国际法律观察 ▎第 4期
发表时间：2022-08-31 00:00
卷首语
八月，虽已立秋，南国深圳，并无凉意。
年初，深圳律协新一届理事会明确提出，要坚持以习近平新时代中国特 色社会主义思想及习近平法治思想为指导，坚持胸怀天下的国际化发展理念，持续推进深圳律师业国际化发展。
为了落实理事会的部署和安排，本届律协上下一心， 以时不我待、功成有我的热情和激情，投入到为深圳律师业发展的奉献中来。
我们看到，2021 年 9 月，中共深圳市委全面依法治市委员会制定了《深 圳市建设中国特色社会主义法治先行示范城市的实施方案（2021 —2025 年）》， 全面贯彻习近平法治思想，深入落实《中央全面依法治国委员会关于支持深 圳建设中国特色社会主义法治先行示范城市的意见》，对提升深圳涉外法治水平作了具体部署。
我们看到，2022 年 5 月，广东省全面依法治省委员会下发了《关于推动 涉外法律服务业创新发展的行动方案》， 目标是 2025 年前，广东省要在涉外 法律服务业发展重要领域和关键环节取得突破性进展，形成与广东经济社会发展水平和制度型开放相适应的涉外法律服务体制机制。
我们看到，深圳企业乃至中国企业，在“ 走出去 ”过程中，遭遇到越来 越多的挑战和压力。深圳作为中国对外开放的先行者，在发展涉外法律服务 方面，虽然一直在不断努力和探索，也取得了一定的成绩，但是与深圳“ 先行示范 ”的定位相比，还存在一定差距。
深圳的国际化，深圳律师业的国际化发展，每一名深圳律师都责无旁贷。
我们面前新的一期《国际法律观察》，体现了深圳律协上下精诚团结， 共同推进深圳律师涉外业务发展、展示深圳涉外律师风采、体现国际视野的努力和尝试。
每月一期的刊物，挥洒的是编辑组的汗水，凝聚的是作者们的智慧。
我们衷心希望， 以《国际法律观察》为载体，让更多的深圳涉外律师人 才，可以展示才华脱颖而出；更多的热点、难点国际法律问题，能够被及时归纳、总结、提炼。
我们更加希望，在市委、市政府和社会各界的共同努力下，在深圳律师自己不懈追求和奋斗下，深圳律师的国际业务能够得到长足的发展和进步。
蓝图早已绘就，激情应似少年，热情更如火焰。敢闯敢试、敢为人先、埋头苦干的特区精神永在。
让我们一起，为书写新时代人民律师的涉外法治新篇章而共同努力！
曾 迈
深圳市律师协会副会长
2022 年 8 月 20 日
主 编：高文杰
副主编：尹秀钟、封海滨、刘 怡
编委会成员：车艳梅、王偕林、陈 良、李 莉、尹 颖
组 长：车艳梅
组 员：（以姓氏拼音为序）
车卫东、陈德林、陈植锋、梁新越、
刘艳华、毛小燕、彭杨姗、王碧宇、王 艺
封海滨、刘 怡、王 娟
常年面向深圳市律师及深圳市涉外企事业单位工作人员约稿，请各位将文章
发送邮件至：
guojifalvguancha@163 .com（彭杨姗律师）
skf_lawyer@163 .com（苏家辉律师）
游戏规则的商业价值和法律保护逻辑
吴汉东
吴汉东， 中南财经政法大学原校长，资深教授，武汉仲裁委员会主任。
吴教授是中国知识产权研究的开拓者和领军人物，同时对仲裁的理论与实践均有较高的造诣。
【摘要】随着电脑与互联网技术的发展和娱乐方式的转变，游戏产业日 益成为当今社会的重要经济部门，庞大的消费群体也支撑起游戏的巨额经济 收入，市场竞争也逐步激烈。从既往粗糙换皮、挂羊卖狗的低级模仿，市场 跟跑者开始逐步将目光转向头部游戏产品的深层—— 游戏规则：众多规则相 近但外在表现迥异的跟风作品充斥市场，游走于似是而非、感觉侵权又不容 易证明侵权之间，令从业者、管理者和裁判者都难以厘清。本文尝试回归一般商业逻辑，界定游戏规则的法律定性，为分析相关案件提供一些帮助。
【关键词】 知识产权 游戏规则 商业价值 法律保护
正 文
一、游戏规则的商品属性
从众多的同类竞争者中脱颖而出，成功的游戏必须具备足够的竞争力， 或者是借助跨界联动以寻求拥趸追捧，或者是依靠新颖的游戏模式以吸引玩 家“ 尝鲜 ”，归根结底还需回归到游戏产品的“ 可玩度 ”。可玩度本身并不是一个内涵及外延非常明晰的概念，笔者尝试从三个角度进行阐述：
（一 ）对抗性 。不论是人机对抗 ，还是玩家 PK ，容易促使消费者深入 参与并为之买单的游戏产品往往会在对抗性上做足工夫。单线程的游戏逐渐退出市场，往往基于其游戏规则一旦被玩家熟悉并破解后，娱乐性将极度下降。而一套成熟的游戏规则必须能够激发玩家的尝试欲望和挑战欲望，即使 是游戏结果相对固定，其过程的开放性和变化性也会使玩家每次都能感受不同的游戏体验，不会在简单重复的操作过程下丧失兴趣。
（二 ）平衡性 。 同样，不论是人机对抗，还是玩家 PK ，其游戏过程的 平衡与否也是消费者的重要评判标准。游戏过程过于简单、过于困难都会导 致消费者的流失，而适当的任务机制、筹划机制、奖励及惩罚机制则会使玩 家在游戏过程中逐步享受到成就感和归属感，并进一步投入精力和金钱，并 转化为运营商的经济收入。如今，游戏规则的平衡性已经逐渐成为一款游戏是否成熟的试金石。
（三）交互性。如今网络游戏的大行其道，正是因为借助交互技术的春 风，通过游戏过程中的相互交流和相互影响来提升其游戏的可玩度。即使是 相对简单的单机游戏，也往往会加入与好友交互的场景和功能。游戏规则中 加入交互元素，会使得游戏机制更加丰满，更能满足玩家参与游戏的自我实现目的。
以上是对游戏规则重要属性的归纳，其核心还是更全面地响应消费者的 心理需求，最大限度地体现游戏的娱乐性，从而抬高玩家的留存率、付费率 等经济指标，实现商业目的。可以说，游戏市场发展至今，大量缺乏内涵、 徒有其表的游戏只是昙花一现，真正获取市场好评的游戏作品都在游戏规则 方面有其可取之处。游戏规则的优劣已经成为游戏作品能否取得商业成功的重要体现。
二、游戏规则的法律属性
如前所述，游戏规则已经成为市场是否为游戏“ 买账 ”、“买单 ”的重要 参考因素，它已然具备商品属性和商业价值，在特定的市场环境中就应该为其设定法律保护，从而使其获得市场奖酬。在此前提下，对其法律属性进行分析时需要关注以下几点：
（一）游戏规则属于智力劳动成果。游戏规则并非自然产物，它有赖于 开发人员从万千可能性中进行大量筛选，而且还需针对市场反馈不断进行调 整、升级，过程中凝结了大量智力劳动。它不等同于科学规律，靠我们在日 升月落的自然运行过程中进行归纳，而是需要在大量消费心理学原理的基础 上加以演绎。而且游戏规则的设计空间较为宽泛，开发人员有足够的的创作 空间去设计独特的游戏运行机制，不存在相对受限、不可越雷池一步的设计限制， 因此保护游戏规则不会造成社会后续福利实现的阻碍。
（二 ）游戏规则不等于“ 思想 ”或“ 操作方法 ”。著作权法明确规定， 拒绝保护思想，拒绝保护操作方法。在我国的司法实践及理论研究中，不乏 将游戏规则归为思想或操作方法的观点。诚然，简单的游戏规则可总结为“比 大小 ”或“ 比多少 ”，较难纳入著作权法的保护范围 。但需要关注的是，并 不是所有的游戏规则都可以认定为思想或操作方法，它可能是对游戏元素的 精心选择、安排、组合并从而构成表达，应该受到著作权法保护。我们不能 机械地认为游戏规则是引导及约束玩家行为的方法，就将其归于思想或操作方法而摒弃对其保护。
（三）游戏规则可以构成竞争优势并形成权益。游戏规则可以在游戏过 程中加以表现，这种表现可能因为广泛的用户群体、长期的游戏体验而形成 一定市场辨识度。游戏规则的特殊编排完全可以形成消费者对特定游戏产品、特定游戏厂商的指向性关联印象，从而强化该产品、该厂商的市场竞争力。
社会交易的过程，往往伴随着交易信息的传播和辨识，而游戏规则同样可以 成为交易信息的承载主体。当游戏规则所蕴含的交易信息足以影响消费决策时，它完全可能构成竞争法意义上的权益。
在了解了游戏规则所拥有的法律属性后，我们在分析游戏规则相关案件时，就有了对应的保护路径与思路。
在既往的司法实践中，围绕游戏规则是否应该受到保护的讨论集中在著 作权法及反不正当竞争法领域，本文尝试解释的、针对游戏规则的保护逻辑也将在上述两个领域展开分析。
（一）著作权法保护
首先，受限于文字表述本身，游戏规则很容易被理解为“规则”而被视为思想。 但与故事或影视剧的情节相类似，游戏规则推动游戏内容的展开、引导和约束玩家 行为的特征，并不必然构成对其加以著作权法保护的障碍。如前所述，游戏规则并 不是对事实或数据的简单复现，也不是高度概况的思想，它是开发人员基于“可玩 性”基础对游戏元素的精心选择、安排、组合，蕴含了大量智力劳动。从游戏最底 层的主题思想到最表层的具体呈现，并没有明确的思想与表达的界线之分，如果游 戏规则对情节演进、角色交互、元素安排足够具体，达到“被充分描述的结构”的程度，则可以纳入表达的范畴。
其次，游戏规则不是简单的游戏说明书，不应认定为纯粹的操作方法。它的表 现形式包括但不拘泥于玩家的操作指南，还具体运行贯穿于游戏呈现画面之外（如 前文所述之任务机制、筹划机制、奖励及惩罚机制），还可能基于玩家行为而实时发 生变化。游戏规则不是简单的人机互动规则，而是多个游戏元素相互组合并相互作用的集合，形式上应该符合著作权法保护的范畴。
另外，著作权法不保护思想、操作方法的立法初衷是，避免授予上述客 体以保护后而造成对后续创作的限制，从而降低社会整体福利。而就游戏规 则而言，游戏元素的选取、组合、安排并无定例，即使受到游戏类型的约束， 但开发者仍然有足够广阔的创作空间去制定和创造出具有独创性的游戏规 则。允许著作权法保护游戏规则，不会阻碍表达自由、技术进步和思想传播，对其加以保护符合相关法律逻辑。
（二）反不正当竞争法保护
如前所述，游戏规则具有商品属性 ，特定的游戏规则甚至可能因为其 特殊的游戏体验而带来足够的辨识度和商业价值。游戏作品可能因为游戏规 则而拥有较大的竞争优势，从而给经营者带来经济效益，符合反不正当竞争法加以保护的经营者权益的特征。
对游戏规则进行反不正当竞争法保护需具备以下几个前提：
首先，该游戏规则的表现形式应具有较高的辨识度，能够和特定游戏产 品形成固定联系并体现其个体特征。这里的辨识度要求，主要决定了该表达 形式能否单独作为法律保护的客体。如果辨识度较低、与特定产品结合度不够，则特定游戏产品的代表意义和商业价值就无法自然延及该表达形式。
其次，该游戏规则的表现形式应具有一定的知名度，能够被社会公众所 识别并作出判断。 当游戏规则能够传导有效率、有价值的交易信息，能够使 消费者更轻易、更快捷地作出消费决策，降低交易成本，那么游戏规则就具备了商业价值并因此形成受法律保护的竞争权益。
再次，该游戏规则的表现形式应具有相当的美誉度。这主要基于商业逻 辑：社会公众的消费行为本质上是一种追求美好的过程，游戏规则的表现形式需要代表正向的、优质的消费体验，才可能最大程度地激发消费欲望。
结合以上三点，则可以解释特定游戏规则应受反不正当竞争法保护的逻 辑。如果其他市场主体具有获利企图和攀附故意，模仿具有经营者权益的特定游戏规则，可以认定为攫取不正当交易机会的行为而应加以规制。
可以说，游戏就是一种公众娱乐商品，游戏规则已然成为这种商品的重 要特征。对具有商业价值的游戏规则进行保护，符合社会公众的普遍认知和 立法执法的价值导向。而就具体保护路径而言，我们应根据个案而做出具体判断。
中国涉外律师“快速学习能力 ”培养及提升
刘驰
刘 驰
北京市君泽君律师事务所律师， 中国及美国纽约州执 业律师。担任香港国际仲裁中心、 中国国际经济贸易 仲裁中心、深圳国际仲裁院、世界知识产权组织仲裁中心等多家仲裁机构的仲裁员，在国际项目及争议解决，体育影视娱乐等领域有丰富的法律执业经验。刘驰律师也是《涉外律师职业规划和法律文书写作》一书的作者。联系电话： 13801056300
前 言
作为从事涉外法律业务的各个年级的中国律师和合伙人来说，最常经历 也是最令人焦虑的工作环境就是在项目谈判中要在短时间内阅览大量的中 英文文件，与中外方当事人用外语会谈和谈判，进行外国法律检索和学习， 以及中英文文件写作 。 如果是从事涉外争议解决案件代理，还需要准备庭审，面对中外法官和仲裁员等。
有些律师的应对方式是被项目或者案件推动着被动地学习及补课。但是 这种被动的方式总是落后于工作进度和要求，无奈之下只能重复法学院读书 期间跳过很多环节而抄“近路 ”找到答案。只是在律师代理工作中，这样的 捷径不仅不能为客户争取利益，反而很可能会给律师本人，主办合伙人及律 师事务所带来不必要的法律责任。 因此，通过提升“ 快速学习能力 ”来在有限的时间里提高学习效率成为迫切需要。
“ 快速学习能力 ”并非一个严格定义的表述，既有很多不同的构成， 又 有很多不同的定义，取决于是跟外国律师比，还是跟其他中国律师比，还是跟自己比；是以己方还是对方客户及合伙人认定为准，还是以胜负为准。
限于篇幅，我们这里只简要讨论几个方面的“ 快速学习能力 ”及其提升：
1. 法律英语中的语法学习
2. 法律文件中的外国法院判决阅读
3. 法律研究中的中国法方法论
4. 法律写作中的批判性思维和逻辑培养
前两个快速学习能力提升的“捷径 ”是中国律师学习外国法中的“英语 拐棍 ”，后两个“ 捷径 ”是中国律师学习外国法中的“ 中国法拐棍 ”。更详细 讨论见笔者《涉外律师职业规划和法律文书写作》一书的第 19-22 页第三节“ 涉外律师的目标首先是成为一个优秀的中国律师 ”。
一、 法律英语中的语法学习
涉外律师的法律英语首要对标的是外国客场的外国当事人，律师，法官， 仲裁员，证人，专家，外国媒体，而不是仅仅是在中国主场中的一些有限度 使用英语的环境。因此涉外律师要在短期内提升自己的英文水平的话，就必 须要在短期内完成英文为母语的外国律师进入律师事务所工作之前 20 年（小 学中学大学 16 年的基础英文加上法学院 JD 三年及 LLM 一年的专业法律英文） 的训练。这是一项不可能完成的任务。
笔者建议从英语学习的核心环节英语语法开始补课。原因很简单，语法 溶于英语的每一句话 ，文件及场景 ，熟读语法就相当于“ 纲举目张 ”。读一 本英语语法书的时间和难度要远远少于读很多法律文件和案例的时间和难 度，因为读了很多法律文件都可能是“ 盲人摸象 ”而无法做到读语法书那样“ 举一反三 ”。很多律师的法律英语无法进步的一个重要原因就在于此。
如果把法律英语学习的金字塔看作是一个运动中的人体的话，那么语法 就是所谓的腰腹“ 核心力量 ”，最重要，也是最难学，但是学好了可以带动听说读写译各个环节的法律英语学习。 因此笔者把语法学习放在正中间。
引用自《涉外律师职业规划和法律文书写作》一书第 85 页。
英语语法虽然枯燥，但是涉外律师的理解能力要优于普通人，因此学好
了英语语法就达到了一石多鸟的作用：
1. 有助于拆解英文法律文件的复杂长句子，加强理解原文文件；
2. 有助于进行中英法律文件互译；
3. 有助于进行中英法律文件起草，修改和谈判。
4. 在口译和交流中，强悍的英语语法可以减少犯大错误的几率。
总之， 良好的英语语法不仅有助于提升英文阅读理解能力， 同时也和中 文语法一起，可以提升律师的整体语言表达和文件写作能力。笔者曾经翻译 过几百万字的中英文法律文件，在很多谈判和仲裁场合现场口译，只有通过这样的高强度练习，才能尽快地提升法律英语的“ 快速学习能力 ”。
二、法律文件中的外国法院判决阅读
英文法律文件主要分为几大类：合同和协议，技术文件，判决与案例， 各方当事人文件，专业著作及文章和说明等等。这里最难阅读和理解的就是外国法院判决，因为法官写作判决的目的并不是写作教科书或者是为了让外国律师看懂，而是要解决问题，因此在一个文件中会有对事实和多方当事人 立场描述，法律分析和案例引用等，是一个原汁原味，最丰富和浓缩的法律信息库。
大量阅读与自己业务领域相关的外国法院判决将极大地提升涉外律师 的“ 快速学习能力 ”，并借助这种“ 快速学习能力 ”高效学习和掌握某个特定领域的中英文法律内容。
笔者之所以强调学习外国法院判决，主要是因为中国最高法院判决中往 往并不大量引用案例，这就意味着中国法学院也就不特别侧重案例学习，而 学生毕业进入律师事务所工作后，除非从事争议解决工作，在非诉项目中法 院判决研读并非工作重点。而争议解决律师除非是从事涉外案件代理，阅读 中外法院判决并且用在法律文书写作中援引案例也非工作重点。这样一来， 一旦进入涉外案件代理工作，则中英文案例阅读，分析和使用就成为最重要，也是最难啃，效率最低的工作内容。
三、法律研究中的中国法方法论
如同笔者反复强调的，中国法是源于大陆法系，40 年发展起来的社会主 义法律体系是 400 年大陆法系的浓缩，因此成为中国法专家，借助中国法这 根拐棍，加上英语另外一根拐棍，将极大地提升理解和运用外国法的效率和准确度。鉴于中国法是律师的基本功，在此不多赘述。
引用自《涉外律师职业规划和法律文书写作》一书第 21 页。
四、法律写作中的批判性思维和逻辑培养
面对海量中英文项目及案件信息，在法律英语不过关，案例阅读不够熟 练，外文法律检索和分析不够顺畅的情况下，一方面重要的中英文信息可能 成为“ 压断骆驼背的那根稻草 ”，另一方面 ，这样重要的信息可能会被完全被忽略掉或者理解错误。
因此要提升“ 快速学习能力 ”一方面要包括补习有关领域的中英文法律 知识，更重要的是要补习在小学， 中学和大学，特别是法学院里，所没有教 授或者是充分教授的开放性问题解答，批判性思维，逻辑及法律逻辑，决策 方法， 中英文辩论及中英文的一般文书写作和法律文书写作。这些内容才是 “ 快速学习能力 ”的核心组成部分，也是在进行法律信息整合，策略和方案形成，法律文书表达，法律谈判和庭审应对时所依据和借助的核心工具。
这部分内容笔者无法多介绍，需要律师和读者们自己去检索和购买有关 书籍，不断地进行各种讨论和练习，特别是中英文写作才能提高。而在这一领域的能力和表现差异，才是决定涉外律师在代理中外客户进行跨国项目谈判和国际案件庭审时不同表现和最终胜负的关键要素之一。
五、小结
在因为工作需要或者自我提升需要而参加或者选择学习新的法律内容之前，一定要思考以下几点：
1. 学习“ 知识 ”还是学习“ 方法 ”：
学知识可能会过时，可能会用不上，那么学的越多，不仅自我提升效率 越低，而且有可能会被误导。举一个简单的例子，很多劳动合同和货物买卖 和咨询服务合同都是分保护雇主或者雇员 ，买方或者卖方的 。 如果在学习 过程中没有注意“ 立场 ”和“ 方法 ”，所学到的知识不仅不能帮助客户 ，反 而有可能损害客户的利益 。 但是如果从中关注的是如何学习到方法，则哪 怕这些知识点会过时，哪怕立场有所不同，但是方法和问题不一定过时。哪 怕是方法和问题可能过时了，哪怕学习到思考和分析问题的方法和体系，这
种学习就有价值。
2. 学习“树木 ”还是学习“ 森林 ”：
在工作后，除非有整段的时间体系性地学习法律新内容，更多的时间是 利用碎片时间学习以应对工作需要 。 在这种情况下 ，特别要注意在学习之 前，一定要花时间对于某个领域的法律体系做简单了解，将要学习的内容定 位到体系中，确定所学习内容在整个体系中的“高度 ”（重要性），“深度 ”（专 业性） 及“ 广度 ”（应用频率） 再来决定学习计划 。树木会随着季节枯荣， 落叶或者死亡，但是相对而言，森林有大幅度变化的几率就要小很多， 因此全局观极为重要。
非法律专业人士及初学法律的律师所经常犯的一个毛病就是在法律工 作安排和写作中的“ 比例失调 ”，即没有把某个问题放到整个项目或者案件中定位之后再来研究，结果导致“ 画一个人，看上去是一个人，但是鼻子眼睛比例失调 ，变成一个非常丑的人 ”。项目谈判和案件审理往往就是一次选美，美女帅哥哪怕再没有内涵，可能观众和评委都会投票给他们。
3. 学习“ 写字 ”还是学习“ 画图 ”：
用文字描述一个人可能“ 信笔由缰 ”，千人千面 ，但是用画笔描述一个 人 ，高下美丑就立判 。“快速学习能力 ”提升也是一样 。如果能够把复杂的 法律问题或者法律关系用图表画出来，将各利益相关方的“ 上游， 中游，下 游 ”，将某一个事件发展的“ 过去，现在，将来 ”，将案件处理的“ 上级， 中 级，下级 ”描绘出来，那么就能极大地简化法律关系的复杂程度，提升学习和理解的效率。
举一个简单的例子，夏天在树上找到鸟窝（问题）很难， 因为全部被树 叶遮挡了，但是冬天就很容易。既然能够看到，那么上树去掏鸟窝（解决问 题）也就相对容易了。而能够把一棵树的结构画出来，并且能够找到鸟窝， 那就说明对于某个法律问题既有全局把握 ，又有准确定位 。 做分析画示意 图 ，写文章打大纲都是为了做到这样的“ 收放自如 ”，最重要的是不要犯低 级错误（即爬上树了以后才发现鸟窝在另一棵树上），进而保护律师 ，合伙
人及律师事务所的利益。
巴基斯坦“奢侈品 ”进口禁令始末和应对策略
陆怡坤
陆怡坤
中国律师资格，华南师范大学法律硕士，现为上海兰迪(深 圳)律师事务所律师助理，专业领域为国际贸易海关事务、企业合规、刑事诉讼。
联系电话：13527732606
电子邮件：yikun.lu@landinglawyer.com
文章指导：
封海滨，上海兰迪（深圳）律师事务所管理合伙人。
【摘要】 2022 年 5 月 19 日，巴基斯坦政府宣布，禁止进口非必需奢侈品， 该禁令下的部分商品在三个多月后被解禁，考虑到巴方颁布禁令的原因并未得到 根本性解决，这一禁令带来的影响依然存在，如何应对此类政府性突发贸易禁令，
成为需要关注的问题。
【关键词】巴基斯坦；奢侈品；禁止进出口；关税
正文
一、前言
禁奢令自古有之，在过去，这是一种较为普遍的社会政治现象。明初，庶民 的经济生活水平有了较大的提高，社会奢侈风气在数百年内越演越盛，明中后期 的“礼崩乐坏 ”现象随处可见，期间，明朝廷共发布了约 119 次禁奢令。无独有 偶，同时期的法兰西王国也曾密集颁布禁奢令，诸如禁止进口、使用国外奢侈品、禁止穿着来自外国的织物、丝质花边等。当然，两个王朝屡屡颁布禁奢令的目的主要在于维护等级制度，遏制僭越现象。
虽然奢侈品的政治色彩渐次淡褪，但随着各国经济活动范围的扩大，出于保 护本国经济和维持社会稳定的现实需要，各国政府禁止或限制进口奢侈品的行为 仍时有发生。例如，伊朗政府在 2012 年 11 月曾发布禁令，禁止进口外国生产的 “奢侈品 ”；也门政府在 2018 年 9 月下令暂停进口包括汽车在内的奢侈品；阿根 廷政府在 2021 年 3 月起决定对超过 27300 美元的新车将对应第一征税级别 20% 的“奢侈品税 ”。国别有异，但政策殊途同归，现代国家颁布禁奢令的目的均在于节省外汇、以应对外汇短缺问题。
值得一提的是，目前实施禁奢令的国家多为第三世界国家，不少在我们看来 价格并不十分昂贵、甚至是日常生活所必需的货物也往往会被列入奢侈品的范畴， 包括但不限于番茄酱、水果、纸巾等。尽管巴基斯坦政府宣称其禁止进口的是“非 必需奢侈品 ”，但依其公布的货物名录看来，部分货物的属性似乎也有悖于我们 对非必需奢侈品的惯常认识。据外媒报道，因巴基斯坦政府突然颁布该禁令，当 时导致 600-900 个集装箱滞留在卡拉奇港口。尽管该禁令的内容大多已于今年 7 月下旬被废止，但后续对国内相关从业者造成的负面影响难以估量。高额经济损 失已经造成，但禁令的影响仍在持续，且此类禁令极有可能在其他外汇储备水平 较低的国家再现。在未来，我国外贸从业者应当如何应对此类禁令，则有待结合
此次禁令的颁布背景及缘由作一番分析。
二、巴基斯坦颁布禁奢令回顾与缘由分析
（一）禁奢令的简要回顾
2022 年 5 月 19 日，巴基斯坦商务部发布法令 S.R.O. 598(I)/2022，宣布暂 停进口碳酸饮料和果汁、卫浴用品、冰激凌等非必需奢侈品。同日，巴基斯坦新 闻部长玛丽尤姆·奥朗泽布在新闻发布会上证实了该禁令的存在，并指出：“这 是一个紧急情况，巴基斯坦人不得不基于经济计划而作出牺牲。这（禁奢令）将会迅速对外汇储备产生影响，产生 60 亿美元的影响。”同时，其作进一步补充：
“政府的工作重点是减少进口，因此，其将推出一项面向出口的政策，这将有利 于当地的工业和生产者。”巴基斯坦总理夏巴兹·谢里夫则当天在推特上表示， 这是“为国家提供宝贵的外汇 ”。虽然官方标表示该禁令的颁布目的为未来两个月节省外汇储备，但尚未确定该禁令的持续时间。
| 序号 |
货物描述 |
序号 |
货物描述 |
| 53 |
汽水和果汁 |
70 |
水果和干果 |
| 54 |
汽车 CBU |
71 |
家具 |
| 55 |
卫浴用品 |
72 |
家用电器 CBU |
| 56 |
地毯（除阿富汗） |
73 |
冰激凌 |
| 57 |
吊灯和照明装置或设备 |
74 |
果酱、果冻和果脯 |
| 58 |
巧克力 |
75 |
豪华皮夹克和服装 |
| 59 |
香烟 |
76 |
床垫和睡袋 |
| 60 |
糖果类货物 |
77 |
冷冻或加工肉类 |
| 61 |
玉米片等 |
78 |
手机 CBU |
| 62 |
化妆品和剃须用品 |
79 |
乐器 |
| 63 |
卫生纸 |
80 |
意大利面等 |
| 64 |
陶器 |
81 |
武器和弹药 |
| 65 |
装饰/装饰性物品 |
82 |
香波 |
| 66 |
猫狗粮 |
83 |
太阳眼镜 |
| 67 |
门窗框 |
84 |
番茄酱和调味汁 |
| 68 |
鱼 |
85 |
旅行包和手提箱 |
| 69 |
鞋类 |
|
|
（本表格内容源自法令 S.R.O.598(D)/2022.中的附表，本表格已在此基础之 上删除巴基斯坦海关关税编码，以便读者了解巴方禁止进口非必需奢侈品的主要内容类别）2022 年 5 月 21 日，巴基斯坦商务部发布了一份澄清声明，表示根据其在 2022 年 4 月 22 日发布的《进口政策法令（2022）》第 4 段的但书，此前发布的禁令不适用于在禁令颁布前所签发的提单（B/L）或信用证（L/C）。
2022 年 7 月 28 日，在发布禁令两个多月后，巴方解除了对部分进口商品的禁令，但完全组装的手机、汽车和家用电器仍在禁令之列。
2022 年 8 月 18 日，巴方彻底解除了长达三个月的禁令，但同时决定对相关非必需奢侈品课以重税。
（二）颁布禁奢令的缘由及分析
外汇储备短缺只是结果，外汇需求大于外汇供给才是原因。至于为何会出现这种局面，本文认为主要有以下两方面原因。
一方面，粮食与能源短缺危机。2022 年初春以来，新冠肺炎疫情尚未结束， 俄乌冲突的爆发导致全球经济的复苏更添了几分不确定性。对于依赖粮食和能源 进口的国家而言，全球粮食和能源价格的上涨显然会大幅加重其财政负担，其外 汇市场必将受到严重冲击。近来，巴基斯坦政府已批准使用本国货币从阿富汗进口煤炭，但这一举措起到的作用依然十分有限。
另一方面，新任政府的政策转向。众所周知的是，巴基斯坦在今年上半年还曾 经历过一次政权更迭。前任总理伊姆兰·汗执政期间，巴基斯坦经济停滞不前，通 胀严重、外汇缩水、债台高筑等经济问题频出，这也是其饱受攻讦的重要原因。现 任巴方政府将其称为“经济恐怖主义”，并认为正义运动党应当为此负责，现任政府决定禁止进口非必需奢侈品，是巴基斯坦人不得不为振兴经济而作出的牺牲。
根据巴基斯坦国家银行发布的每周外汇储备报告，截至 2022 年 8 月 12 日， 其持有的外汇储备已从 7 月 29 日的 83.85 亿美元跌至 78.3 亿美元，为 2019 年 10 月以来的最低水平。 由此可见，前一方面的问题显然是导致巴基斯坦当前陷 入经济困境的重要原因，且其并非通过颁布禁奢令可得到解决。而后一方面更多是政治上的问题，值得深究的地方并不多。
三、针对禁奢令的对策和建议
巴基斯坦政府颁布的禁奢令的确能够缓和外汇短缺的问题，但也不完全服务 于此。同时，施行禁令后的一个多月以来，利益相关方提出的批评也不容忽视。 当时外界预测的是，禁奢令中的部分内容仍将生效，但更多内容将会被撤销，或 代之以征收重税。事实上，巴方在 7 月 28 日发布的解禁令也与外界预测相差无 几。如今，禁令虽已完全被取消，但在全球经济未见好转的背景下，此类政策是否会在其他欠发达国家重现仍是未知之数。
（一）手机出口从业者仍须持谨慎态度
须知，在 2021 年 7 月至 2022 年 5 月间，巴基斯坦进口了上千万台、价值约 计 19.46 亿美元的手机，其中，今年 5 月就从中国进口了 94 万台手机。正是考 虑到进口手机能够产生数百万巴基斯坦卢比的税收收入，巴基斯坦工业与生产部、 内阁秘书处和海关均建议取消对进口手机的禁令。在巴基斯坦的外汇储备情况尚 未迎来好转之前，此类高附加值产品很容易成为管制对象。早在 2018 年，海关 总署统计分析司就曾分析指出：“我国手机生产厂商目前面临多数欠发达国家的 外汇管制、外汇储备不足、汇路不通等问题愈加突出。”因此，此次颁布的禁令使国内出口手机从业者首当其冲， 自然也是意料之中的事。
还必须提及的是，尽管巴方政府决定提升所有非必需奢侈品进口关税已成为 “ 板上钉钉 ” 的事 ，但 2022 年 8 月 22 日发 布的 S.R.O.1571(I)2022 号和 S.R.O.1572(I)2022 号文件显示,商品编码为 8517.1219 的手机的关税税率并未 发生改变。巴基斯坦进口手机的关税税率否将在近期迎来新的规定，目前仍是未知之数。
（二）传统贸易货物从业者或须适时更换结算货币、运输方式和交易方式事实上， 巴方并未完全禁止法令 S.R.O. 598(I)/2022 中所列货物的进口， 巴基斯坦商务部在该法令末尾作澄清，表示禁令将不适用于以巴基斯坦卢比结算或以陆路易货机制（Barter Mechanism by Land Routes）的进口。
就前者而言，巴基斯坦卢比的货币地位并不突出，且其针对的是进口的非必需奢侈品，难以复制“卢布结算令 ”的成功，出口商品收款汇兑损益难以预测。 就后者而言，目前大多数货物均是经海运方式到达巴基斯坦卡拉奇港口，若我国 相关出口从业者意欲维持对巴出口，那么除了使用巴基斯坦卢比结算以外就只能 通过陆路易货的方式达成交易，虽然中巴陆运仍有诸多限制，易货交易也存在具 体操作上的各种制约。但是，对于中巴贸易的从业者，包括从事这一领域法律服务的律师而言，是当前形势下值得评估和探索的方向。
（三）注意携带相关物品的走私风险
在巴基斯坦政府颁布禁奢令后不久，财政部长米夫塔赫·伊斯梅尔就表示， 政府已加大对走私违禁品的打击力度。虽然该部长表示，普通公民从国外携带相 关物品进境不会因此受到骚扰，但已有旅客反映，部分人为家人和孩子携带进境 的相关物品已被扣押。而在近期，巴基斯坦海关已在旅客行李中查获了大量食品、 水果和手机等物品。换言之，列表中禁止进口的货物及物品可能成为巴方海关的罚没对象。
如今，非必需奢侈品实现了从“禁入 ”到“重税 ”的转变，在可预见的未来，“ 以一倍而博十倍之息 ”的走私贸易很可能日益猖獗。
余 论
禁令被解除后，巴方称在今年 5 月 20 日至 7 月 19 日期间，违禁物品的进口 金额从 3.994 亿美元减少到 1.239 亿美元，降幅达 70%，贸易逆差同比缩小了 18.33%，但也正如上文所言，巴基斯坦国家银行的外汇储备依然有减无增。与此 同时，根据巴基斯坦统计局的数据，截至 8 月 1 日，巴基斯坦的通货膨胀率达到 24.9%，创 2008 年 11 月以来新高，该因素可能导致巴基斯坦卢布的汇率趋于疲 软，进而无助于外汇短缺问题的解决。可知，巴方颁布禁奢令所指向的直接问题并没有得到有效解决。本文作者将继续保持观察，也欢迎各界人士联系交流。
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-phones-luxury-items/】
中美互联网知识产权侵权批量诉讼司法实践比较
-------以商标侵权和版权侵权案件为例 张勇、马淑芳
张 勇
大成深圳办公室高级合伙人，毕业于深圳大学、芝加 哥肯特法学院, 分获法律硕士学位。深圳律协版 权委 主任，广东省律协版权委副主任。深圳前海法院调解 员，贸促会深圳调解中心调解专家委员，中国（深圳）知保中心海外维权专家库成员， 国际商标协会设计委
员会成员（Designs Committee ，INTA) 。联系电话： 13923885590
马淑芳
北京大成（深圳）律师事务所知识产权部律师，美国 芝加哥肯特法学院法学硕士， 曾就职于比亚迪、华强 集团，主要执业领域为民商事争议解决、涉美知识产权保护及争议解决。
联系电话： 13922853705
电子邮件:shufang.ma@dentons.cn
【摘要】近年来随着跨境电商业务的兴盛， 中国跨境电商卖家们迅猛征 战全球市场的同时也遭遇了众多品牌方及其他知识产权权利人在美国发起 的商标、版权及外观设计专利侵权诉讼。这些诉讼对原告方来说轻松便利、 维权成本较低、维权效果显著，但是却轻而易举地扼住了中国跨境电商卖家 的喉咙，使中国卖家们受到惨痛教训。本文针对这些案件的实践状况从诉讼 管辖、原被告主体、保全措施、证据、赔偿金额、缺席判决等多个方面与中
国同类案件的司法实践进行比较， 以期引起大家的思考。
【关键词】 跨境电商 商标侵权 版权侵权 诉讼实践比较
正 文
互联网的诞生与发展为商业开拓打破了地域限制，为人们提供了无限广阔的 空间去发展、推广、交流自己的产品和服务，电商行业由此诞生并进入蓬勃发展 时期。然而，抛开互联网带来的无数好处，知识产权侵权情况尤其是商标、版权、 外观设计侵权（以下统称“知识产权侵权 ”）也在互联网这片沃土上恣意泛滥。 之后跨境电商的兴起，更是让人们能轻松买到世界上任何地方的商品。无数勇于 开拓的中国卖家借着互联网的东风，依托于亚马逊、eBay、阿里国际站等跨境电 商平台也将中国制造带向了全世界。这其中，美国市场是中国跨境电商最主要的 市场之一。由于美国是知识产权法律保护较为完善的地区之一，中国跨境电商在 这里开疆拓土的同时，也感受到了在知识产权层面的水土不服，甚至遭遇严峻挑
战。
一、 中国卖家在美遭遇知识产权侵权诉讼现状
在美国，香奈儿、路易威登、古琦、劳力士、蒂芙尼等国际知名奢侈品品牌 经常发起知识产权侵权诉讼以保护其品牌。2008 年左右，这些国际一线品牌开 始在美国尝试发起针对中国卖家的知识产权侵权诉讼，之后越来越多的品牌方加 入这个行列。我们粗略统计了一下 docketnavigator.com 中案由为商标侵权和/或 版权侵权且被告为几十甚至几百个电商店铺的案件数量，仅仅 2022 年 1 月至今 （8 月中）就已经发起了 500 多个这样的诉讼案件，其中绝大部分被告都是中国卖家。
受理这类案件量排前三的法院是伊利诺伊州北区美国联邦地方法院（the U.S. District Court of the Northern District of Illinois），其次是纽约州南区美国联邦地方 法院（the U.S. District Court Southern District of New York），还有佛罗里达州南区 美国联邦地方法院（the U.S. District Court Southern District of Florida）。代理这类 案件的美国律师事务所主要是位于伊利诺伊州芝加哥的 Greer, Burns & Crain, Ltd.、Keith Vogt, Ltd.、Hughes Socol Piers Resnick & Dym, Ltd. 等，位于佛罗里达州劳德代尔堡的 Stpehen M. Gaffigan, P.A. 、位于纽约的 Epstein Drangel LLP、Thoits Law 等。
这样的案件中，原告方可以在一个案件中同时起诉数百个没有任何关联的电 商卖家，甚至可以是若干个毫无关联的原告一起发起一个诉讼；发起诉讼的初步 证据可以仅仅是网络截图；原告方发起诉讼的同时申请法院禁令从而冻结被告卖 家在电商平台的资金或和电商平台绑定的结算工具中的资金；如果被告卖家不应 诉，法院可以依据原告的申请直接缺席判决，相应的判决金额从五万美元到两百 万美元不等，对中国卖家来说都是一个巨大的数字；原告方如果快速推进诉讼， 从提起诉讼到缺席判决出来可以仅仅只用不到三个月。我们将此类案件称为“在 美知识产权侵权批量诉讼案件/在美群体性知识产权侵权批量诉讼案件 ”，本文将以这类案件的诉讼实践与国内网络知识产权侵权诉讼实践进行比较。
遭遇此类诉讼的中国卖家，绝大多数都是通过庭外和解与原告方达成和解协议，支付和解金后获得原告方的撤诉，从而解冻账户资金。
二、 中美互联网知识产权侵权诉讼司法实践比较
经过观察实践在美知识产权侵权批量诉讼案件，我们发现美国的做法极大程度保护了品牌方的利益。
1. 诉讼管辖
目前在国内，关于侵权诉讼的管辖地法律规定涵盖了被告住所地、侵权行为 实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地。但对于网络知识产权侵权，司法解 释有不同规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干 问题的解释（法释〔2022〕9 号）第二十六条第二款规定，“当事人主张仅以网 络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，人民法院不予支持。”另外 司法实践中也不予支持，最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）第 35 条， 关于确定网络环境下销售行为地的回复为：“---【（2018)最高法民辖终 93 号】中， 最高人民法院指出，在网络环境下，知识产权侵权案件中的销售行为地原则上包括不以网络购买者的意志为转移的网络销售商主要经营地、被诉侵权产品储藏地、发货地或者查封扣押地等，但网络购买方可以随意选择的网络购物收货地通常不
宜作为网络销售行为地。
而在美国绝大部分州，只要能在互联网上看到涉嫌侵害他人知识产权的商品 或服务并可以对其实施购买行为（实际购买不是必要条件，只需证明可以购买即 可），就可以在行为人选择的所在地法院提起知识产权侵权诉讼，这种做法最大 限度的便利了知识产权权利人的维权行为。我们发现很多案件中，有的被告卖家 没有向法院所在地售出过一件涉案商品，甚至没有在美国境内售出过，但原告提 供证据证明只要其下单即一定能购买成功，法院就会认定这种行为属于知识产权侵权中的许诺销售情形、可能损害到其管辖范围内的居民利益，因而具有管辖权。
2. 批量被告及批量原告
国内司法实践，严格执行一个侵权事实一个诉讼案件，如果权利人的数个商 标、版权、外观设计被同一侵害主体侵害权益，部分法院允许同一种类型知识产 权合并立案，如多个商标侵权合并成一个案件，但版权或外观设计得分开立案， 也有部分法院要求一个商标一个案件，不允许合并立案。但对于权利人的一个或 多个商标、版权、外观设计被数个无关联关系的侵害主体侵害权益，需分别立案 提起诉讼。假定华为的两个商标被一百个不同区域的侵权人侵犯极端情况下，华 为需要在一百个法院单独提起两百个诉讼；比较理想的情况下，假如都是阿里巴 巴平台销售，把阿里巴巴作为共同被告，在杭州互联网法院起诉，且允许两个商标合并立案的情况下，也需要提起一百件诉讼。
与之相反，在美群体性知识产权侵权诉讼案件中，只要原告的知识产权受到 侵害，不论原告涉案的商标、版权有几个，也不论侵害人有几个，均可放在一起， 只需发起一个诉讼案件。同样是上面华为的例子，如果华为的这两个商标在美国 注册受保护，不论这一百个侵权人是在阿里巴巴国际站销售还是在亚马逊销售， 产品卖到美国。华为只需要在选定的一个联邦地方法院提起一起诉讼就可以针对这一百个卖家进行维权。
更为夸张的是，有部分案件的原告们是相互没有任何关联的主体，比如在Manchester United Football Club Limited, Tottenham Hotspur Limited, and The Liverpool Football Club and Athletic Grounds Limited, v. The Partnerships and Unincorporated Associations Identified on Schedule "A" CASE #: 1:22-cv-00487 这 个案件中，英超的曼联俱乐部、热刺俱乐部、利物浦俱乐部因他们各自的商标或 版权在亚马逊美国站被侵权，委托了同一家律师事务所 Greer, Burns & Crain, Ltd. 帮他们维权，这家律师事务所把这三家俱乐部一起作为共同原告针对数百跨境电 商卖家提起一个诉讼。我们在这些案件中发现，绝大多数被告仅仅涉及侵犯其中 某一原告的知识产权，只有一小部分被告涉及侵犯两个或以上原告的知识产权。
这种合并毫无关联的原告针对众多侵权卖家提起一个诉讼，在国内完全不敢想象。
3. 被告的身份信息
在国内提起诉讼时，必须有明确的被告信息，如果是自然人需要有身份证号 和地址，如果是公司等实体或组织，则必须有工商登记信息或其他法律认可的登 记信息，否则不予立案。对于个人店铺，为了获得侵权卖家的个人信息，维权方 往往需要网络购物，然后与平台方沟通，要求披露侵权方个人信息，这期间产生大量的人力成本和时间成本。
在美群体性知识产权侵权诉讼案件中，被告们往往都只是某个电商平台上的 店铺或者某个网站的网址，而不是背后实际拥有、经营或者控制这些店铺或网站 的某个具体的个人或实体。原告只要提供证据证明这个店铺或网址是真实存在且 有联系方式（往往只是一个电邮地址）的，就能立案成功，所以被告清单上看到 的是各个电商平台上的网店的名字、平台赋予这些店铺的一个唯一代码或相应的 网址，对于那些不依附于任何一个电商平台的独立站，列明的仅仅是其网址。与 之相对应的送达也很简单，只要原告通过这些被告的电子邮件发送案件相关信息 即可。实际上，除了原告律师的送达外，涉诉被告卖家所在的电商平台或者结算 平台/工具也都会及时通知卖家相关诉讼信息，所以绝大多数卖家都能及时获知 自己被诉的事实。（注：美国民事诉讼的送达由当事人自行实施，与我国不同，不是法院送达。）
4 、保全措施
在国内的网络知识产权侵权诉讼案件中，原告向法院申请财产保全要求冻结 被告电商的支付宝资金或微信资金时，获得法院支持具有相当难度且时效也难以 保证。原告要求被告立即停止侵害（在网上下架商品销售）的行为保全措施实现 起来也是困难重重，往往需要平台方收到证据材料，再来审查是否需要下架商品， 这个跨度期间长达几个月。权利人通过平台单独的发起投诉或发送律师函，平台也有不少形式要求，且处理时间跨度大。
在美群体性知识产权侵权诉讼案件中，原告都是在发起诉讼的同时向法院申 请一个临时禁令（Temporary Restraining Order），内容包括要求电商平台或被告 卖家立刻下架涉案商品或服务、要求电商平台或结算平台（例如 PayPal、Payoneer 等）立刻冻结被告卖家的资金，要求被告卖家或电商平台、结算平台立刻披露被 告卖家涉案产品的销售数量、销售收入及被冻结资金的金额等，实践中法院拒绝 原告禁令申请的情况极少。相应的平台基本上都是接到法院禁令就立刻予以执行。 被告卖家收到诉讼案件通知时往往已经被冻结了相关资金，从而完全没有转移资 金的机会。被告如果认为自己不应被采取保全措施或者保全措施过度，可以应诉后向法院提出诉求，同样的，法院仅针对应诉卖家做出处理。
5. 证据
在国内，原告发起网络知识产权侵权诉讼，对于被告在网络上实施侵犯知识 产权的行为的证据，只有经过公证或者时间戳认证才具有法律认可的效力，虽然 部分法官也允许当庭打开电脑确认部分信息，但这个时候未经固化的证据大多已经被删除。
美国司法实践对电子证据的真实性要求在一开始立案的时候并不高，主要靠 证据开示阶段根据优势证据（preponderance of evidence）规则认定证明事实，比 较双方提供的证据，更有份量、更具说服力的证据所证明的事实就是最后判决所 依据的事实。所以，在美群体性知识产权侵权诉讼案件实践中，原告提起诉讼时 只要提供了被告卖家的网店销售涉案产品的截图，结合电商平台或结算平台依据 临时禁令及后续的初步禁令而提供的被告卖家销售数据，该案件的后续推进一定畅通无阻，除非被告卖家应诉，否则最后的缺席判决一定会支持原告。
6. 赔偿
在国内，由于实践中原告因他人的知识产权侵权行为所遭受的损失不好确定， 法院判定赔偿往往由被告非法获得的利润决定，且根据侵权情节的严重程度、知 识产权在非法获利中的贡献率等情况酌情决定，结果往往比较保守，导致原告能 够得到的赔付极其有限。虽然中国规定了一到五倍的惩罚性赔偿，以及五百万上 限的法定赔偿，但实践中敢于高判赔的法官很少。即便一审高判赔，二审也时常 降低赔偿金额。另外，视觉中国的“黑洞 ”事件发酵后，存在法院对于批量诉讼 故意低判赔的情况，当判赔金额过低导致权利方及其律师无利可图，甚至完全无 法覆盖维权成本时，低判赔实际上变相鼓励侵权。还有，中国的法院对批量知识 产权诉讼，持比较不欢迎的态度，认为律师和当事人把法院当作他们赚钱的机器，
增加了法院的工作量，在判赔方面存在一定程度上的差别对待。
在美国，知识产权侵权赔偿的确定也是包括原告所受损失、被告所获利益及 法定赔偿这几种方式，其中，原告在诉讼中可以随时要求法院按照法定赔偿的规 定酌情裁决赔偿金额。法定赔偿的金额在法律规定的区间范围内，由法官酌情裁 量，而美国的法官也非常大胆的敢于判出上限赔偿金额。在商标侵权方面，根据 15 U.S. Code § 1117 - Recovery for violation of rights 的规定，法院应在一千美元到 二十万美元之间确定法定赔偿金额，但是如果法院认定是故意侵权，则在二十万 美元到两百万美元的范围内确定法定赔偿金额。在著作权侵权方面，根据 17 U.S. Code § 504 - Remedies for infringement: Damages and profits，法院应在七百五十美 元三万美元之间确定法定赔偿金额，如果法院认定是故意侵权，则每个作品是十 五万美元的法定赔偿金额。中国卖家即便侵权情节轻微，甚至一单侵权产品都未 出售，只是在网络上许诺销售，在缺席判决中被适用法定赔偿 5 万美金以上的判 决比比皆是。美国的法院对于批量知识产权诉讼持开放的态度，一方面美国是一 个创新型国家，需要知识产权来保护权利人的利益，另一方面不排除，大批被告 是中国卖家的原因。还有就是基于美国诉讼的灵活性，美国法院的一些诉讼文件，是当事人起草递交给法院，法院审批后签发，相当于律师替法官干活。
7. 缺席判决
国内民事诉讼采用的是职权主义，即诉讼案件由法官主导，无论是实体问题还 是程序问题都由法官主导确定，因此知识产权侵权诉讼实践中，法官对于缺席判决 的态度是极其谨慎和保守的。对于被告缺席的案件，法官相当谨慎，相比于有被告出庭的案件，甚至要求原告提供更多的证据去举证侵权行为，以防错案追究。
在美国，民事诉讼案件采用的是当事人主义，即诉讼过程由当事人主导，法 官仅处于消极的中立的裁判者地位，当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案 件。所以，在美群体性知识产权侵权诉讼案件中，如果被告卖家不应诉，法院往 往基本上全盘支持原告的诉求，很容易做出缺席判决。缺席判决做出后对中国卖家的效果是，被冻结资金全部划给原告。
三、总结和思考
根据前述比较，中国的司法实践相对比较保守，原告提起诉讼所付出的时间成本、金钱成本比较多、案件周期长、举证义务高、判赔金额相对较低。
美国司法实践体现了其巨大的灵活性和现实主义的特征。对知识产权保护给 与了极大支持。然而，在权利人维权极大便利的情况下，也不乏一些权利人滥用这种便利过度维权甚至借机侵害他人利益情形，致使中国卖家遭受严重损失。
中美两国的知识产权保护存在一定差异，除了本身的司法理念的差异，国家所处的不同发展阶段，也是原因所在。知己知彼，取长补短，还是有相当裨益。
【参考文献】：
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尼日利亚采矿业投资合规指南
韩婷
韩婷，深圳市蓝海法律查明和商事调解中心理事，联系电话：13713553932。
蓝海中心系最高人民法院港澳台和外国法律查明基地，广泛接受来自政府部门、 司法机关、律师团队、外向型企业的咨询和委托。蓝海法律查明已服务的机构包 括广东省内三级法院以及广西、福建、浙江、江苏、上海、北京、天津等地法院， 北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、广州仲裁委员会等仲裁机构。截至目前，已办理查明案件 500 余宗，涉及 192 个司法辖区。
正 文
一、简介
尼日利亚拥有丰富的未开发矿产资源，包括金属矿物、非金属矿物、贵金属 和宝石。尼日利亚政府对本国矿产资源开发抱有浓厚的兴趣，但受制于本地企业 较不发达的勘探、开采和开发技术，本地采矿相关业务并不发达。这一现象为外 部投资者创设了双重影响——一方面，低下的采矿业发展水平和采矿效率值得警 惕；而另一方面，它可能带来获取广阔绿地(Green Field)和棕地(Brownfield)的潜在投资机会。
二、法律监管框架
（一）主要立法
1.Nigerian Minerals and Mining Act 2007 （2007 年《尼日利亚矿物和开采法》，以下简称“《2007 法案》”）
2.Nigerian Minerals and Mining Regulations 2011 （2011 年《尼日利亚矿物和采矿条例》）
（二）其他立法
1.Mines and Quarries (Control of Building etc.) Act,（《矿山及采矿场(建筑控制等)法》）
2.Land Use Act（《土地使用法》）
3.Environmental Impact Assessment Act （《环境影响评估法》）
4.National Environmental Standards Regulations Enforcement Agency
(Establishment) Act（《国家环境标准条例执行机构法》）
5.Companies and Allied Matter Act（《公司及相关事项法》）
6.Company Income Tax Act（《公司所得税法》）
7.Explosives Act（《爆炸物法》）
8.Labour Act （《劳动法》）
9.Foreign Exchange (Monitoring and Miscellaneous Provisions) Act（《外汇（监管及其他项目）法》）
10.Immigration Act（《移民法》）
11.Nuclear Safety and Radiation Protection Act（《核安全及辐射保护法》）
12.Water Resource Act（《水资源法》）
（三）国际公约
1.Multilateral Investment Guarantee Agency Convention（《多边投资担保机构公约》）
2.Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）
三、行政监管框架
尼日利亚采矿业的主要监管机构是矿业和钢铁发展部（Minister of Mines and Steel Development），该部门履行一般监督职能，并为矿产资源发展制定战略和政策。
《2007 法案》还建立了采矿地籍办公室（Mining Cadastre Office），该办公室主要对矿产产权（Mineral Titles）3进行管理，包括对与外部投资者就矿 产产权授予和处分的相关事宜进行处理。此外，办公室对所有已授予的与采矿有关的许可证和执照的登记册进行整理维护。
尼日利亚采矿业其他重要监管部门包括：矿业监察局（Mines Inspectorate Department）和矿业环境合规部（Mines Environmental Compliance Department）， 前者主要负责执行采矿和税收相关法律并确保采矿作业安全，而后者则建立尼日 利亚采矿业的环境义务和最佳实践，并对企业遵守情况进行审查和监测。此外还 有 国 家 环 境 标 准 和 条 例 执 法 局（National Environmental Standards and Regulation Enforcement Agency）等执法机构。
四、 采矿权和许可制度
（一）概况
尼日利亚所有矿产资源的所有权归尼日利亚联邦政府所有。但是，《2007 法 案》允许私人实体通过采矿地籍办公室向采矿部（Mining Ministry） 申请采矿权（Mining Titles）。
采矿权通过招投标程序或先到先得的方式（亦即根据就同一矿产资源地申请 授予采矿权的先后顺序确定采矿权归属）。如果通过招标程序授予采矿权，采矿 和钢铁发展部长将确定用于招标程序的预留区域。 然而，由于尼日利亚固体矿 产部门从业人员不足、发展水平不高的现实，矿产权通常以先到先得的申请方式 授予。值得注意的是，《2007 法案》明确禁止一切未经授权的采矿活动。未经该法案授权的采矿活动属犯罪行为。
根据现行的公司法，采矿从业者需要在尼日利亚成立公司。公司可以完全由 外资持有，但需从尼日利亚投资促进委员会 （Nigerian Investment Promotion Commission, NIPC）处获得营业许可，并遵守本地法律。一经成立，公司可被授 予一系列采矿权许可，包括探矿许可证（Reconnaissance Permits）、勘探许可 证（Exploration licenses）、采矿租约（Mining Leases）等。实践中，除了探 矿许可证外，同一经营者可以持有多个采矿权许可。但是，采矿地籍办公室有能 力行使酌处权，以申请人已经持有经营其他几种矿产产权为由，拒绝向申请人发放勘探许可证。
（二）采矿权的种类
1.探矿许可证
探矿许可证有效期为一年，允许在尼日利亚境内所有可用于采矿活动的土地 上进行探矿活动。有关该许可证有两个值得注意的方面：（1）该许可证不包括已是现有采矿租约或用水许可证标的的土地；（2）该许可证可以同时授予多人。
2.勘探许可证
勘探许可证有效期为三年，可续期两次，每次续期可延长两年。许可证持有 人可在不超过 200 平方公里的陆地上进行勘探，并有权对勘探许可证所涵盖的同 一土地申请采矿租约等。同样地，该许可证不包括已是现有采矿租约或用水许可证标的的土地。
3.采矿租约
采矿租约赋予持有人占有和开发其许可区域矿物资源的专有权利。租约期限 根据申请人提议界定，但一般不超过 25 年，期限届满后，租约持有人可以申请 续签 25 年。值得注意的是，采矿租约的面积不能超过 50 平方公里，并且通常需要是确切的数字（根据申请时提交的可行性研究中制定的矿体来确定）。
根据《2007 法案》要求，在满足所有先决条件的情况下，采矿租约应在申请后 45 天内向合格的申请人授予。
4. 其他
小型采矿许可证（Small-scale Mining License）
采石场租赁（Quarry Lease）
用水许可证（Water Use Permit）
（三）采矿权的处分
除探矿许可证外，采矿权是可转让的，但转让须符合法律法规及采矿地籍办 公室的相关要求，这为就采矿业务获得融资提供了可能。此外，如果矿产权益人 持有一系列连锁采矿权，可以向矿业地籍办公室申请将这一系列采矿权整合为一个综合产权。
但是，除了为采矿业务获取融资的目的外，采矿权及采矿设施不得存在产权负担（encumbrance） ，即土地所有人以外的人对于此土地所拥有的任何权利或 利益，除非是项采矿权已得到矿业地籍办公室确认。在实践中，任何针对采矿权的上述行动（转让或产权负担）必须在行动后的 30 天内通知采矿地籍办公室。
五、 环境和社会影响法规
《2007 法案》禁止在以下地区进行任何探矿、勘探、开采和其他采矿作业：用作墓地的土地；用作市场的土地；祖传土地、圣地和考古遗址；石油管道许可区域 50 米范围内的土地或划拨或用作铁路的土地；为军事目的而划分的土地（除 非经总统批准）；公共水坝、建筑物或道路；受《国家博物馆委员会法》（National Commission for Museums Act）和《国家公园服务法》（National Parks Services Act）等条款约束的土地。
在申请授予采矿权之前， 申请人应当提交一份提交环境保护和恢复方案 （Environmental Protection and Rehabilitation Programme），这份方案应当 指明具体的开垦和恢复行动及对它们所需的费用和时限的估计。只有当这份方案 得到采矿部认可后，方可授予申请人采矿权。一旦授予采矿权，租赁人或被许可 人必须以熟练和安全的方式在现场勘探、开采或采石，以保护环境和防止污染。 采矿活动完成后，所有权人应尽一切可能恢复采矿场地，使其恢复到采矿活动开始前的自然状态。
此外，采矿权人由于其对土地的使用，通常需要与当地社区保持良好关系， 因为受采矿权影响的土地的合法占用者通常可以保留放牧和耕作的权利，这些权利不会妨碍采矿活动。
六、 矿产出口
获得矿产资源后，矿产产权由尼日利亚政府转移给合法获得矿产资源的人， 该采矿权持有人在支付所需的特许权使用费后，有权拥有、出售或处分获得的矿 产。然而矿产的出口需遵守尼日利亚出口促进委员会和矿业监察局的规定和要求。 为商业目的出口矿物可能要求以下许可证：公司注册证书、税务清关证书、在尼 日利亚出口委员会的注册证明、供应来源证明、对寻求出口的矿物支付特许权使用费的证明以及其他支付的许可费证明等。
七、 采矿业的激励性措施
从取得采矿权至矿场运营过程中，所有权人往往需要进口相关的机器和设备，尼日利亚对这些设备及其配件通常免征进口关税。但是，免税机械必须仅用于采矿活动，并且在进口之前必须获得矿业监察局的批准。
目前，尼日利亚进行外汇管制。《外汇（监管及其他项目）法》允许外国投 资者通过外汇市场输入其运营资金，从而可以便利地将其利润输出到其国家。《尼 日利亚投资促进委员会》（Investment Promotion Commission Act）明确保护外 国投资、投资回报和投资利润汇回请求权（right to repatriate）。《2007 法案》也强调了对资金自由转移的保护。
根据《2007 法案》和《公司所得税法》，采矿业投资者享有一系列税收优惠、 激励措施和减免。包括资本免税额、合格工厂和机械的投资免税额、批准的工厂、机械和设备的关税和进口关税豁免、运营开始后最初 3 年的免税期（可通过续约延长至 5 年）等。免税期到期后，投资者需缴纳的税种包括：30% 的公司所得税、2% 的高等教育税、5% 的增值税、10% 的资本利得税、股息和租金预扣税。另外还有 3-5% 的特许权使用费（Royalties），以及就各种许可证申请支付的必要费用 。
此外，在尼日利亚出口促进委员会（NEPC）提供的一项出口扩张补助金计划 （EEG）中，其签发的出口信用证书（ECC）可用于支付增值税等联邦政府税款， 及支付预提税、公司所得税以及在申请人履行必要义务的情况下购买政府债券和偿还政府信贷额度等。
八、 机制缺陷和挑战
尼日利亚现行采矿法律制度并未明确本地社区的地表权利与经营者获得的 采矿权之间关系和权利冲突的解决办法。这一机制原本是期望通过立法使得本地 社区承认政府有权在不征得其同意的情况下就其土地授予探矿许可证。实际上， 投资者往往还是需要在进行任何探矿或勘探之前向本地社区支付费用，且通常需要持续支付费用至社区给予完成探矿许可证申请所需的书面同意之后。政府对土地的法定权利与传统土地权属制度所生的传统土地权利之间的冲突使得交易成本增加。
为此，建议投资者尽量减少申请探矿许可证和勘探许可证的次数。根据实践 经验，当要重新申请探矿许可证时，可以同时申请勘探许可证。这样可以将本地 社区的同意从两次缩减为一次，从而降低成本。此外在申请许可之前，需要与东 道社区协商以征得他们的同意，这最好由与社区保持良好关系的称职中介机构进行协商或调解。
此外，本地政府的官僚主义和行政效率低下使合规制度变得混乱。各个机构 提出了多重许可要求，导致采矿经营者承担了重复性义务。例如，在获得批准的 工厂、机械和设备的关税和进口关税豁免之前，投资者需要通过冗长的程序才能 获得进口机械的批准。为此，建议投资者将这些进口关税纳入其财务规划，而不 是假定政府的承诺会得到兑现。此外，尼日利亚的行政系统存在较严重的腐败问 题，公职人员可能利用一切机会向采矿经营者勒索钱财，这些现象在申请许可、出口的全过程都可能会出现。
深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示
陈良 律师
陈良律师，在知识产权及相关法律领域服务和执业近二十年， 主要处理欧洲和北美企业在中国的知识产权事务，具有丰富的涉外法律服务工作经验。
陈良律师拥有法律翻译文学硕士学位，是香港法律翻译协会会士、亚洲域名争议解决中心（ADNDRC）域名争议解决专家。
陈良律师是深圳市律师协会第四期青年律师涉外研修班优秀学员，第九次、第十一次律师代表大会代表，九届国际与港澳台委委员，十一届国际委委员。
陈良律师最近办理的几个媒体有报道的知识产权案件包括：（1）瑞士 ABB 公司诉 张某等被告人销售假冒注册商标的商品罪刑事自诉案，是自我国有刑事自诉制度 以来鲜有成功先例的知识产权刑事自诉案件。此案入选最高院“2020 年中国法 院 50 件典型知识产权案例 ”、QBPC“2020-2021 年度知识产权保护十佳案例 ”、 安徽高院“2020 年安徽法院 10 件典型知识产权案例 ”和“安徽法院参考性案例 ”； （2）香港六福集团诉深圳市六六福珠宝首饰有限公司商标侵权及不正当竞争案， 入选 China Business Law Journal“2020 年度杰出交易 ”榜单、深圳市商标协 会 2019 年度深圳十大商标典型案例；（3）新百伦贸易（中国）有限公司（美国 NewBalance 公司的中国子公司）诉福建新佰伦股份有限公司商标侵权及不正当 竞争案，在“新百伦 ”商标由他人拥有、最高人民法院再审判决新百伦贸易（中 国）有限公司侵犯“新百伦 ”商标专用权之后，第一次获法院认定“新百伦 ”字号的权益应由新百伦贸易（中国）有限公司享有。
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联系电话：13600152386
熊卫国 律师
熊卫国律师是广东广和律师事务所合伙人、广东广和（龙岗）律师事务所创始人、主任。
熊卫国律师毕业于华中师范大学英语系，获英语语言文学硕士，毕业于北京大学法学院，获国际经济法法学硕士。
熊卫国律师从 1988 年开始从事外贸工作，2000 年开始律师执业，一直从事 国际贸易、国际投资法律服务，在涉外经济贸易领域拥有丰富的实务经验和法律 服务经验，被广东省律师协会评定为广东省涉外律师领军人才，被深圳市司法局和深圳市律师协会评定为深圳涉外律师领军人才。
熊卫国律师现为深圳国际仲裁院仲裁员、泰中国际仲裁与调解中心仲裁员、 中国国际贸易促进委员会深圳调解中心调解专家委员会委员、深圳市企业国际化 经营合规专家、深圳前海合作区人民法院特邀调解员、南山区人民法院特邀调解 员、深圳民商事调解中心调解专家、第十二届广东省律师协会国际贸易法律专业委员会副主任。
熊卫国律师的执业领域为国际贸易、外商投资、供应链、海上货物运输、涉外商事诉讼与仲裁、兼并收购、公司法律顾问。
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联系电话：13823380779
电子邮件：xiongweiguo@ghlg lawyer.com
张乐雄 律师
张乐雄律师是北京浩天（深圳）律师事务所高级合伙人。 张乐雄律师毕业于中国政法大学国际经济法系，早年由 深圳法院系统选拔公派到香港大学攻读普通法硕士学位， 并在香港高等法院实习，期间访问终审法院、香港大律师 公会、委托公证人协会、区域法院、劳资仲裁署、家事法院、小额仲裁署等机构，对香港的司法制度有全面了解。
2009 年被深圳大学聘请为港澳基本法研究中心研究员。张乐雄律师撰写的《香 港人在内地所生子女居港权问题研究》一文，收入深圳法院系统主编的《入世与司法对策》一书，由海天出版社出版。
张乐雄律师拥有近 20 年的法律职业经验，专注于民商事争议解决领域。他 曾在深圳市中级人民法院和南山区人民法院两级法院从事审判工作，作为法官审 理过近千宗民商事诉讼、执行及破产案件，不少在全国范围内具有广泛影响。2014 年转入律师领域，张乐雄律师处理了大量复杂疑难、对抗性强的民商事争议，涉 及上市公司控制权、重大商业秘密、私募基金退出等诸多领域。凭借其深厚的法 律经验和功底，张乐雄律师总能帮助客户成功解决问题，长期为客户提供极为优质的法律服务。
张乐雄律师还担任深圳国际仲裁院、东莞仲裁委员会及茂名仲裁委员会仲裁员等职务，是深圳市首批涉外律师领军人才。
联系方式：
联系电话：13828750605
电子邮件：zlx@hylandslaw.com
赵晓春 律师
赵晓春律师，广东广和（龙岗）律师事务所合伙人，深圳市涉外领军人才。
赵晓春律师主要从事并购、外商投资、一般公司法律等综合性业务，工作语言为中文和英文。
2015 年加入广和之前，赵晓春律师曾在深圳就职于一家著名的国际律师事 务所担任中国法律事务顾问，并曾经担任一家美国上市跨国集团的亚太区法律顾 问，其间代表客户完成的业务涉及面广泛，包括外商直接投资交易、技术许可、 股权收购和一般外商投资企业业务。赵晓春律师最近的具代表性的经验包括向国 内外公司提供在中国设立中外合资经营企业的咨询；帮助外国公司收购中国境内 公司；以及向外国公司提供清算其中国实体的咨询等。赵晓春律师在公司内部法 律风险管理具有丰富经验，他提供的服务包括涉及公司业务的管理层责任、反腐败、受贿、商业欺诈法律服务。
从 2000 年至 2002 年，赵晓春律师曾经就职于一家广州的律师事务所，主要为中国公司提供一般公司法律事宜。
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联系电话：13697716030
电子邮件：daniel.zhao@ghlg lawyer.com