【业务综述】“家族财富传承律师在公益慈善事业中的积极作用”研讨会成果简报

发布时间：2017年9月22日 作者：家族委 责任编辑：业务创新委

2017年9月14日下午，市律协家族财富管理法律专业委员会（以下称“家族委”）召开“家族财富传承律师在公益慈善事业中的积极作用”研讨会。会议由家族委主任林冰律师主持，深圳律协业务创新委副主任周昌春律师、家族委委员及对该主题感兴趣的数十位律师参会。会议邀请了吕成刚律师作为嘉宾，与参会律师就我国公益慈善事业的发展需要律师、律师可利用自身的优势服务于公益慈善事业、慈善信托是家族财富传承中律师服务的机遇与挑战等话题进行了讨论，使参会律师对公益慈善事业相关法律问题有了进一步认识。

一、我国公益慈善事业的发展需要专业人才,需要律师

（一）慈善的发展潮流从1.0到当下慈善4.0时代

1、1.0慈善公益：主要集中款物捐赠。例如捐款捐物给社会组织救助特定弱势贫困人群进行手术，帮助其重见光明、健康生活。

2、2.0创新公益：以扩大传播营销为主。例如捐款捐物给失明救治的创新机构，或与其联合举办失明防治创新公益活动，期望扩大传播，带动更多社会大众参与，扩大救助的范围、提升救助成效。

3、3.0社会创投：开始管理慈善公益症结的解决及社会效益。除捐款捐物救助失明人群，并开始衡量管理捐款所能创造的社会效益。

4、4.0战略公益：除了扩大社会效益之外，同步追求机构的可持续创收发展效益。如是企业发动，称为企业社会创新。可以在传统企业慈善捐款行动之外，以全新的产品研发设计、可持续生产价值营销、专业志愿者、以及社会投资等运营战略及规模资源，扩大协助解决社会发展问题的广度与深度，创造更大的社会影响力及服务成效。

总结：事实上，四种慈善公益类型没有高低之分，也不相互排斥，可以融合运用。若能了解掌握慈善公益四大类型的应用重点，将可以同样资源创造更多元丰富的价值与成效。

（二）企业的社会责任、社会价值、社会影响力

1、企业的核心使命是创造价值，只有处理好了直接相关者的问题，企业才能获得长久的健康发展，社会才能获得最大的利益。因此，维护直接相关者的利益应该是企业社会责任的核心。

2、企业的使命的两种观点：

（1）为股东谋利；

（2）不仅为股东谋利，也要关注员工、供应商、客户和其他投资人（比如债权人）等相关方的利益。——关注直接相关者利益。

中国企业目前在企业社会责任方面的实践，流行的方法是企业捐款做慈善，主要关注的是非直接相关者的利益。往往疏忽直接相关者利益，本末倒置的企业比比皆是。漠视对直接相关者的责任，转而寻求通过慈善为自己披上社会责任的光环。

试想一个连股东、员工、消费者利益尚不愿或不能满足的企业，其捐款或慈善的动机是什么？

3、企业的商业价值与社会责任息息相关

（1）努力回报社会、树立良好形象、创造丰厚利润在企业经营中环环相扣

（2）企业的社会价值：关注员工、关注环境、关注社会有机结合

（3）社会价值联盟、社会企业3A认定等

（4）社会影响力

4、从事慈善事业的几类组织

（1）社会团体法人

是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

（2）基金会

是指利用自然人、法人或其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按规定成立的非营利法人。

（3）民办非企业单位

是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。

二、律师利用自身的优势服务于公益慈善事业

（一）律师多为跨界人才，可以用自身的专业优势服务。

（二）律师的人脉资源广泛，能够在开展业务过程里为客户与慈善事业之间找到诸多连接点。

（三）律师事务所设立基金会或专项基金有许多好处。

三、家族财富传承中律师服务的机遇与挑战——慈善信托

（一）慈善信托的认知

1、几组数据反映我国的慈善现状

（1）2015年，我国境内接受国内外社会捐款捐物总额共计1,108.57亿元人民币，较2014年增长66.31亿元，创历史新高。其中，货币及有价证券捐赠占76.2%，物资捐赠折价金额占23.8%。中国与发达国家的捐赠水平还存在一定差距。

（2）2015年国内捐赠主要来自于企业、个人和社会组织等。企业捐赠额在2015年达到783.85亿元，捐赠额同比增加了8.6%；占捐赠总额的70.7%，所占比重同比增长1.47%，仍为国内捐赠的最主要力量，并保持了增长势头。普通民众进行小额捐赠的规模不断扩大，从一个侧面说明中国社会的慈善氛围愈发浓厚，全民参与慈善的形势日渐成熟。

2、慈善信托的概念

慈善信托是运用信托制度开展慈善活动一种慈善方式，与慈善捐赠、慈善组织是不同的法律制度安排，与公益信托也存在一定区别， 在开展慈善活动中具有独特优势。

3、慈善信托需满足三个条件：

（1）信托目的必须是慈善性的，如我国《慈善法》列举了扶贫济困、促进科教文卫事业等六大类慈善目的。

（2）信托效果必须具有公共利益性，信托受益人必须是不特定的群体。如甲出资设立信托，目的是为乙提供生活资助，这种行为不符合慈善信托的“效果公益性”原则。

（3）信托必须是完全慈善性的，信托财产及其收益必须全部用于慈善目的。

4、慈善信托的优势

慈善信托作为一种新型的慈善方式，与其他慈善方式相比，最大的优势是可以利用信托制度灵活、透明、高效的特点，能够更好地根据委托人的意愿开展慈善活动。

（1）灵活

①结构灵活。资金、股权、不动产等各类财产都可以设立慈善信托；慈善信托的规模、期限、决策机制及委托人的参与程度都可以灵活约定。

②资金使用灵活。慈善信托每年财产支出没有严格的比例限制，可以根据委托人的意愿以及慈善项目的实际需求支出。

（2）透明

①慈善信托利用信托架构，通过受托人、监察人、信息披露等制度规定，为慈善财产使用介入多重外部监管，消除传统慈善捐赠中，捐赠人与慈善组织、受益人之间的信息不对称问题。

②慈善信托的财产采用专户管理，受托人就每一个慈善信托的资金运用状况进行单独披露， 其信息披露的详细程度远高于慈善捐赠中基金会披露的详细程度。

③慈善信托的受托人按照委托人意愿管理和使用慈善财产，当受托人违反约定损害委托人和受益人利益时，委托人有更多的救济措施，包括撤销信托、更换受托人等，能够更好地保护委托人的利益。

（3）高效

①设立简便。慈善信托是一种契约关系，慈善信托设立不受资金门槛限制，也无需运营场地及专职人员等配套设施，委托人与受托人签订合同并在民政部门备案完毕后，慈善信托即宣告成立。

②管理高效。慈善信托在“确保资金安全”前提下可以自主选择投资管理人，对慈善资金进行保值增值的专业化管理，有助于提高慈善财产的运作效率。

◆ 慈善信托可以灵活的方式开展各类慈善活动，满足委托人的不同慈善需求，高效地实现慈善目的，更好地体现委托人的意愿， 有助于激发更多增量资金参与慈善活动，推动我国慈善事业健康发展。

5、慈善信托与捐赠

（1）捐赠是我国目前参与人数最多的慈善方式。

（2）慈善信托与慈善捐赠相比，两者是不同的法律概念：

①制度设计不同；

②慈善财产的所有权不同；

③慈善财产独立性不同；

④捐赠人/ 委托人的权利不同。

6、慈善信托与慈善法人

设立慈善法人也是开展慈善活动的方式之一。慈善法人是以开展慈善活动为宗旨，不以盈利为目的，有自己名称、住所及必要财产的非营利性组织。

慈善信托与慈善法人是两种不同的组织形式，由此产生运行规则、运行效果等方面的区别：

组织形式不同；

设立门槛不同；

慈善财产运行规则不同；

④ 运行成本不同。

7、慈善信托与基金会（基金会+慈善信托）

（1）根据《慈善法》对慈善组织以及慈善信托受托人主体资格的规定，除信托公司外，家族慈善基金会，以及取得慈善组织资格后的非营利性的民办学校、民办医院、社区慈善服务中心等机构均可以作为慈善信托的受托人。可见，家族企业通过设立慈善组织开展慈善信托的方式进行家族财富管理存在切实可行的路径。

（2）以《慈善法》关于慈善组织的设立条件为基础，通过家族基金会取得慈善组织资格并设立慈善信托的方式似乎成了目前开展慈善信托业务的最佳路径之一。而这条路径正是国际上主流家族财富管理所采用的“基金会+慈善信托”的模式。

（3）采用“基金会+慈善信托”模式，企业家们既可以通过赋予后代信托受益权的方式实现家族财富的传承，也可以将家族企业股权从家族财产中分离出来；即不会影响家族企业的正常经营，又可以实现对社会回馈以及家族文化流传的目的。

8、慈善信托的规制体系

（1）从《信托法》到《慈善法》经历了15年的发展历程，2017年7月26日银监会、民政部联合印发《慈善信托管理办法》，标志着中国慈善信托规制体系基本建立。

（2）《慈善法》和《信托法》对于慈善信托/公益信托都有所规定，同时有两个术语来指称内涵几乎一致的客体——慈善信托与公益信托，但是两者所适用的法律规范却大相径庭。为了厘清此问题，《慈善法》规定慈善信托属于公益信托，但是却优先适用《慈善法》的相关规定，诚如《慈善法》第50条规定如下：“慈善信托的设立、信托财产的管理、信托当事人、信托的终止和清算等事项，本章未规定的，适用本法其他有关规定；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》的有关规定。”但是两部法律之间的罅隙并未因此完全弥合。因此对于《慈善信托管理办法》而言，就得在厘清慈善信托与公益信托的关系基础之上，明确慈善信托的具体法律适用问题。

（3）银监会和民政部联合发布《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》中禁止信托公司和慈善组织之外的其他单位和个人以“慈善信托”“公益信托”等名义开展活动，《慈善信托管理办法》及时予以纠正，只是禁止其以“慈善信托”名义开展活动，尽管仅仅从禁止规定中剔除了“公益信托”，但是意义不可低估，意味着在慈善信托之外，保留了其他主体依然得以成为公益信托的受托人的可能。

9、慈善信托的业务模式

在慈善信托总体架构的引导下，未来慈善信托的具体业务模式将是丰富多样的。慈善组织与信托公司优势互补，未来双方合作开展慈善信托有望成为主流。此外，定制化的慈善信托、与营业信托结合的慈善信托，以及与互联网结合的慈善信托也都将在探索和实践中不断发展。

（1）信托公司+慈善组织

◆ 信托公司与慈善组织各有所长。慈善组织的慈善资金募集能力强，项目实施经验丰富。信托公司则在受托管理、信托运营和慈善财产投资管理方面更有经验。双方优势互补进行合作有望成为慈善信托主流模式。

（2）慈善信托+家族信托

◆ 高净值客户家族财富传承的同时往往伴随产生慈善需求，因此未来慈善信托与家族信托相结合有望成为重要业务模式。信托公司通过家族信托和慈善信托的方案设计，为高净值客户提供综合的财富安排服务。

①家族信托与慈善信托的联系

慈善信托和家族信托都运用了信托原理，拥有信托制度一般的特点。一是破产隔离，信托财产独立于委托人的其他财产，独立于受托人的固有财产，独立于受托人受托管理的其他财产；二是他益信托，家族信托的受益人为委托人的家族成员，包括配偶、子女、父母等，慈善信托的受益人为不特定的社会成员。

慈善信托和家族信托又有重要区别。一是信托类型不同，家族信托属于私益信托，目的是为了自己家族成员的利益；慈善信托属于公益信托，目的是为公共利益；二是受益人性质不同，家族信托受益人必须是可以特定化的家族成员，慈善信托受益人只能是不特定的社会全体或多数成员；三是信托财产使用范围不同， 家族信托的信托财产运用灵活，可以用于私益目的，也可以用于公益目的，而慈善信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。

②家族信托+慈善信托模式

当下给家族信托类客户做慈善信托服务的信托公司主要有两种业务模式：

●收益捐赠型信托，即用家族信托的收益来做公益，委托人设立信托，并约定信托财产本金及部分收益分配给家族成员，部分收益用于捐赠给慈善事业。

●慈善子信托，即用家族信托的部分收益单独设立一个慈善子信托，该子信托中全部财产和收益捐赠给慈善事业。

（3）慈善信托的业务流程

了解需求→设计方案→沟通汇报→决策通过→银监报备→签订文件→交付财产→民政局备案→闲置资金管理→信托利益分配→报酬收取→信息披露→终止事件→财产清算→近似目的运用→清算报告

（二）慈善信托与公益信托

与慈善信托一样，公益信托也是利用信托机制开展公益活动一种方式。我国《慈善法》规定，慈善信托属于公益信托，但是慈善信托与公益信托也存在一定区别。

1、法律依据不同

公益信托运行的法律依据是我国2001 年施行的《信托法》。《信托法》单设“公益信托” 一章，对公益信托的目的范围、设立条件、运行规则、信息披露等方面做出简要规定。慈善信托的运行则同时遵守《信托法》和《慈善法》， 其中《信托法》为一般法，《慈善法》为特别法。

2、参与主体侧重不同

慈善信托是民间个人、企业自发开展的公益活动，委托人、受托人以及受益人都是民众自主选择的结果。因此在慈善信托的设立、运行等环节的监管以备案、信息披露为主，政府部门尽量减少行政干预。公益信托参与主体范围更广，除民间资本以外，还包括国家机关、事业单位等公共部门开展公益活动。

3、信托目的侧重不同

慈善信托的目的比较具体，侧重于对贫困、受灾、弱势群体的救助，救助方式以物质、金钱以及人力的资助为主，公益信托的目的更加广阔，不仅致力于解决社会群体眼前的困难，还要从深层次关注和解决关系人类发展的社会问题。

（三）家族财富传承中融入慈善信托的意义

1、慈善信托中稳定家族财富传承

（1）运用慈善信托的工具，可对家族财富的代际传承起到平稳过渡的作用。

（2）家族信托在家族传承过程中，其收益权还是以私人利益目的为主，追逐私利的心理难免会导致家族后代为了争夺财富收益权份额闹得不可开交。现实中，很多高资产家族不希望百年之后自己的股权分散掉，而是希望股权资产可以长久持续下去。而单一性的只做家族信托难以保障家族股权长久不分散。因此，慈善信托融入到家族信托中，可对家族股权传承起到稳定的固定作用。慈善信托的慈善收益权面向不特定的社会公众，家族财富继承人不享受此种收益权，将公司股权做成慈善信托模式，即使家族继承人针对遗产有纠纷，但慈善信托这部分的股权依旧不能撼动。

2、在财富传承中延续慈善精神

（1）慈善信托的慈善传承功能是家族传承最高的境界。

（2）改革开放催生了中国第一代创业企业家，至今40余年，这一代企业家的家族财富传承已成为其重要诉求之一。据《2016年福布斯中高端富裕人群财富白皮书》显示，中国高净值人群数量迅猛增长，预计到2016年底，中国中高端富裕人群数量将达1230万人，其人均可投资资产将超过140万元。

（3）先富人群不仅注重传承自己家族的创业精神，同时更注重对后代人生观价值观的延续，在财富传承过程中传承整个家族的慈善精神，这对于我国慈善事业的开展和传承也具有重要意义。

（4）不单单是处于社会金字塔顶尖的高净值财产客户有家族慈善信托的需求，拥有几千万元或一两亿元的高净值客户也有做慈善的需求。“《慈善法》出台之后，拥有一两亿元的高净值人士做慈善的需求可能有一定量的爆发式增长。”慈善信托制度得到大力推广之后，将对慈善信托资产的投资增值起到更大的作用。

（5）小额慈善信托也可促成慈善精神的延续。目前中国台湾地区有不少小规模的慈善团体，最小的在成立之初只有10万元人民币，这些公益慈善组织与信托公司合作，把钱捐赠到公益信托账户里，也成为家族信托传承之外，透过信托给社会大众传播慈善力量的一种有效方式。

（四）慈善信托需要解决的问题

1、信托财产投资范围的规定倾向于信托公司，而非慈善组织。

2、未能为慈善组织“慈善信托资金专户”厘清实践中的误区。

3、没有对于非资金信托设立的详细指引（以股权设立为例）。

4、信托财产公示制度依然阙如。

5、慈善信托税收优惠政策依然隔靴搔痒。

◆ 举例：股权慈善信托的意义与操作重点

股权是高净值人士的重要财富形态，也是以慈善事业的重要财产来源。随着慈善信托的需求逐渐兴起，与资金信托相比，以股权设立慈善信托具有特殊意义，操作环节更加复杂。

（1）股权设立慈善信托的特殊意义

①股权慈善信托是凝结情感的托付；②股权慈善信托是持久的托付；

③股权长期增值的责任重大；④受托人承担更大管理责任。

（2）股权设立慈善信托的关键环节

①如何进行股权确权

股权确权是受托人开展的重要尽职调查工作，确权目的两个：

一是确定委托人拟交付信托的股权是否委托人合法持有的财产。其中上市公司和新三板挂牌企业股权同意在中国证券登记结算有限公司登记，可通过证券公司或直接在登记公司查询股东及持股数量，股权确权相对容易。有限责任公司股权可以通过工商局查询股东登记信息。对于已经完成股改但未挂牌或上市股份有限公司，股东并不是工商登记内容，无法从工商局查询到股东信息，因此要通过查询公司股东名册确认股东信息。此外，在确权过程中，都要通过查验形成股权的增资协议、股权转让协议、验资报告、资产清核报告等法律文件来确认委托人的实际出资情况。

二是确定委托人处置股权的权利不受任何限制。包括委托人拟交付信托的股权不存在担保权利，委托人若是持股公司发起人、实际控制人、高级管理层，根据相关法律法规及持股公司章程规定，委托人处置股权已不受限制，委托人交付信托财产已经获得必要授权和批准，委托人以股权设立信托不损害其他债权人利益等等。如委托人为自然人，拟设立信托的股权为夫妻共同财产的，还需征得配偶同意。

②如何实现交付登记

根据《信托法》的规定，股权变更登记是慈善信托生效要件。即委托人以公司股权设立慈善信托后，慈善信托的受托人成为新股东，应根据公司法及相关登记管理规定办理股权变更登记。

以上市公司股份和非上市公众公司股份设立慈善信托。股权应按《证券登记规则》、《证券非交易过户业务实施细则》、《非上市公众公司股份登记存管业务实施细则（试行）》等业务规则，在中国证券登记结算有限责任公司办理过户登记。

以有限责任公司股权设立慈善信托，其股东变更应当经过半数股东同意自变更之日起30日内向工商部门申请变更登记，并提交新股东主体资格证明。

以非上市股份公司股权设立慈善信托，其股东变更不属于发起人姓名或名称变更，不属于应当申请变更登记情形，应当由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册的方式办理变更登记。

③涉及哪些税收问题

当前在慈善信托税收优惠政策并未实际落地的情况下，以股权设立慈善信托，涉及的税收主要有两种：

一是企业或个人所得税。目前税务部门尚未出台以股权设立慈善信托谁搜友会的规定。才政府国家税务总局【2016】财税45号文件，对“企业向公益性社会团体实施的股权捐赠”的税收优惠做出具体规定，但不涉及个人以股权设立慈善信托的税收优惠政策。因此，个人委托人以股权设立慈善信托，在股权交付时仍会被视同“股权转让”缴纳所得税。

二是印花税。以股权设立慈善信托需要办理信托财产登记，涉及产权主体变更，应按照“产权转移数据”税目，案信托合同所载金额的万分之五贴花。后续管理环节，慈善信托以转让方式处置股权的，也应缴纳印花税。刺猬，可能涉及增值税。根据财税【2016】140号、财税【2017】2号、56号文件规定，从2018年1月1日起资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人。但是，慈善信托并不是营业信托，是否属于资管产品范围？如果慈善信托处置的股权是未上市股权，是否属于“金融商品转让”这一增值税征税范围仍未明确。

④如何实现慈善支出

设立慈善信托的目的是真正开展慈善活动，设立信托时候，委托人与受托人应对慈善信托每年的支出金额或比例做出约定，保证慈善目的的实现，保护受益人的利益。

以股权非货币财产设立慈善信托，每年慈善支持资金的第一来源是股权的分红。分红资金如果无法达到信托文件约定的支出金额和比例时，受托人应可以自主处置部分股权获得慈善资金，用于开展慈善活动。其中上市公司股权的流动性最高，公允价值也最容易确定，处置也最为容易。非上市股跟公司股权也可以自由转让。而有限责任公司股权可以在公司股东内部自由转让，向股东以外的人转让时，需要其他股东过半数同意。

⑤如何进行股权管理

信托财产交付时，委托人将标的股权所附属的权利及收益全部交付给受托人。慈善信托成为标的公司的股东，受托人以自己的名义管理慈善信托持有的股权，代表慈善信托行使对标的公司的股东权利。

受托人可以根据委托人的意愿、慈善信托持有股权比例等因素，决定行使标的公司股东权利的方式。如果慈善信托持有标的公司股权比例有限，那受托人可以主要保留持有股权所附属的分红、处置等权利，而把公司日常经营相关其他权利授权给委托人代为行使。具体操作中，受托人可以自行表决增资减资、修改公司章程等股东大会特别决议事项，而将表决公司预算、决算方案等股东大会普通决议事项的权利授权委托人。如此，不仅提高事务管理效率，也能保证慈善目的的实现。

此外，受托人行使对标的公司股东权利时，也应征求监察人意见。监察人对受托人管理和处置慈善信托财产、行使股东权利的行为履行监督职责。

⑥存在哪些终止情形

一是慈善信托持有的股权大幅减值的情形。如果标的公司持续经营能力存疑，股权价值持续大幅下降，即使受托人处理慈善信托持有的全部股权也无法达到信托文件约定的慈善指出金额。这种情况，慈善目的已经无法实现，应当提前终止慈善信托。

二是慈善信托对持股公司IPO的影响。目前证监会对有信托计划持股的拟IPO企业持保留态度，未来上述监管要求也存在变化可能，对此，如果标的公司为给上述公司，一方面，受托人在慈善信托设立环节、后续管理环节都要严格合法合规操作。另一方面，也应在信托文件中将监管机构对解除信托持股的要求作为提前终止事项进行约定。

（五）律师在慈善信托中的作用

1、适时进行突破与创新：在依法合规的前提下，运用自身专业知识进行业务发展的突破及创新。

2、履行监察人责任：运用自身合规性专业知识监督慈善信托有效运行。

3、慈善信托设立及运行：慈善信托的设立及运行面临许多法律障碍，需要律师参与其中，提供法律建议及相关服务。

 

（完）

供稿：家族财富管理法律专业委员会