【业务综述】“涉外离婚后财产纠纷疑难案例研讨会”成果简报

发布时间：2017年8月31日 作者：民委 责任编辑：业务创新委

2017年8月24日下午，深圳市律协民事法律专业委员会“涉外离婚后财产纠纷疑难案例研讨会”在深圳律协第一会议室举行。

研讨会由陈霞律师主讲，刘艳华律师主持。与会的律师对案例所涉及的法律问题进行了深入细致的讨论。现将讨论过程及观点集成分享给大家，相信对大家从事涉外婚姻家事案件能起到积极的借鉴作用。

 

主讲人：陈霞律师（民委委员）

一、基本案情

男女双方于2006年9月在香港结婚，2013年12月香港法院判令离婚，但未处理财产。 女方大陆身份证，男方同时持有香港身份证和大陆身份证。婚姻期间，购置内地房产两套，登记女方名下。现，男方到女方内地户籍所在地，提起离婚后财产分割，要求分得内地两套房产的50%。

二、本案难点

涉外离婚后财产纠纷案件，究竟该适用哪里的法律？

三、参考案例

[上海一中院]香港夫妻内地不动产权属纠纷案，上海一中法院二审依法改判适用香港法律。详情如下：

甲男与乙女于1987年在香港地区结婚，婚后育有一女丙，三人均为香港地区居民。1998年，乙购买位于上海的系争房屋并登记为乙丙共同共有。2014年，乙在香港地区提出离婚诉讼，香港地区法院出具暂准离婚令，但尚未完成财产分割。2015年，甲以系争房屋为夫妻共同财产为由，起诉请求确认对系争房屋享有50%的产权份额。一审法院认为，不动产所在地为内地，在双方无协议选择适用法律的情况下，甲要求适用内地法律，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，遂依据《中华人民共和国婚姻法》认定系争房屋属于夫妻共同财产。乙丙不服，向上海一中法院提起上诉。

上海一中法院二审认为，当事人对系争房屋权属纠纷基于甲乙双方的婚姻关系，具有明显的人身属性，故应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条关于夫妻财产关系准据法的规定，而非第36条关于不动产物权准据法的规定。本案中甲乙双方于1987年在香港地区登记结婚，且此前长期居住于香港地区，故双方的共同经常居所地应认定为香港地区。二审法院遂依据《香港法例》第182章《已婚者地位条例》的规定，适用夫妻分别财产制，依法驳回甲的诉讼请求。

四、相关法条

1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(生效时间：2011年4月1日)第三章婚姻家庭的第二十四条：

夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

 

分享人：杜芹律师（民委主任）

本案从结果来看，即使依据香港法律来进行判案，也不见得结果会有很大差异。总结香港离婚财产分割、法律适用的相关法律规定和原则如下：

一、离婚财产分配及赡养费给付的法律规定

香港法律第192章《婚姻法律程序与财产条例》第7（1）条，法院在处理离婚财产分配时会考虑：（1）双方收入、谋生能力、财产和其他经济来源；（2）婚姻双方可以预见的未来经济需要、负担和责任；（3）双方的生活水平；（4）双方的年龄和婚姻持续期；（5）双方身体或精神状况；（6）双方对家庭的贡献；（7）因离婚而丧失的利益价值。

法院需根据案件的事实，考虑以上因素做出判断，酌情做出财产和赡养费的给付判决，以达到公平的法律原则。

二、香港终审法院在LKW v DD(2010)13HKCFAR537案中确立了如下离婚财产分割普通法原则

第一步：确定夫妻双方名下财产净值，双方名下财产包括婚姻存续期间积累的资产及任何一方婚前以及存续的财产，也包括任何一方在婚前或婚后因继承，受赠等原因而获得的财产。

第二步：确定双方及子女在离婚后的财物需求

A.法庭在确定双方离婚后的财物需求时，会作大概的以及宽松的考虑

B.在确定一方财物需求时尽可能以维持离婚前生活水平为目标

C.在确定一方财物需求时，需要考虑一方经济负担，例如子女所需费用。

如果通过第一步确定的财产净值不足以满足双方在婚后的财物需求，则法庭会根据双方的财物需求将以上夫妻财产分配给双方。如果有剩余，将按第三步确定方式分配。

第三步：分割婚姻财产

如果财产净值满足双方财物需求外有剩余，则两人名下财产总值按照本条的原则进行分配。原则上，双方对两人名下的资产总值平均分割，但法庭可以根据财产来源，婚姻存续时间长短，一方为婚姻作出牺牲，婚姻家庭贡献等事实，进行不平均分割。

A.财产的来源。如果婚姻时间较短，一方婚前就已经存在的资产或单独接受的遗产，赠与等可以从分割的财产中加以剔除，不作为分割的资产。如果结婚时间较长则不作单独区分，而全部作为共同财产进行分割。但如果家庭唯一的房产是一方婚前所有，该房产不剔除。

B.婚姻存续的时间。婚姻存续时间的长短对是否使用均分原则有很大影响。短暂的婚姻不适用均分原则。

C.对家庭作的贡献。女方抚育子女，照顾家庭这种贡献与男方在外工作挣钱的贡献同等重要。

D.婚姻过错行为。除非特别明显严重，一般不作为分割财产所考虑的因素。

E.对一方因离婚或因婚姻家庭而放弃的利益的考虑，在决定是否适用均分原则时也要加以考虑。

F.一方因照顾子女，老人，身体残疾等产生的特别经济需求，是因素之一。

G.其他环境因素，例如婚前或婚后财产协议等。

三、香港法院可能根据案情颁布的命令种类

A.定期付款令：如果共同的资产不足以满足双方离婚后的生活需求，一方无力整笔支付赡养费，则法庭可以考虑颁布定期付款令。

B.有办证定期付款令。即将付款一方的某些财产转入信托基金内，如果到期仍未付款，信托人可以利用基金的收入或本金去支付赡养费时，法庭会颁布整笔付款令。

C.财产转让令：即法庭命令将物业转移到另一方名下。

D.授权安排令：即判令婚姻之一方可以享有财产上的一些特定利益。例如，政府把物业转让至妻子名下，授产的目的是把楼宇给妻子和子女公共居住，直至子女年满十八岁。随后楼宇会被卖掉，而夫妻双方平分或者按比例分配出售所得利益。

E.变卖物业令：即法庭判令将物业变卖给市场第三方，以分割所得价款。

四、法律适用问题

香港冲突法上，与不动产有关的一切问题受不动产所在地法支配。而且，按照香港法，动产分为可实际占有的物（a chose in Possession）和可依法主张但未实际占有的物（achose in a ction）。对于可实际占有的物即有体动产，普通法上曾有“动产无场所”（personalty has nolocality）的主张，强调适用当事人属人法即住所地法来解决与动产有关的问题。但是，“在英国真正受到历来判例直接支持的主要论点是，象不动产一样，决定问题的是财产所在地法。”香港法院在司法实践中援用英国判例，也实行有体动产依物之所在地法。至于可依法主张但未实际占有的物，主要是指可以成为钱财或物品的权利，如股票、股份、流通票据、版权、商誉等，香港主张对它们适用权利产生地（即授予地）的法律。

分享人：树宏玲律师（民委副主任）

关于涉外离婚案件（本案男女双方均为香港籍，但女方仍在保留大陆公民的法律身份），现以男方代理律师身份讨论任何最大限度维护男方财产权益。对适用准据法发表如下个人观点：

本案难点夫妻共同财产权利确定适用准据法的问题。

我首先认为应当弄清楚以下几个问题：1.女方双重身份的认定问题；2.女方购买内地房产时使用的身份信息问题；3.女方出入境使用的证件及记录问题。经明确女方购房时使用的是内地身份信息，主要使用大陆旅行证件往来大陆香港，所以个人认为中国内地某地应为女方的经常居住地。但《依据中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”（该条是冲突规范），仅确定女方的经常居住地是不能解决准据法的问题的。因为在双方没有选择适用法律的情况下，需要确认的是双方有无共同居住地，没有共同居住地的则要适用双方的共同国籍法，而离婚时双方都是香港籍，有适用香港法的极大可能。在讨论中，委员们达成共识，认为购房时女方尚没有取得香港籍，因此应该使用中国大陆法律，认为该房为夫妻共同财产。

在后续的思考中，我认为关于确定夫妻财产关系适用准据法的时间点应当以房产这一财产权利形成时为准，而不是以离婚的时间点为准。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条法条字面表述为“夫妻财产关系……”，夫妻财产关系在理论上通常是指夫妻双方在婚前及婚姻关系存续期间所得财产的归属、管理、使用、处分、家庭生活费用的负担、夫妻债务清偿等方面的权利义务，因此该条解决的是夫妻婚前及婚姻关系存续期间财产权利义务如何确定适用准据法的问题，而不是离婚时的准据法问题。因此前述一委员们抓住“购房时”这个时间点是正确的。但是否抓住这个时间点，就可认为房产是夫妻共同财产呢？我认为购房时间点对案件有重大影响，但不能仅凭这一点确认房产权属问题。无论女方当时是大陆籍还是港籍，由于男方的港籍身份，都决定本案无论如何都是涉外婚姻问题，始终需要解决准据法问题。但在购房时间点上根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条，是无法确定准据法的，因为双方没有选择适用法律，没有共同居住地，没有共同国籍地。案件似乎陷入僵局。

再深度思考，个人认为我们太局限于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条了，该法在第五章物权中规定“不动产物权，适用不动产所在地法律”（第36条）。此外，现行仍有效的《民法通则》在第八章涉外民事关系的法律适用也规定“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”（第144条）。经查，实务中，各地法院判决依据法律不一，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条及第36条，均有被作为判决法律依据的。有观点认为：夫妻财产属于总括财产，支配夫妻财产关系的准据法是总括准据法，支配某一具体财产的法律属于具体准据法，总括准据法如果与具体准据法不一致，应当适用具体准据法，夫妻财产既包括动产也包括不动产，基于物权法定的原则，夫妻财产关系准据法是应当在不与某具体物的物权准据法相抵触的范围内适用，所以在冲突抵触时应当优先使用物权准据法。我个人比较赞同此观点，从《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》章节结构来看，婚姻家庭章节在前，物权章节在后，关于物权的问题应当视为该法中的特别条款，婚姻家庭章节与物权章节在财产方面应该是总括与具体的关系，具体规定应当优先使用，同时这也是与《民法通则》涉外民事关系一章中关于不动产的规定是一致的。

综上，本案实际情况仅依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条总括规定本身也无法确定准据法，使用具体规定即第36条完全解决这一问题，即应当适用中国大陆法律。当然在实务中确实有不同做法，还希望权威部门对条款的具体使用能给出详细的解释。

 

分享人：唐剑明（广东省婚婚姻家事委员会委员、深圳市律师协会民委委员）

参加案例研讨，从男方代理律师的角度发表以下观点：

虽然离婚时男女双方的身份均已为香港居民身份，但涉案房产是在婚姻关系存续期间购买的，且购买房产时女方的身份是中国大陆户籍，房产权证上也是用女方的中国大陆户籍身份登记的，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第36条规定：不动产物权，适用不动产所在地法律，我个人认为涉案房地产应当属于夫妻共同财产，目前房产所在地的法院已经受理本案，不管用哪一个国家或者区域的法律来审理本案，审理的均为夫妻共同财产。

分享人：刘亚娟（民委委员）

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（自2011年4月1日起施行。）

第二十四条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（自2013年1月7日起施行。）

第二条 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。

第十九条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。

《民通意见》

188、我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

总结：个人认为，在涉外婚姻的法律适用问题上，《涉外民事关系法律适用法》对《民通意见》第188条的内容作了变更和补充，前者优于后者，即在解决涉外婚姻的法律适用问题时，应运用涉外民事关系法律适用法中的具体规定。但是，如果购房行为发生在《涉外民事关系法律适用法》之前的，则应适用民通意见的规定，适用我国大陆法律。

分享人：林志平（民委委员）

关于双重身份问题，我之前遇到一个案件，就是男方通过购买大陆的身份信息以后，以这个购买身份信息取得香港身份的，但男方在大陆的真实身份一直在使用，这两个身份是不同名字，但是同一人，因此必须要向大陆公安机关举报其双重身份，以撤销其中一个身份！另外关于适用涉外关系法中二十四条，本人认为其中的适用“共同国籍法”，如果是香港居民和大陆居民，则双方同为中国国籍，应当适用中国法律！此外，关于国籍方面，中国不承认双重国籍，如果取外国国籍，则自动放弃中国国籍！

分享人：李照（民委委员）

我觉得本案既然内地法院已经受理，那适用我国法律机会大些。如果从法律上分析，我觉得男女方都是香港身份应该适用香港法。

分享人：刘艳华（民委委员）

案例显示，女方是大陆以及香港双重身份。但按照《中华人民共和国国籍法》的规定，女方是不可能拥有大陆以及香港双重身份。

女方所谓的拥有双重身份，是指她具有香港身份证以及大陆户口。但拥有香港身份证后，女方必须注销大陆户口（但先后顺序这个层面还没有考虑）。那也就是说，女方的大陆户口只是没有注销而已，本是不应该存在的。

因此，要确定男、女双方的经常居所地（依据法律规定确定经常居所地）初步确定法律的选择，本案中没有共同居住地，就要按照共同国籍地法律作为准据法。其法律依据是《涉外民事关系法律适用法》第24条。

在研讨过程中，有部分委员提出双方的共同国籍国就是中国，所以就是按照大陆法律。对于该观点，本人不认同。虽然香港和大陆都是中国国籍，但是大陆和香港在法律体系上是独立的，同时民诉法规定涉港澳参照《涉外民事关系法律适用法》，所以本人认为适用香港法律。

本律师认为：我们还可以考虑选择适用《涉外民事关系法律适用法》第三十六不动产纠纷，适用不动产所在地法律，要求法院适用不动产所在地法律即大陆法律。这一观点被大家鄙视，但是经过本团队查询案例得知，对于法律的适用，司法实践中确实有法院采用该中意见，下面分享两个案例：

一、朴某某与金某某离婚后财产纠纷一审民事判决书（案号：(2015)延中民三初字第973号）

该院认定事实如下:原、被告之间于2007年7月2日登记结婚。在双方婚姻关系存续期间,原告朴凤花以自己的名义于2011年12月13日与延边天宇房地产开发有限公司签订购房协议,约定购买位于延吉市建工街336号汇金园3单元1302号(房屋每平方米2090元,总价款为人民币222732元)的诉争房屋,并已支付全部购房款人民币222732元。嗣后,原告朴凤花又以自己的名义陆续向延边天宇房地产开发有限公司交纳了相关的房屋契税、办证费、入网费、水表费、取暖费等,并办理了房屋产权证书和土地使用权证书。房屋产权证书上记载持证人 为原告朴凤花,产权共有人为被告金某某。

还查明,大韩民国水原地方法院于2015年8月25日作出(2015)第3539号判决,以被告金某某不顾家事及离家出走等理由,判决原、被告双方离婚,该判决经本院于2015年10月 10日作出(2015)延中民三初字第956号民事裁定予以承认。

该院认为,本案属涉外民事纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条、第三十六条的规定,夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国 法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的, 适用共同国籍国法律。不动产物权,适用不动产所在地法律。本案双方当事人诉争的标的物系不动产,是 因离婚引起的财产分割纠纷,现原告朴某某以中华人民共和国法律为准据法,且双方争议的不动产所在地 为中国,故本案应适用中华人民共和国法律进行调整。

二、陈某与邹某离婚后财产纠纷一审民事判决书（案号：(2014)穗海法民一初字第1563号）

该院查明：原、被告原是夫妻关系,于2000年1月27日在香港离婚。在婚姻存续期间,购买了位于广州市海珠区南洲路房屋,并登记在原、被告双方名下。原、被告离婚时没有处理该处房产。诉讼期间,原告表示本案适用中国大陆法律。

该院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有。由于涉案的房产在原、被告婚姻关系存续期限取得的,且登记在双方名下,故原告要求该房产由原、被告各占1/2产权份额,本院予以确认。

因此，可以看出，在司法实践当中，法院对于准据法的选择问题有不同意见和理解，所以本案也有可能使用大陆法律对案件进行审理。

（完）

供稿：深圳市律师协会民事法律专业委员会