行为分析

  

党鹏

 

 

泰和泰（深圳）律师事务所律师，美国加州大学伯克利分校（UC  Berkeley）法学硕士, 主要从事刑事法律服务（刑事辩护、刑事合规、刑事控告、刑事风险防控等） 、 民商事诉讼仲裁等法律业务，工作语言为中文、英语。

联系电话：13530669055 ，邮箱：peng.dang@tahota.com

 

 

近年来，跨境电商业务发展迅速，已成为我国贸易行业的重要增长点。据海 关数据显示，2022 年我国跨境电商进出口（含 B2B）2. 11 万亿元，同比增长 9.8%。 其中，出口 1.55 万亿元，同比增长 11.7% ，进口 0.56 万亿元，同比增长 4.9%1。

[ 1] 此外， 自 2014 年的政府工作报告首次出现“跨境电子商务 ”一词至今，跨境 电子商务已连续十年进入政府工作报告。2023 年 3 月 5  日的政府工作报告中指 出，我国五年来坚定扩大对外开放，深化互利共赢的国际经贸合作 … … 发展外贸 新业态，新设 152 个跨境电商综试区，支持建设一批海外仓2 。跨境电商业务中 相对新兴的零售进口业务，目前高发的刑事犯罪依然为“传统 ”的走私罪，本文 拟针对跨境电商零售进口涉及走私普通货物、物品罪的新特点、新犯罪模式进行分析，并提出相应的建议。

 

一、跨境电商零售进口的概念与特征

（一）概念

 

跨境电商零售进口的相关规定可见于《商务部、国家发展和改革委员会、财 政部、海关总署、国家税务总局、国家市场监督管理总局关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发[2018]486 号，以下简称“486 号文 ”）。

 

简言之，即中国境内的消费者通过跨境电商平台自境外购买商品，并通过“ 网 购报税进口 ”或“直购进口 ”方式运递进境的消费行为。综合 486 号文等文件的 规定，消费者购买的商品仅限于个人自用，不得二次销售，需自行承担商品的质量、卫生、安全等与我国标准存在差异时的相关风险。

 

（二）主要特征

 

围绕跨境电商零售进口涉及的走私犯罪分析，该业务具有的主要特征如下：

 

1.通关流程简化

 

根据 486 号文及《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公 告》等文件的规定，跨境电商零售进口商品在通关时流程相对简化。例如，购买 的商品是按照个人自用进境物品监管，不执行有关商品首次进口许可批件、注册 或备案要求。允许以“清单核放 ”方式办理报关手续，出具的《申报清单》与《进口货物报关单》具有同等法律效力。

 

2.税收政策优惠

 

根据《财政部、海关总署、国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政 策的通知》（财关税[2016] 18 号）及《财政部、海关总署、国家税务总局关于完 善跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税[2018]49 号）两份涉及跨境 电商零售进口税率的文件可知，目前跨境电商零售进口商品的单次交易限值为人民币 5000 元，个人年度交易限值为人民币 26000 元。

 

在限值以内进口的跨境电商零售进口商品，关税暂定为 0，进口环节增值税、 消费税按照法定应纳税额的 70%征收。完税价格超过 5000 元单次交易限值但低 于 26000 元年度交易限值，且订单下仅一件商品时，仍可以跨境电商零售渠道进 口（可享受通关流程简化的便利），但应全额征收关税、进口环节增值税、消费 税。其他超过单次限值、累加后超过个人年度限值的单次交易，均须按照一般贸易方式进行申报并全额征税。

 

二、跨境电商零售进口中常见的走私方式

 

我国现行贸易政策对跨境电商零售进口的一系列优惠措施，既促进了跨境电商的蓬勃发展，也进一步丰富了国内消费者的日常生活。但这些优惠措施也吸引 了部分贸易从业者铤而走险，试图通过利用政策优惠偷逃应缴税款，攫取更高额 的利润。笔者通过总结自身办案经验并结合公开的生效裁判文书，对目前较为典型、常见的跨境电商零售进口中涉及的走私罪的犯罪方式进行如下分析：

 

（一） 伪报贸易方式

 

伪报贸易方式是跨境电商零售进口涉及的走私罪中最常见、高发的犯罪形式  之一。因现行政策对跨境电商零售进口有着较严格的规定，即个人消费者为自用  购买的符合要求的商品。而诸多犯罪公司或个人，将应以一般贸易方式申报进口  的商品以跨境电商零售进口的方式进行申报，使得不属于跨境电商零售进口的商  品享受到了跨境电商零售进口商品的诸多优惠政策，扰乱了正常的贸易管理秩序，也偷逃了海关税款。

 

如在广东省高级人民法院出具的一份二审刑事裁定书中认定：被告人吕某、 赵某成立了 A 公司，并取得了跨境电商平台和跨境电商企业资质后，A 公司配 合其他物流公司的要求，将个人快件、行邮物品伪报为跨境直购，以一般贸易货 物伪报为跨境电商网购保税进口等方式走私进口商品，偷逃税款，最终被人民法 院认定为构成走私普通货物、物品罪3。

（二）低报价格、瞒报数量、混装夹藏等方式

 

该三种犯罪方式也是实践中较为常见、高发的犯罪模式，系相关从业人员在 申报跨境电商零售进口的商品时，为少缴、不缴应缴纳的税款，而通过这些方式进行走私犯罪活动。

 

因 486 号文等文件要求跨境电商零售进口的商品须推送“ 三单”（订单、支付 单、运单）一致的信息至海关，因此实践中为伪报贸易方式、低报价格、瞒报数 量等方式而参与制造或传输虚假“ 三单”信息的公司或个人都涉嫌走私或违规，均存在被办案机关予以查处的法律风险。

 

（三）网店海外代购商品

 

海外代购商品是跨境电商零售进口兴起后较为流行的一种经营模式，但基于目前的法律规定，该模式尚存在一些有争议的地方。486 号文主要规定了跨境电 商零售进口的四种参与主体：跨境电商零售进口经营者（即跨境电商企业）、跨 境电商第三方平台经营者（即跨境电商平台）、境内服务商、消费者。其中，跨 境电商企业仅指境外注册的企业自境外向境内消费者销售跨境电商零售进口商 品，是商品的货权所有人。而 486 号文规定的境内服务商，只是为注册在境外的 跨境电商企业提供申报、支付、物流、仓储等服务的企业。因此，注册在境内的 企业通过网店为消费者提供海外代购服务，实际上并不属于 486 号文规定的跨境 电商零售进口主体，不能基于 486 号文等相关规定享受跨境电商零售进口的相关政策优惠。

 

此外，即使国内经营者通过在境外注册企业，并通过该境外注册企业设立网 店、开展海外代购活动，亦需关注此种经营模式下的刑事法律风险。浙江省高级 人民法院出具的一份二审判决书即披露了一种淘宝店铺境外采购商品并出售给 国内消费者被认定为走私罪的情形。该案中，法院认定“这类淘宝店铺运营模式 是部分人员在境外负责采购商品，部分维护店铺运营，国内消费者下单后，由店 铺人员在境外采购。因国内消费者在交易中不具有主动权、淘宝店主在交易过程 中支付自有资金、获得货物所有权，并向客户承诺包邮包税，承担货物的风险和 收益，且其在网上的销售价格未对“购货佣金 ”予以约定，国内消费者与淘宝店 主之间系买卖关系。”因此，该案中法院认定应以淘宝店主的销售价作为成交价格计算偷逃应缴税额而非海外采购价格。虽然通过裁判文书尚无法确定涉案淘宝 店铺的注册地在境内还是境外，但该案仍可给我们带来一些启示，即从事海外代 购业务的店铺，须进一步明确其经营职责，是真正的代购并赚取佣金（如使用消 费者预付的资金、提前约定购货佣金、货物所有权、货物风险承担等要素），还 是形为代购，但实际法律关系是消费者与“代购店铺 ”之间的买卖合同关系4。

（四）拆分订单

根据财关税[2016] 18 号及财关税[2018]49 号的规定，跨境电商零售进口商品 有单次交易限值和个人年度交易限值。实践中，有商家或个人即通过拆分订单的方式来规避现行的交易限值规定，以逃避海关监管，偷逃相应的税款，该行为亦被人民法院认定为违反跨境电商监管政策，构成走私犯罪。

 

河南省高级人民法院出具的某案二审裁定书披露了一起因拆分订单被认定 为构成走私普通货物罪的案件。该案中，某公司使用的定制系统具有自动订单拆 单功能，会将大额的套餐订单自动拆分为符合现行政策规定的订单。虽然有上诉 人辩称：“一审法院认定的套餐产品实际是多个单一产品的组合，每个单一产品 的售价都远低于 2000 元人民币，（笔者注：该案犯罪行为发生时适用的单次交 易限值为 2000 元，个人年度交易限值为 20000 元）虽然消费者购买套餐产品时 会采用多笔订单购买，以符合跨境电商政策的限量要求，但并没有超出其个人年 度限额，并没有违反相关电商监管政策。”但河南省高级人民法院依然认定该拆 分订单及匹配虚假支付单的行为违反了跨境电商监管政策的限量和真实性原则，构成走私普通货物罪5。

（五）二次销售

 

486 号文规定了跨境电商零售进口商品禁止二次销售，海关对“为二次销售 提供便利、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对 涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”正常 的企业经营者对“二次销售 ”的理解不会出现较大偏差，但实践中亦出现了通过 传销等形式实施“二次销售 ”的行为，值得跨境电商企业及经营者予以警惕，以免构成走私犯罪。

 

同样是在前述案件中，某公司设立了多层级的会员，会员通过推荐关系在其 公司网站购买跨境电商零售进口的商品，会员的佣金来自于销售收入的层层提成 及层级销售返利。河南省高级人民法院认定：“从表面形式看，消费者通过跨境 电商平台直接下单购买，物权未发生多次转移，不属于传统意义上的“二次销售 ”， 但会员通过层层推荐，以传销的形式销售该公司商品获取提成，实质上就是“二 次销售 ”… … 某公司实行多层级会员销售模式，为会员的二次销售提供便利，以 表面的合规掩盖背后多层级的销售关系，违反了跨境电商监管政策规定。”法院 认定该多层级会员销售行为同时符合组织、领导传销活动罪与走私普通货物罪，并根据对犯罪行为全面评价原则和择一重罪处断原则，认定该行为构成了走私普通货物罪6。

（六）“水客 ”的“包税 ”模式

 

“水客 ”一直是海关缉私工作的打击对象，传统的“水客 ”一般是通过蚂蚁 搬家的方式，以个人夹藏等方式携带物品通关走私。但随着跨境电商零售进口业 务的兴起，目前也出现了“包税 ”模式，即境内服务商（如清关公司、物流公司 等）与货主合作，通过对走私物品收取一定的包税费，将应当以一般贸易申报的物品化整为零，伪造成跨境电商零售进口的商品。

 

该“包税 ”模式实际上就是伪造贸易方式的走私行为，但因为披上了一层看  似合法的外衣（包税费一般包含了物流费、保税仓费用、税费等全部费用），且  主要犯罪行为发生在伪造、推送“三单 ”（订单、支付单、运单）以及“刷单 ” （因跨境电商零售进口的货物不能批量出货，要送到实际购买人手中，批量出货、 集中送货的形式就是“刷单 ”）行为，容易误使“水客 ”产生错误认识，认为己  方已将全部风险转嫁，从而肆无忌惮地从事走私活动。根据现行生判决，只提  供货源的“水客 ”，即使支付了包税费，并未参与以跨境电商零售进口方式清关过程，依然会被认定为走私犯罪。

 

三、结语

 

虽然新兴的跨境电商零售进口常见的刑事风险依然是传统的走私犯罪，但也 基于该行业的特点具有了一些新的犯罪特征。跨境电商企业及经营者、跨境电商 平台在日常经营中，应准确理解 486 号文等文件的规定，围绕跨境电商零售进口 商品个人自用、禁止二次销售和限量的原则；对收集、推送“三单 ”信息秉持真实性原则来进行日常运营，以免违反法律规定、触犯刑事犯罪。

 

The First PRC Court Case Recognizing an English Commercial Judgment

 

Gao Wenjie, Zhang Huanglan, Liu Yulin

 

 

 

Gao Wenjie (Winston), a partner of Tian Yuan law firm, is listed   as   arbitrator    by   the   Hong   Kong   International Arbitration     Center     (HKIAC),      Shenzhen     Court     of International Arbitration (SCIA) and serves as a delegate of ICC Commission on Arbitration and ADR and a member of the expert committee of China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT) Shenzhen.

 

Mr.   Gao   primarily   specializes   and   has   extensive   experience   in   international commercial and maritime dispute resolution, compliance and government regulation as well as cross-border investment. In the honor of arbitrator for years, Mr. Gao sits as sole   arbitrator   or   presiding    arbitrator   in    various   commercial,    financial   and foreign-related arbitrations.

 

Mr. Gao was awarded as “the Year’s International Arbitration” by China Business  Law Journal in 2016, “Dispute Resolution- Recommended Lawyer” by The Legal 500  in 2017 and 2021 respectively, and “Litigation Star” by Benchmark Litigation in 2021. He was also honored as “The Star of Shenzhen Young Lawyer” in 2014, and “Top  1000 Cross-border Lawyers” by the Ministry of Justice of China in 2019.

With  aspiration to move the  development  of the  legal  profession,  Mr.  Gao  often organizes various bona fide activities, gets invited to make speeches, and publishes dozens of articles in law journals.

Mobile: 13828808683 ，Email: gaowj@tylaw.com.cn

 

On 17 March 2022, Shanghai Maritime Court (“ SHMC”) issue an order to recognize the English Court judgements on a maritime case1 . This is so far the first known case that a PRC court recognized an English commercial judgment. The Order reflects the PRC court’s more open attitude regarding recognition of foreign courts ’ civil and commercial judgments.

 

The Background

 

Norwegian  shipowner  Spar  Shipping  AS  (“Spar”)  entered  into  time  charters  with Grand China Shipping (Hong Kong) Co., Ltd (“GCS”), a subsidiary of Grand China Logistics Holding (Group) Co., Ltd. (“GCL”). GCL provided letters of guarantee to secure  the  GCS’s  performance.  All  the  guarantees  agreed  on  the  governance  of English law and the jurisdiction of the High Court of Justice in London(“HCJ”). As GCS was in arrears with payments of hire and went into liquidation,  Spar brought claim against GCL to the HCJ under the guarantees. On  18 March 2015, The HCJ held GCL liable for Spar’s damages. GCL appealed but was then dismissed by the Court  of  Appeal  (together  the  “English  Spar  Case  Judgments” 2).  As  GCL  was incorporated in Shanghai, Spar applied to SHMC in March 2018 for enforcing the English Spar Case Judgments. 

 

Key Issue and Court Reasoning

 

Under Article 289 of the PRC Civil Procedure Law, upon application for recognition and enforcement of an effective foreign judgment, a People’s Court shall order to recognize the judgment’s validity subject to examination in accordance with (1) the international  treaty  concluded  or  acceded by the  PRC or (2)  the  principle of reciprocity, and finding that the judgment does not violate the basic principles of PRC laws or the sovereignty, security and public interests of the PRC.

Since the PRC and the UK have not entered into any such international treaty with each other, the principle of reciprocity is the only path for English judgments to be  recognized by PRC courts. Therefore, the key issue of this case is whether there is a reciprocal relation between the PRC and the UK, based upon which  SHMC may examine and decide whether to recognize the English Spar Case Judgment (“SHMC Spar Case”). 

For a long period, except for a few exceptions, the common practice of PRC courts is that where there is a precedent of a foreign court recognizing PRC court judgments, reciprocity could be established, and PRC court would accordingly recognize and enforce judgments issued by courts in this country3 . This is the so-called “reciprocity infact” approach.

In   the     present     case     before     SHMC,  Spar     submitted     the    Spliethof’s Bevrachtingskantoor BV v Bank of China Ltd case4   (“Spliethoff Case”) to prove that an English court has recognized PRC court judgments and thus judicial reciprocity exists between the PRC and the UK, but  SHMC rejected this argument. Relevant information of the Spliethoff Case is summarized as follows:

The Dutch ship operating company Spliethof’s Bevrachtingskantoor BV (“SBV”) entered into two shipbuilding contracts with Rongcheng Xixiakou Shipyard Co Ltd (“XXK”) and China National Electronics Import and Export Shandong Company (“Electronics”,  together  with XXK,  the  “Selers”).  Bank of China Ltd  (“BOC”) provided guarantees to secure the Sellers’ obligation to refund if the shipbuilding contracts are cancelled.

Later,  SBV  commenced  arbitration  against  the  Sellers   under  the  shipbuildingb contracts.  The tribunal determined that the shipbuilding contracts were cancelled, and the Sellers were obliged to refund. SBV thenfiled a lawsuit against BOC to HCJ, claimingfor payment under the guarantees.

In the meantime, XXK commenced a separate tortious lawsuit against SBV relating to the shipbuilding contracts in Qingdao Maritime Court (“XXKProceedings”), where XXK obtained winning judgment, together with an interim order prohibiting BOC from making any payment anywhere under the guarantees to SBV(“XXKOrder”).

The HCJ ruled that both the judgments ofXXK Proceedings and XXK Orders “fall to be recognised by  this court”, but dismissed BOC’s application for  a stay  on  the ground that English court enforcing the BOC’s payment obligation is not in conflict with the XXK Order.

SHMC considers that, pursuant to English procedural rules, for PRC court judgments to be recognized and enforced, the creditor shall commence a new proceeding in an English court, the English court would then, upon examination, issue a judgment basically identical to the original judgment for enforcement under English laws. The Spliethoff Case, however, was not commenced in this way for seeking recognition of the XXK Proceedings judgments. It was filed by SBV who was not the creditor in the XXK  Proceedings,  and  it  only  aimed  at  claiming  for  BOC’s  payment  under the guarantees. Therefore, the term “recognise” is not used in the sense of recognition and enforcement of foreign judgments.

Despite  no  precedent  proved,  SHMC  moves  to  give  breakthrough  reasoning  by adopting a “reciprocity in law” approach. It points out that PRC Civil Procedure Law does not  limit the principle  of reciprocity to be  applicable  only  in  circumstances where  foreign  courts  antecedently  recognize  and  enforce  PRC  court’s  civil  and commercial  judgments.  In  the   first  place,  under  the  English  law,  PRC  court’s judgments could be recognized and enforced even without any treaty on recognition of foreign judgment. Further, no evidence shows an English court has ever refused to recognize and enforce any PRC court judgment due to lack of reciprocal relation. Therefore, SHMC finds that there is judicial reciprocity between the PRC and the UK, and  finally recognizes  the  English Spar  Case  Judgments  after  holding  that  the judgments also do not violate any basic principles of PRC laws or the sovereignty, security or public interests of the PRC.

 

Observation

 

Treaties (both bilateral and multilateral) and reciprocal relations are two bases for PRC court to recognize a foreign court judgment. The PRC makes efforts on both sides  to  promote  mutual  recognition.  To  our  knowledge,  PRC  has  entered  into bilateral treaties with 35 countries on reciprocal enforcement of judgments. China has also  signed the  Final Act  of Convention  on the  Recognition  and  Enforcement  of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters (“2019 Hague Convention”).

In  the  absence  of  treaty  arrangements,  PRC  court  has  to  identify  the  reciprocal relation   before   recognizing   a   foreign   court   judgment.   In   2005,  the   Second Intermediate  People’s  Court  of  Beijing  Municipality  refused  to  recognize  two judgments made by HCJ5 . It took a cautious “reciprocity infact” (事实互惠) view to identify that the PRC and the UK had not formed any reciprocal relation, and thus concluded the condition for recognition is not satisfied.

In 2015, the Supreme People’s Court issued Several Opinions on Providing Judicial Services and Safeguards for the Construction of the “Belt and Road” by People’s Courts  (“The  2015  Opinions”).  The  2015  Opinions  pioneeringly  initiated  an “antecedent reciprocity”(先行互惠) approach by pointing out that PRC courts could consider providing judicial assistance antecedently to procure formation of reciprocal relation, taking into account the intention of international judicial cooperation and foreign country’s commitment on judicial reciprocity to the PRC.

In 2017, the Nanning Declaration at the Second PRC-ASEAN Justice Forum (“The 2017 Declaration”) took one step further by reaching the consensus of “presumed reciprocity”(推定互惠). According to its Article 7, for any ASEAN country that has not yet concluded mutual recognition treaties with the PRC, if there is no precedent in that country for refusing to recognize and enforce PRC civil commercial judgments, it can be presumed that there is a reciprocal relation between the PRC and that country. In 2019, the Opinions of the  Supreme People's Court Regarding Further Providing Judicial  Services  and  Guarantees  by  the  People's  Courts  for  the  Belt  and  Road Initiative (“The 2019 Opinions”) again stressed the “presumed reciprocity” .

Ultimately, at the end of 2021, the Supreme People’s Court issued the Minutes of Meeting of the Trial Work of the National Courts on Foreign- elated Commercial and Maritime Matters (“the 2021 Minutes”). Pursuant to Section One of Article 44 , in circumstances where subject to the laws of the country where the court is located, the civil  and  commercial judgments  made  by  a  PRC  court  could  be  recognized  and enforced by the court of that country, the people’s court may determine that there is a reciprocal  relation  when  recognition   and   enforcement  of  a  judgment   or  ruling rendered by the court of that country is sought. Obviously, the reasoning of SHMC refers to this new “reciprocity in law”(法律互惠) approach.

This  SHMC  Spar  Case  appears to convey positive message that there is a higher likelihood and lower threshold for foreign commercial judgments to get enforcement in mainland China.

 

深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示

 

 

陈夏琳律师

广东信达律师事务所律师

西南政法大学法学学士与文学学士

擅长领域： 国内、涉外民商事仲裁/诉讼； 国际贸易； IPO/兼并与收购；私募基金；境外投资；外商投资；融 资租赁；前海/自贸区投资。

执业资格：中国执业律师资格

电话：13798275811 邮箱：kellychan5811@163.com

 

社会兼职与专业资质

广东信达律师事务所涉外业务专业委员会副主任；深圳市西南政法大学校友会涉 外法律委员会副主任；广东省律师协会跨境争议解决委委员；深圳市律协十一届 国际交流与合作工作委员会委员；深圳律协福田区律师工作委员会国际港澳台中 心委员；深圳市福田区律师调解中心调解员；广东省涉外律师领军人才库成员；深圳市涉外律师领军人才库成员；深圳（盐田）知识产权法律保护中心监事。

代表客户（部分）

深圳市国有资产监督管理委员会资本运作处；京基集团有限公司；路易• 威登 (Louis Vuitton)  ；古乔古希股份公司(GUCCIO GUCCI S.P.A)  ；北京建龙重工业 集团有限公司；Dragonrider Opportunity Fund LP；Park Plus INC.   ；前海新汇峰 投资基金管理有限公司；创展资本管理（深圳）有限公司；新华汇鑫股权投资基 金管理（深圳）有限公司；深圳前海百富黑石投资管理有限公司；香港前海金融集团有限公司等。

代表案例（部分）

曾作为路易•威登(Louis Vuitton)  及古乔古希股份公司(GUCCIO GUCCI S.P.A) 的国内代理人团队成员处理上述公司与国内企业的多起商标纠纷 ；在 ZTE Corporation 与境外企业设备安装纠纷中，曾担任中方律师成员在国际仲裁程序中提供法律服务；接受 DH 银行有限公司（香港分行）委托出具法律意见书。

 

 

孔霞律师

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人律师

北京大学财税法硕士

擅长领域：婚姻家事、火灾防范、涉外民商事诉讼及仲裁业务，以及企业劳动用工等专项法律事务

执业资格：中国执业律师资格

电话：13380783813

 

专业资质

上市公司独立董事

并购交易师

基金从业资格

高级心理咨询师

 

 

社会兼职

北京德和衡（深圳）律师事务所女工委主任、财富管理部主任，深圳市涉外律师 后备人才、深圳市消防安全委员会火灾防范专家库专家成员、深圳遗产管理人律 师库成员、深圳市律师协会婚姻家事法律专业委员会委员。广东省涉外律师领军 人才、第十二届广东省律师协会跨境争议解决法律专业委员会委员。景德镇国际 仲裁院仲裁员、深圳前海国际商事调解中心调解员、深圳前海合作区人民法院律 师调解员、深圳市前海一带一路法律服务联合会会员、深圳市新的社会阶层人士联合会会员、辽宁科技大学经济与法律学院客座教授。

 

 

 

郭振威律师

北京浩天（深圳）律师事务所律师

美国南加州大学经济法与娱乐法法律硕士

擅长领域：粤港澳大湾区民商事诉讼、涉外法律顾问、国 际贸易、跨境知识产权、反倾销和反补贴、国际争议解决

执业资格：中国、美国加利福尼亚州与纽约州律师资格

电话：13928835232 邮箱：guozhenwei@hylandslaw.com

 

 

专业资质与社会兼职

美国华人华侨事务委员会海外事务法律顾问

华南美国商会国际经济战略研究院特别顾问

广东省涉外律师新锐人才

佛山市知识产权中心特聘研究员

深圳市前海合作区法院特邀国际商事调解员、跨法域调解专员

 

 

代表案例

代表深圳和福建跨境电商处理中美资产收购项目

代表广东某港资企业在美国应诉商务部反倾销和反补贴调查

代表广东客户向英国内政部提起行政复议

代表广州公司应诉韩国商标侵权案

代表广州出口企业处理在德国产品侵权案

代表国内跨境电商在美应诉知识产权侵权案

担任广州某大型冷链公司、深圳某生物科技公司等企业涉外法律顾问