“好来居”一案的法律思考
广东竞德律师事务所 曾洛川
案情简介：
高空抛坠物致人伤害案件，在全国屡有发生，各地法院的判决也五花八门：有驳回原告起诉的；有业主共同承担赔偿责任的；也有部分业主能够证明自己不是具体侵权人而免责的。南山区法院的判决开创了一个新的判例——物业管理公司承担部分责任。而最终深圳市中院根据民法通则第四条的公平原则（实际上是适用了2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第八十七条的规定）作出了终审判决。
“好来居”一案几年来受到人们的广泛关注，主要原因就是人们都持有一种矛盾的心情：一方面同情受害者，认为其应得到赔偿或补偿；另一方面，又觉得让无辜的业主承担责任对他们来说也是冤枉的，同时也不符合案发当时法律的规定。当然最好是找到具体行权人，一切问题都迎刃而解了。
案件虽然已经终审判决，而法律界与民众对该案的争论还在继续，甚至有学者提出应当废除《侵权责任法》第八十七条。
作为参与了本案全过程的律师，谈一谈作为法律人的思考，以求得到各方面的关注和讨论。
一、刑法的思考
该案的肇事玻璃是“高空抛物”还是“自然坠落”，本案中没有明确的证据证明，一审法院认定为“坠物”，缺乏事实根据和科学依据。从本案的证据来看，无论是玻璃的大小、落地点，还是南山公安的现场勘查记录认定为“抛物”应当具有高度的盖然性。
“抛”是人的行为，如果是有目的“抛”，在刑法上被称之为直接故意，即追求目的的实现；如果是没有具体目标的随意“抛”，在刑法上被称之为间接故意，即放任危害结果的出现。“抛”且造成的危害已达到刑法应制裁的程度即属于刑事案件的范畴，应由公安机关立案处理。
即使按照一审法院认定的“本案属于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物坠落造成他人损害的案件，应当由它的管理者承担赔偿责任。”本案是否就与刑法无关了呢？答案是否定的。民法通则126条只是规定了民事责任，而并不是说在这种情况上只有民事责任。本案中危害结果已经达到应受刑法制裁的程度，无论搁置物、悬挂物的坠落是属于过于自信，还是疏忽大意，都已构成过失犯罪。那么重的玻璃无论是搁置还是悬挂都很有可能出现坠落的情况，而一旦坠落将可能造成严重的危害后果，完全符合过失致人死亡的构成要件，公安机关也应按刑事案件立案处理。公安机关之所以不立案，主要原因是在立案前的调查中未发现有价值的破案线索，一旦立案，该案将很难侦破，而“命案必破”和“破案率”的压力，造成公安机关出现了“不破不立”的现象。同时也说明公安机关的技侦手段还不够先进，法国议会通过的警方为侦破案件可调用军事卫星资料的议案值得我们借鉴。
二、行政法的思考
提出行政法的思考，可能会使大家感到莫名其妙，本案与行政法有何关联？其实，造成本案两难局面的根源是行政法律法规立法上的缺失。随着城市中高楼的不断增多，一个现实的问题凸显出来，对于“高空抛物”给“公共安全”带来的威胁如何进行管理，应该说行政立法没有适应时代的发展。高层楼房的规划设计，特别是面临公共区域外立面的阳台、窗户等设计规范应作出相应规定。建成后的管理虽然有国务院《物业管理条例》，但其规定是很不具体和明晰的。目前，就物管企业来说，也只是进行“禁止高空抛物”的宣传，一旦出现像本案的情况，物管企业是否已尽到其职责很难判断。如果明确了一旦出现类似本案的情况，物管企业必须通过技术手段将肇事者查出，否则，将承担相应的行政法律责任和民事法律责任。这样将能基本杜绝此类案件的发生，既是偶然出现，责任的承担也是清楚的。即使不出现严重的后果，因高空抛物严重影响公共安全，也应给予行政处罚。当然，这样将会增大社会的管理成本，随着社会的发展和技术的进步，成本和技术难度都不应该成为问题，实际上，该案发生后不久，“好来居”已经安装了外立面的监控设备。国家作为社会的管理者，是应该作出抉择的时候了。在法律没有明确作出规定的情况下，让物管企业承担责任显然不妥。
一审法院正是适用国务院《物业管理条例》第四十六条的规定，认为物管企业未及时履行职责，管理上有瑕疵，判决物管企业承担30%的赔偿责任。《物业管理条例》第四十六条是这样规定的：对物业管理区域内违反治安、环保、物业装饰、装修和使用等方面法律、法规的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关现在管理部门报告。
三、民法的思考
已经颁布实施的《侵权责任法》第八十七条是这样规定的:从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。比起《侵权责任法（草案）》第五十六条应该说本条规定还是有很大进步的，最重要的一点是将赔偿改为了补偿。赔偿是应负的侵权责任，补偿则更多是道义情分上的体现；赔偿数额是法定的，而补偿数额则有法官酌情裁定。但毕竟，法官已经裁定，就具有了强制执行力，而非自愿捐助者可量力而行。
应当说，《侵权责任法》第八十七条在立法上有一个重大突破，虽然很无奈的从法律上解决了案件处理上的两难问题，但它的合理性和科学性是有问题的。
首先，难以确定具体侵权人的责任究竟应由谁来承担才是合理的。按照民法通则126条的规定，应当由原告来承担是毫无疑问的，虽然在本案中让原告来举证是很困难的，但举证责任倒置给“可能加害的建筑物使用人”是否合理呢？本人认为是不合理的，道理很简单，这就像刑法中让犯罪嫌疑人自证无罪一样，根本是不可能的。“可能加害者”如无法证明“自己不是侵权人”就将“连坐”，以法律的形式确定了“无辜者连坐”制度，是我国立法的历史性倒退。“无辜者连坐”、“株连九族”是中国封建社会和日本军国主义所施行的野蛮政策，是不得民心的残酷统治手段，现在竟然出现在21世纪社会主义法制国家的中国，实在令人难以相信。
造成的损害已经达到刑事立案的标准，确定具体侵权人的责任就应当是公安机关，造成的损害未达到刑事立案标准的，是国家行政管理的责任，而不应转嫁给无辜的民众。
其次，如何来证明自己不是侵权人是无法操作的。该案中，许多业主想尽办法寻找证据，有亲属朋友的证人证言、有单位的打卡记录、公司证明，甚至电话记录等等，只能证明家里没人，不可能实施侵权行为，一审法院将80多名被告及多名律师组织到法庭，对所有证据进行质证，多名证人出庭作证并接受原告、各被告及律师的提问，所耗费的资源和成本先不说，证据所证明的事实的真实性如何甄别才是最大的难题。是采信还是不采信，不采信有什么理由？很可能真正的“侵权人”伪造了证据不用承担补偿责任，而家里有人的业主真的不是“侵权人”而要承担补偿责任，这种制度设计本身是不合理、不科学的，所以根本无法操作。深圳中院以被告提交的证据均不能排除可能性为由，全部不予采信。我们不禁要问，法院能告诉业主怎样来证明吗？如果根本就无法证明，还要规定除外条款，让大家都来寻找证据在法庭上一一举证，浪费资源做无用功干吗？
“由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这句条文的意思是说加害人就在你们业主中间，这种判定也是不科学的，“肇事玻璃”有可能从楼顶抛坠，也有可能从各层的电梯间窗户抛坠，而这些地方物管人员更经常到达，外来人员也有条件到达，会不会真正的加害人就在他们中间？谁也不敢打保票，所以，断定加害人一定在建筑物使用人之中也是不科学的。“肇事玻璃”最长的一条机器加工磨边为45厘米，厚度为0.94厘米，上面留有指纹，南山公安对使用人采集了两遍指纹，也没有找出具体的侵权人。说明真正的侵权人很可能不是业主。假如真的出现外来人员（比如说搬家公司的人员）或者是物管人员等是加害人，而现在要无辜的业主来补偿岂不冤枉死人吗？假如真正的加害人连4000元都不用补偿的话，看到这样的判决，他在偷着乐的同时还在嘲笑《侵权责任法》第八十七条的规定。
“可能加害的建筑物”的界定也是很困难的，对面的建筑物是不是有可能？天上的飞行物是不是有可能？马路上的汽车是不是有可能？是否做过科学实验？“好来居”北侧各层13号房屋的使用人，根本不可能成为侵权人也被列为被告。其它房屋和楼层列入可能范围的科学依据是什么？二审法院也未说明。从严格执法的角度来讲应由相关鉴定机关，将可能的范围给出鉴定意见，才能作为法院的定案依据。不能原告告谁就是谁，实际上这种界定因很多因素的影响是很困难的。
使用人应当是正在使用该建筑物的使用人，“好来居”有近1/3的业主是将房屋出租的，租客才是真正的使用人。当业主将租赁合同和租客身份证明提交法庭，一审法院也未将租客追加为被告。假如追加，又将耗费多少资源？租客的流动性大，审判和执行又将是多大的耗费？这正是制度设计不合理不科学带来的恶果。
对于有影响的天灾人祸，多见报道，国家动员全社会捐款捐物，社会福利及慈善组织也多有作为。对于个别事件，应完善社会救助机制，对不能破案的严重刑事案件的受害人及家属，应以立法的形式列入救助机制中，而不应将国家的责任一推了之，让无辜的民众连坐受冤。
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