【业务综述】“破坏金融管理秩序罪的预防与防护”专题研讨会综述

发布时间：2017年8月11日 作者：商辩委 责任编辑：业务创新委

2017年7月28日下午，市律协商事犯罪辩护与预防专业委员会（以下称“商辩委”）在市律协多功能厅召开“破坏金融管理秩序罪的预防与防护”研讨会。深圳市人民检察院公诉部张若平副部长、市律协副会长尹成刚、业务创新委员会副主任胡冰梅、委员石绍纯、刑事诉讼法律专业委员会主任黄云应邀出席研讨会，监事刘鸿列席研讨会，商辩委全体委员、对研讨主题感兴趣的深圳律师以及来自内蒙古、新疆、甘肃、河南等省的律师参加了研讨会。研讨会由商辩委秦建军律师主持。

张若平副部长、刘平凡律师、刘晓安律师、高立明律师、秦建军律师、朱逸聪律师分别从非法集资案件的几个问题、律师在商事犯罪预防与辩护中的四字法宝、非法吸收公众存款罪的认定与辩护思路、非法集资犯罪案件辩护应注意的问题、认定职务侵占罪应注意的几个问题、办理商事犯罪辩护工作的进阶技能等几个方面分享了各自的经验和思考。

一、 张若平副部长：非法集资案件的几个问题

（一）非法集资应当具备的四个要件：

    1.非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

    2.公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

3.利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

4.社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

（二）常见认定的难点：

1.非法性：

（1）主观故意中的错误认识。

（2）事实认识错误和行政违法性认识错误。

2.社会性，如何理解不特定对象。

3.集资人的法律地位

4.数额计算（亲友、利息是否扣除、重复部分如何计算）

（1）已归还；

（2）广告等运营费用；

（3）为实施集资犯罪而支付的利息，除本金为归还可予以折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

5.非法占有的故意的认定（一罪和数罪）

二、刘平凡律师：律师在商事犯罪预防与辩护中的四字法宝

（一）企业建立初期，充分发挥“防”字法宝：

1.要让企业自身提高法律意识。企业的人包括上至高管和下到员工，要做到.“心中有法、敬畏法律”，具备基本的法律素养，遵守规则，“畏权”、“畏法。

2.需要专业的商事犯罪律师团队协助企业建立并实施刑事法律风险防控机制。

3.在企业经营运行的核心环节做好防控工作，为企业提供精准专业的法律支持。

（二）企业运营阶段，对刑事风险把握好“预”字法宝：

1.财务管理风险。

2.企业融资风险。

3.结算中风险。

（三）企业涉嫌商事犯罪被立案侦查，“辩”字法宝让其起死回生：

1、提高自己“辩”的能力水平，要走专业化的道路，要进行专业领域的研究。

2.刑辩律师要将法律吃透，而且不仅仅是刑法体系，还要吃透相关的行政法律、法规。

3.规范化的刑事辩护是有效辩护的不二法宝。

（四）为企业防控风险，律师要注意自身避“险”：

1.《刑法》第三百零六条引发的律师执业风险。

2.涉嫌商事犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，不再是我们所想象的“街头混混”，往往是一些“有钱、有势、有头脑”的高智商的嫌疑人。

3.在商事犯罪中甚至还存在这一种“别样”风险。实践中发生了多起以追究赃款的名义追缴律师费的情况，以律师费是非法所得为由，到律师事务所追缴，甚至直接扣缴律师费。所以律师从事商事犯罪辩护工作，一定要“草木皆兵”。

三、刘晓安律师：非法吸收公众存款罪的认定与辩护思路

（一）非法吸收存款罪的认定：

1.非法吸收公众存款罪的概念：

（1）刑法规定

（2）构成要件

（3）司法解释的细化

2.罪与非罪的认定：

根据《非法集资司法解释》，非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。

（1）对于“非法”的理解；

（2）对于“利诱性”的理解；

（3）对于“公开性” 的理解；

（4）对于“社会性”的理解。

3.本罪与他罪的认定：

（1）非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限；

（2）非法吸收公众存款与P2P金融的界限；

（3）非法吸收公众存款与集资诈骗罪的界限。

（二）非法吸收公众存款罪的辩护思路：

1.确认无罪辩护或有罪辩护：

（1）无罪辩护的角度：主张嫌疑人的行为是民事行为；考虑从嫌疑人的行为属于P2P借贷、众筹融资的性质，并且该行为已取得相关部门的依法批准；主张案件为单位行为，而嫌疑人无单位负责人主体身份；疑罪从无。

（2）主张有罪辩护的角度：进行轻罪辩护的情形，按照量刑结果有利于嫌疑人的原则，从犯罪构成上进行此罪与彼罪的区分辩护（即轻罪辩护）；从轻辩护的情形；轻罪辩护与从轻辩护相结合的情形。

2.以证据为核心，根据案件介入阶段的不同，确认不同的辩护思路。

（1）侦查阶段：

①向侦查机关提出有效的辩护意见；

②根据侦查机关收集现有的证据以及未收集的证据作好初步质证意见；

③寻找侦查收集证据的瑕疵，破实体和程序，根据瑕疵做出有利于犯罪嫌疑人的解释；

④在侦查阶段还可采取刑事和解 、辩诉交易等方式来维护当事人利益。

（2）审查起诉阶段

（3）审判阶段

四、高立明律师：非法集资犯罪案件辩护应注意的问题

（一）融资城非法吸收公众存款、集资诈骗案。

（二）非法集资犯罪案件辩护应注意的问题：

1.从在案证据能否证明“非法占有目的”，做不构成集资诈骗罪辩护。

2.从在案证据能否证明“非法占有目的”，选择轻罪辩护。

3.对于从犯，从行为人是收取佣金、回扣等还是领取正常工资入手，分别情况做无罪、免处、从轻辩护。

4.从对鉴定意见的质疑入手，作指控的犯罪事实不成立辩护：

对鉴定意见的质疑

5.注意非法吸存资金数额计算，做从轻情节辩护：

吸存金额计算

五、秦建军律师：认定职务侵占罪应注意的几个问题

（一）问题1：关于职务侵占罪被害单位的认定

1、“公司”包括自然人成立的一人公司。

2.原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下可以包括。

3.“其他单位”不包括个体工商户和个人合伙。判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。

4.“其他单位”不要求具备法人资格或依法成立。

（二）问题2：关于职务侵占罪特殊主体的认定

1.离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体？

2.驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体？

3.冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体？

4.临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体？

（三）问题3：关于职务侵占罪利用职务便利的认定：

职务便利与劳务的区分

（四）问题4：关于职务侵占罪的财物认定

1.司法实践中，一般也将财产性利益作为财产罪和贿赂犯罪的犯罪对象。

2.对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。

六、朱逸聪律师：办理商事犯罪辩护工作的进阶技能

（一）刑事辩护律师是一项伟大的职业，刑事辩护工作在现实中起到了重要的作用。

（二）互联网继续发展对律师行业带来的影响。

（三）人工智能下的律师服务场景。

（四）律师需要新的技能：

1.重新侦查案件的技能。

2.比当事人更了解犯罪。

3.预测进程。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿：商事犯罪辩护与预防专业委员会

执笔：秦建军律师  北京市盈科（深圳）律师事务所