卷首语

刚刚胜利闭幕的党的二十大，是谱写新时代中国特色社会主义更加绚 丽华章的崭新开篇 。二十大报告指出 ，要坚持走中国特色社会主义法治道 路 ，建设中国特色社会主义法治体系 、建设社会主义法治国家 ；要加强涉 外领域立法 ，推进高水平对外开放 ，推动共建“ 一 带一路 ”高质量发展 ， 维护多元稳定的国际经济格局和经贸关系 。《中华人民共和国国民经济和 社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标纲要》 提出 ，要加快法律 等生产性服务业国际化发展，完善“一 带一路 ”风险防控和安全保障体系，强化法律服务保障 。这为涉外法律服务指明了方向。

深圳是改革开放后党和人民一手缔造的崭新城市，是中国特色社会主 义在一张画卷上的精彩演绎，肩负着新时代的历史使命，承担着经济特区、 深圳先行示范区建设主体责任，须勇当驶向中华民族伟大复兴光辉彼岸的 第一艘“ 冲锋舟 ”。而勇立潮头 ，一直是特区的重要精神 。《深圳市国民经 济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标纲要》提出 ，要提 升涉外法律服务水平 ；要健全国际法律服务和纠纷解决机制 ；要深入推进 前海建设中国特色社会主义法治示范区，联动香港建设国际商事争议解决 中心 、国际法律服务中心 ，高标准建设前海深港国际法务区 ；要提升涉外涉港澳台审判专业化水平 ，完善域外法律查明和适用机制。

春风拂面来 ，我国日益走近世界舞台中央 ，我国企业和公民也越来越 多走向世界 。大国之间地缘竞争 、科技和产业制高点竞争 、贸易保护主义 抬头等风险因素和不确定性持续加大。我国企业拓展海外利益遇到的阻力和挑战势必增大 ，跨国纠纷和法律问题也将更多更复杂。

无论是为实现国家及深圳特区的十四五规划及远景目标，还是当前的 国际环境及中国企业“ 出海 ”的需要 ，都对深圳律师的涉外法律服务队伍 和能力提出了更高的要求 。在这样的时代背景下 ，深圳市律协创刊《国际 法律观察》，具有重要意义 。一方面 ，《国际法律观察》 为涉外企业 、涉外 行业协会或商会以及政府相关部门提供了分析和决策依据，创造条件为涉 外律师提供服务机会，有利于加强涉外法治专门人才队伍建设 ，提高专业化水平 。另一方面 ，进行国际法律评述 ，专业性高 、涉及范围广 、工作量大 ，对所刊稿件提出了高要求和挑战 ，体现了新时代律协和律师同仁的责任与担当。

40 多年来 ， 中国律师从当年的几百人发展到今天的 60 .5 万人 ，律师 事务所 3 .7 万家1 ， 已经成为全面依法治国一支不可或缺的重要力量 。律 师服务已从传统的民商事 、刑事辩护拓展到金融证券 、知识产权保护 、涉 外法律服务等各领域 。近年来 ，我国涉外法律服务业有了长足发展 ，一批 中国律师事务所和律师登上国际法律服务舞台，中国律师的国际形象日益提升 ， 国际影响力不断扩大。

40 多年来 ，广东律师勇立潮头 、奋斗务实 ， 与中国经济发展同频共 振 ，与改革开放相伴 ，随法治发展共兴 。根据相关数据 ，广东省律师人数 在全国率先突破 6 万人 ，是全国第一律师大省 。广东省律师协会一直致力 于推动律师行业的发展 ，近年更努力提升涉外法律服务的水平 。今年 ，随 着首批 21 名粤港澳大湾区律师在深圳获颁执业证 ，一个因内地与港澳法 律体系不同带来的法律服务壁垒就此打破，也标志着这项开创先河的改革 创新正式在深圳落地 ，进而推动大湾区法律规则衔接和机制对接 、促进大湾区融合发展。

随着我国经济不断发展 ，全方位对外开放的不断推进和共建“ 一 带一 路 ”倡议的深入实施 ，中国和深圳的法律服务业将迎来新机遇 ，更呼唤我 们的远见与更高专业技能 。希望广大律师以《国际法律观察》 为平台 ，汇 行业之智 ，进一步提升中国律师涉外法律服务水平 ，集行业之力 ，引领广大律师在国际法律服务舞台上发挥更大作用，千秋伟业 ，百年只是序章 。万里征程 ，唯有不懈奋斗 。 中华民族伟大 复兴战略进入关键时期 。在这个伟大的历史机遇下 ，让我们以二十大精神为指引 ，共同努力 ，在法律服务业续写更多灿烂辉煌的“ 春天故事 ”！

 

 

周 璇

中华全国律师协会金融专业委员会 副主任

广东省律师协会 副会长

 

 

 

 

 

编委会成员

主  编：高文杰

执行主编：尹秀钟

副主编：封海滨、刘  怡、车艳梅

编委会成员：王偕林、陈  良、李  莉、彭杨姗、梁新越、张乙娇

本期责编

组  长：王偕林

组  员：（以姓氏拼音为序）

高文杰、李茂淑、刘  梦、马小鹭、苏家辉、王偕林、夏子涵、薛乐乐、杨

怡娴、易怀炯、周力思、朱晓燕

 

本期审校组

 

陈  良、李  莉、饶庆松

 

常年面向境内外法律人士约稿，请各位将文章发送邮件至：

guojifalvguancha@163.com（彭杨姗律师）

skf_lawyer@163.com（苏家辉律师）

 

中港澳区际争议解决方式探求

 

—— 以粤港澳大湾区为例

 

樊森英 谢展枫

 

樊森英，北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人，德和衡 前海（联营）律师事务所副主任。中山大学特聘校外导师，为 法律硕士研究生开展法学课程；深圳市律师协会港澳台专业委员会委员；中国贸易促进委员会，国际贸易特聘专家、特聘调解专家；深圳跨境电子商务处特聘专家、南山区法院、福田区法院、罗湖区法院 调解专家等。执业领域：民商事争议解决、企业法律事务、投融资并购、企业合规等。联系电话：13510365800；邮箱：fansenying@126.com

 

 

【摘要】：粤港澳大湾区是内地与港澳区际司法合作的缩影。近年来，粤港澳大 湾区在区际争议解决方式上持续探索，在诉讼、仲裁及调解领域均取得了相当的 成就，但依旧囿于法律制度的迥异，面临不少困境。针对当前实践的探索及其面 临的困境，内地与港澳可行的争议解决路径为：对于诉讼领域，推动司法协助相 关制度的创新及扩大司法协助的范围；对于非诉讼领域，宜进一步搭建多元化纠纷解决平台。

 

 

【关键词】：粤港澳大湾区；区际争议解决；多元化纠纷解决

 

 

一、争议解决规则衔接上的实践探索

 

 

港澳回归后，中国内地作为一个法域整体，与港澳开展司法交流及司法协助，粤港澳之间的司法交流为其中的关键一环。两岸三地在诉讼、仲裁等方面进行了深度的交流及探索。三个法域下的法律制度的迥异为粤港澳三地的争议解决产生了较大的障碍，因而三地在对争议解决机制的探索上首先聚焦于其规则的衔接。

（一）粤港澳三地于诉讼领域的实践探索

 

实现内地与港澳于诉讼领域进行有效衔接的方式和途径有很多，包括扩大域 外法的适用、推动协同立法机制，通过司法协助以通畅跨境诉讼的渠道等。从实 践角度考虑，通过签署司法协助协议以司法协助的方式推动不同诉讼制度的衔接是最直接亦是最便捷的方式，而这亦被近来的探索所证实。

这种推动诉讼规则衔接的模式可归纳为：由最高人民法院代表内地与港澳签署司法协助文件，再通过最高人民法院发布司法解释，港澳直接刊宪或完成本地立法的方式实现三个法域之间诉讼规则的衔接。港澳回归以来，中国内地与港澳签署的司法协助文件共 9 个（详见下表），其中包括内地与香港签署的 6 个[1]及内地与澳门签署的 3 个[2] 。上述司法协助文件的内容涵盖委托送达、证据调取、判决承认与执行等诉讼程序方面的协助。在粤港澳大湾区国家战略提出后，最高人民法院还出台了若干推动诉讼规则衔接的政策性文件[3]，其内容包括完善域外法的查明和适用机制、构建多元化商事纠纷解决机制[4] 等，为诉讼规则的衔接提供了政策上的指引。

 

名称	规制事项	时效性
《关于内地与香港特别行 政区法院相互委托送达民 商事司法文书的安排 》 1999.	内地法院与香港法院民商事司 法文书委托送达的范围及程序	自  1999.03.30 起实施，现行有 效
《关于内地与香港特别行 政区法院就民商事案件相 互委托提取证据的安排》	内地法院与香港法院民商事案 件相互委托提取证据的范围及 程序	自  2017.03.01 起实施，现行有 效
《关于内地与香港特别行 政区法院相互认可和执行 当事人协议管辖的民商事 案件判决的安排》	针对有书面管辖协议，且须支付 款项的具有可执行力的民商事 终审判决在内地及香港的认可 和执行程序	自  2008.08.01 起实施，现行有 效
《关于内地与香港特别行 政区法院相互认可和执行 婚姻家庭民事案件判决的 安排》	婚姻家庭民事案件生效判决于 内地与香港的认可和执行及离 婚证（内地）与解除婚姻的协议 书、备忘录（香港）的相互认可	自  2022.02.15 起实施，现行有 效
《关于内地与香港特别行 政区法院相互认可和执行 民商事案件判决的安排》	民商事案件生效判决及刑事案 件中有关民事赔偿的生效判决 于内地及香港的相互认可和执 行（暂不适用于家事、破产等案 件）	尚未生效

 

 

名称	规制事项	时效性
《关于内地与香港特别行 政区法院相互认可和协助 破产程序的会谈纪要》	内地与香港破产程序的相互认 可和协助的框架性安排	自 2021.05 起实 施，现行有效
《关于内地与澳门特别行 政区法院就民商事案件相 互委托送达司法文书和调 取证据的安排》（2020 修正）	内地与澳门民商事案件（包括内 地劳动争议案件及澳门民事劳 工案件）相互委托送达司法文书 及调取证据的程序	自  2020.03.01 起实施，现行有 效
《关于内地与澳门特别行 政区相互认可和执行民商 事判决的安排》	内地与澳门民商事判决及刑事 案件中有关民事赔偿的判决及 裁定（包括内地劳动争议案件及 澳门民事劳工案件）相互认可和 执行的程序	自  2006.04.01 起实施，现行有 效

 

 

此外，地方法院亦对诉讼规则的衔接推进了相应的探索。例如，2019 年， 广东省高级人民法院与香港特别行政区律政司签署《粤港澳大湾区法律交流与互 鉴框架安排》，为广东省各级人民法院与香港诉讼规则的互鉴奠定了基础；又如， 广州市南沙区人民法院先后出台《涉港商事案件属实申述规则适用规程》及《民 商事案件证据开示指引》，借鉴了香港的部分诉讼规则，由此推动了两地诉讼规则的衔接。

 

（二）粤港澳三地于诉讼外的实践探索

 

随着跨境贸易的进一步发展，跨境纠纷的数量亦随之增多。高昂的跨境诉讼成本及耗时长、不确定性等因素使越来越多的涉外案件当事人将非诉讼方式作为解决纠纷的重要途径。相较于诉讼，粤港澳三地的仲裁规则差异较小，衔接亦较为顺畅。粤港澳在三地仲裁衔接方面的探索主要包括以下两个方面：其一是通过签署一系列司法协助安排[5] ，实现粤港澳三地仲裁裁决承认与执行、仲裁保全等多方位的相互协助；其二是搭建三地仲裁合作的平台。例如，发起设立了粤港澳 大湾区仲裁联盟、珠澳跨境仲裁合作平台等。又如，南沙国际仲裁中心 2017 年 发布的《仲裁通则》中引入香港仲裁模式，当事人可选择适用香港《仲裁条例》，并以香港作为仲裁地。

加快设立粤港澳大湾区司法研究院等法律平台。

（三）引进和创建国际法律服务和管理标准

深圳律师和法律行业要走向国际化，国际水平要提高，离不开对标国际标准， 智库应当在引进法律服务行业国际标准以及国外律所和行业的先进管理经验方 面充当宣传员，让本土律所对国外律所有更清晰和直接地认识，做到扬长避短， 为我所用。同时，智库应当发挥其跨境法律专家团队的智慧和力量，在介绍和推 广国际标准的同时，加强对国际标准的本地化建设和改进提出建议性意见，制定出大湾区版本乃至中国版本的国际法律服务标准。

（四）推动科技领域法律课题的发展

众所周知，深圳是中国高新技术产品的高地，也是金融科技的高地，在世界 范围内具有一定的影响力。智库应当充分发挥深圳在这一方面的优势，在一些前 沿法律课题上提前布局和建言献策，引领中国乃至世界在该法律领域的发展，如无人驾驶、人工智能、区块链技术等。

（五）培养涉外律师人才

智库可以利用其广泛联系世界的优势，通过举办跨境论坛、沙龙、研讨会等 各种法律培训和学术交流活动，搭建法律培训、学术文化交流平台，为培养深圳优秀涉外律师提供更多的选择渠道。

（六）收集和反馈世界法律行业前沿资讯

设立涉外法律情报中心，加强对国际前沿法律或重点行业最新法律信息的收 集和传播，让深圳的律师接触到最新最前沿的法律资讯，扩大深圳律师的国际视野和理论水平，实现弯道超车。

智库可在前海建立涉外法律图书馆，同时可与既有科研、文化机构建立海外 法律数据库共享机制，专门为涉外法律人才提供阅览之地。另外，智库应有国际 网络，允许涉外法治人才无障碍了解各行业最新发展资讯，与国外同行实现无缝对接。

 

希望在这个跨境法律智库平台上，可进一步深化法律服务对外开放；进一步 推动高端法律服务资源集聚；进一步提高法律服务能效，以高质量法律服务助力大湾区高质量发展。发挥大湾区地缘人缘优势，铸就大湾区法律“智库高地 ”。

中国企业如何应对美国出台的《涉疆法案》

 

李靖文

 

 

 

李靖文，北京大成（深圳）律师事务所合伙人律师、资本市场部 合伙人；广东汕头大学 国际经济法学士，美国伊利诺伊州理工 大学－ 芝加哥肯特法学院国际比较法法学硕士 LL.M。执业范围 主要是公司商事、跨境投资与收购，资本市场与私募基金，她在该领域积累了丰富的经验。

 

 

2021 年 12 月 23 日，美国《维吾尔强迫劳动预防法案》（Uyghur Forced Labor Prevention Act，下称“《涉疆法案》”）经总统签字后正式出台。该法案推定 位于中国新疆及特定雇佣少数民族工人、参与扶贫项目的企业在生产中均使用了 强迫劳动，并因此禁止任何包含强迫劳动成分的产品进口。《涉疆法案》的实施 将造成广泛的影响，除可能导致原产于新疆的产品无法直接对美出口外，位于中 国其他省市的企业也可能因《涉疆法案》影响而出口受阻，不得已需要调整供应 链或承担极高的供应链合规成本，进而可能影响全球贸易及供应链。因此，该法案一经出台即引起了包括中国企业在内的广泛关注，本文拟对新疆法案进行解读及对中国企业如何采取应对措施提出一些建议。

 

一、《涉疆法案》的主要内容

 

1. 进口禁令及例外

 

《涉疆法案》声称是为了确保在新疆通过所谓的“强迫劳动 ”生产的产品不  被进口到美国而设立。为了达到这一 目的，《涉疆法案》在美国《1930 海关法》第 307 条（以下简称“第 307 条 ”）“禁止进口在外国全部或部分由强迫劳动开采、加工和生产制造的货物 ”的基础上，进一步提出“可反驳的推定 ”（rebuttal presumption）原则（此原则将于 2022 年 6 月 21 日生效），将所有新疆生产的 产品及特定清单实体生产的产品推定为通过强迫劳动生产的，并因此禁止包含强迫劳动成分的产品进口。具体来说，推定为强迫劳动生产的产品包括：

 

【新疆产品】全部或部分在新疆开采、生产、制造的产品；以及【清单实体产品】下列 i, ii, iv, v 清单上的实体生产的产品（具体清单预计 2022 年 6 月 21 日前公布）：

i.【强迫劳动实体清单】在新疆地区使用所谓“强迫劳动 ”的实体清单；

ii.【雇佣少数民族实体清单】与新疆政府合作招聘、运输、转移、容留、接受新疆维吾尔族等少数民族劳动力的实体清单；

iii.全部或部分由前述两项清单中的实体开采、生产或制造的产品清单；

iv.【出口实体清单】自中国向美国出口前述清单（iii）中产品的实体清单；

v.【扶贫实体清单】基于“扶贫 ”、“结对帮扶 ”等涉及“强迫劳动 ”的项 目，从新疆主体或者从与新疆政府或新疆生产建设兵团合作的主体处获取物资的实体和设施的清单。

值得注意的是，由于“部分 ”由强迫劳动生产制造的产品也在被禁止进口之 列，这意味着不仅新疆及上述清单实体生产的产品无法直接出口至美国，所有包 含新疆产品以及清单实体产品成分的下游产品也被禁止进口到美国，即使企业位于新疆之外甚至中国之外，也可能因为产品包含新疆成分而被禁止进口。

如要获准进口，则需要进口商申请“例外 ”，而成功申请“例外 ”则要求进口商同时满足下列条件：

. 完全遵守《涉疆法案》第 2(d)(6)条所称《合规指引》的要求。《合规 指引》将于 2022 年 6 月 21 日前公布，依据《涉疆法案》规定，《合规 指引》将包含包括供应链溯源在内的尽职调查要求，以确保进口商不会 进口任何源自中国（特别是来源于新疆）的全部或部分所谓强迫劳动制 成的商品，并对证明不包含新疆成分、证明未使用强迫劳动的证据类型、

本质、证明程度进行规定；

. 能够完全且充分回应 CBP 所有关于相关商品是否全部或部分由所谓“强迫劳动 ”生产的询问；并. 能够提供清晰和具有说服力的证据证明相关商品不涉及强迫劳动。

2. 与此前强迫劳动执法的比较

在《涉疆法案》公布以前，美国对于第 307 条的执行通常通过暂扣令来实现。 执法部门美国海关与边境保护局（U.S. Customs and Border Protection，以下 简称“CBP ”）需在有合理证据怀疑强迫劳动产品可能会或正在进口时，才有权 实施暂扣令以暂停涉案货物的进口。在范围上，暂扣令通常仅覆盖特定公司生产 的特定产品，仅在极少数情况下会覆盖产于特定地区的特定产品（例如 2021 年  1 月签发的新疆棉花番茄暂扣令）。在证明责任及证明标准上，CBP 作为执法机关需要在有信息合理表明强迫劳动产品可能进口时，才能暂停进口。

相比之下，《涉疆法案》进口禁令覆盖的范围大大扩大，举证责任倒置更是 大大增加了美国进口商的负担。在禁止进口范围方面，《涉疆法案》禁止进口的 范围为全部或部分生产于新疆的产品及特定清单实体生产、出口的产品，未限定产品种类，范围远比暂扣令更大。在证明责任方面，“可反驳的推定 ”所带来的举证责任倒置则进一步减轻 CBP 在执法中的证明责任，将举证责任倒置给进口商， 规定进口商须提供“明确且令人信服的证据 ”证明产品无强迫劳动才能获准进口。 这意味着“可反驳的推定 ”原则一旦生效，CBP 执法中的自由裁量权进一步增大， 受影响的产品范围将大大增加，而进口商面临的证明负担也将大大加重。这些影

响终将沿着供应链上溯，影响到中国的生产商和出口商。

二、《涉疆法案》对美出口及产业链的影响

《涉疆法案》宽泛的禁止进口范围以及倒置的举证责任引起了广泛关注。《涉 疆法案》推定禁止进口的范围包括全部或部分在新疆生产的产品，也就是说，只 要最终产品中含有新疆成分就会落入《涉疆法案》推定禁止进口的范围，《涉疆法案》的影响力因此沿产业链扩展到了全国，乃至其他国家。

对于位于新疆的企业及被列入清单的企业而言，对美直接出口将受到较大打 击。除此之外，即使新疆企业并不将自己生产的产品直接出口到美国，如果下游 产品的生产商有对美出口的需求，这些下游厂商也可能因此选择不从新疆企业采购，新疆企业因此可能会遭受销售下滑的损失。

 

对于位于新疆之外的企业而言，不论是否从新疆采购原材料，对美出口都可 能遇到障碍。因为依据《涉疆法案》，部分生产于新疆的产品也在被禁止进口之 列。考虑到 CBP 在执法中拥有极大的自由裁量权，即便进口到美国的货物并非从 新疆发运，CBP 也可能要求进口商证明进口产品不含新疆成分才能进口。类似的 执法模式在 CBP 执行暂扣令时就已经存在，例如，在执行新疆棉花番茄暂扣令时， CBP 曾经因此暂扣过某品牌的衬衣，由于该品牌未能提供充分证据证明被暂扣的 衬衣中不含新疆棉成分，CBP 最终裁定被暂扣的衬衣不得进口。该衬衫企业虽不在暂扣令的范围内，CBP 也无证据证明其产品中包括强迫劳动成分，仅仅是因为其无法证明其未使用暂扣令产品就遭遇了无法进口的困境。考虑到《涉疆法案》 与暂扣令的基础同为第 307 条，执法机关也同为 CBP，在执行《涉疆法案》的过 程中，CBP 有可能会沿袭相似的执法手段，要求可能由新疆产品生产的下游产品 证明“例外 ”才能获得进口。这就意味着新疆之外的其他中国企业，乃至其他国 家的企业，不论是否使用来自新疆的原材料，都可能因《涉疆法案》影响而对美 出口受阻。为了应对《涉疆法案》、保障对美出口通畅，企业需要按照《涉疆法案》要求建立合规体系，以确保能够通过申请“例外 ”的方式完成对美出口。

三、《涉疆法案》关于进口商合规的证据要求

美国国土安全部 (U.S. Department of Homeland Security, 简称“DHS ”) 于 2022 年 6 月 17 日发布了强迫劳动执法工作组战略（Forced Labor Enforcement Task Force (FLETF) Strategy，以下简称“《FLETF 战略》 ”），CBP 亦于 2022 年 6 月 13 日发布了进口商操作指引（U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers，“《进口商指引》 ”）。这两份文件从 证据要求角度为进口商制定尽职调查流程、开展供应链追踪和管理以及证明货物 并非全部或部分在新疆或通过强迫劳动开采、生产或制造提供指引，以便进口商在不同层面上准备相应的证据。

 

（一）证明商品不“涉疆 ”且不涉 UFLPA 清单实体的证据要求

 

如进口商选择尝试证明商品不“涉疆 ” 且不涉 UFLPA 清单实体，则需要提供以下证据：

 

（1）对进口商品及其组件的供应链的详细描述，包括开采、生产或制造的 所有阶段在第三国采购、制造或加工商品。文件包括记录进口商品如何从原材料制成成品，通过什么实体，在何处生产，包括所有内部制造、下级装配操作，以及与进口货物相关的外包生产。供应链各阶段所涉及的实体的角色，以及它们之 间的关系（例如，供应商是否也是制造商）。关于供应链追溯方面的具体证据类型可参考下述（2）供应链追溯信息。

 

（2）证明进口商品每个组成部分来源的证据。在可能的情况下应使用唯一 标识跟踪供应链上的原材料或其他部件。当来自不同供应商的原材料/部件混合时，应有一个可查验的流程用于证明每种原材料或部件的来源和管控。

 

（二） 证明商品满足“可反驳推定 ”的例外的证据要求

 

如进口商无法通过前述证据证明商品不“涉疆 ” 且不涉 UFLPA 清单实体，则需提供以下更深入细致的证据，尝试证明其无涉强迫劳动。

 

1. 尽职调查系统信息

 

体现尽职调查系统或程序的文件应包括：

 

（1）与供应商和其他利益相关者（例如供应链上的劳工）合作，评估和解决强迫劳动风险（例如劳工在工作时是否存在安全障碍）；

 

（2）绘制供应链图并评估从原材料到进口商品生产的整个供应链中的强迫 劳动风险（例如评估是否存在囚犯/出狱囚犯、新疆人、中国政府“扶贫 ”“结对帮扶 ”“ 劳动力转移 ”计划下劳动力生产的原材料或商品）；

 

（3）书面的供应商行为准则，禁止使用强迫劳动并解决适用中国政府劳工机制的风险；

 

（4）为挑选供应商并与之沟通的员工和代理人提供有关强迫劳动风险的培训；

 

（5）监控供应商对行为准则的遵守情况；

 

（6）对任何已识别的强迫劳动条件进行补救，或在补救无法或未及时完成的情况下终止供应商关系；

 

（7）对尽职调查系统的实施和有效性进行独立验证；以及（8）公开报告其尽职调查系统的效用和实施情况。

 

2. 供应链追溯信息

 

与整条供应链相关的证据：

 

（1）供应链的详细描述，包括进口商品及其组件，包括开采、生产或制造的所有阶段；

 

（2）供应链中各实体的角色，包括承运人和出口商：例如，CBP 需要确定供应商是否也是制造商；

 

（3）对于供应链中的实体，识别相关人员（根据《联邦法规汇编》 19 C.F.R.§ 152.102(g) 确定的任何关系）；

 

（4）与生产过程的每个步骤相关的供应商列表，包括名称与联系信息（地址、电子邮件地址和电话号码）；

 

（5）参与生产过程的每个公司或实体的证人证言。

 

与进口商品及其组件相关的证据：

（1）订单；

 

（2）所有供应商和下游供应商的发票；

（3）箱单；

 

（4）材料清单；

 

（5）原产地证书；

（6）付款记录；

 

（7）卖方的库存记录，包括码头/仓库收据；

 

（8）运输记录，包括舱单、提单（例如，航路/船舶/卡车）；

 

（9）买方的库存记录，包括码头/仓库收据；

 

（10） 所有供应商和下游供应商的发票和收据；以及

 

（11）进出口记录。

 

与开采商、制造商、生产商相关的证据：

 

（1）以上列出的与商品或其任何原材料成分有关的证据；

 

（2）开采、制造或生产的记录（文件应允许 CBP 追踪原材料到开采、生产 或制造的商品；生产订单、商品生产工厂产能报告、进口商/从工厂采购下游供 应商/第三方对工厂实地考察报告、成分材料的投入量与所生产商品的产量相关的证据）；

 

（3）任何其他证明货物非全部或部分通过强迫劳动开采、生产和制造的。

 

3. 供应链管理措施信息

 

与供应链管理措施相关的文件可包括：

 

（1）防止或减轻在进口商品的开采、生产或制造中的强迫劳动风险并纠正任何识别的强迫劳动的内部监控措施；

 

（2）进口商应能够证明所提供的文件是操作系统或会计系统的一部分，其中包括经审计的财务报表。

 

4. 原产于中国的货物并非全部或部分由强迫劳动开采、生产或制造的证据

（1） 识别参与商品生产的所有实体的供应链地图；

（2）在中国参与商品生产的每个实体的工人信息，包括有关产品生产的全部的工人信息，显示在每个工作场所中工资是如何支付以及向何方支付的证据，识别工人是否来自新疆和工人居民身份的证据，显示产品产量与登记的工人数量 相符的证据（包括每个工种的工人数量、原材料或部件的总量，原材料或产品的总量；以及工作时间与工人每日产量的相关文件）；

（3）关于工人招聘和内部监控的信息，证据应证明涉及相关产品生产的任 何一名工人不被中国政府、新疆生产建设兵团、UFLPA 清单实体所雇佣、运输、 转移、隐匿，以表明所有工人在中国是自愿被招募并自愿工作的，不存在任何惩 罚的威胁或恐吓、非法关押、限制自由、政府监管与实体对政府的报告、政府强制的政治/语言/文化课程等；

（4）可识别强迫劳动指数并进行补救（如适用）的可信审计。

四、 中国企业应对《涉疆法案》，应建立相应的合规体系虽然具体的执行策略尚未出台，申请进口“例外 ”所需的具体证据种类和内 容尚未公布，但是依据《涉疆法案》的规定以及此前应对暂扣令的经验，可以明 确的是，一旦货物进口受到《涉疆法案》的影响，如要获得允许进口的例外，证 明的核心在于证明进口的货物中不包含任何强迫劳动生产的成分。这一证明需要生产商建立包括以下三方面在内的供应链合规体系：

. 供应商管理，以选择优秀的供应商参与对美供应链；

. 物料追溯，以证明产品各成分的来源，进而证明产品不含有强迫劳动成分；

. 劳动合规，以证明无强迫劳动。

1）供应商管理

为了证明产品不含强迫劳动成分，需对产品进行原材料溯源以证明产品的各部分来源。考虑到分工及供应链的复杂程度，除了个别能够覆盖全产业链的企业外，绝大部分出口商必须在供应商的配合下才能将物料追溯至初级原材料。这就 使得供应商管理成为了供应链合规的第一步。在具体实践中，首先需要筛选出有 条件、有意愿配合物料追溯和劳动合规的优质供应商，接着设计出能够长期支持 对美出货的、专门的供应路线图，最后与供应路线上的一系列供应商通力合作， 建立共同的物料追溯、劳动合规工作的机制。供应链上的各生产商共同协作完成物料追溯与劳动合规的证明。

 

2）物料追溯

 

物料追溯的意义在于证明出口产品所包含的各部分的来源。为了达到《涉疆 法案》进口“例外 ”的证明要求，物料追溯环节应该秉持“3C 原则 ”，即完整 性（Completeness）、准确性（Correctness）及一致性（Coherence）。在完整 性方面，确保物料追溯对外覆盖从出口产品到初级原材料，对内覆盖所有生产环 节，追踪链条可以完整覆盖从出口产品到初级原材料而不断裂；在准确性方面， 确保各个环节的物料追踪文件记录信息准确；在一致性方面，确保追踪文件上的 记录可以相互印证、环环相扣，形成完整的物料追溯证据链条。在具体的操作上， 企业可以组建专门的工作团队，并通过组织培训、形成文件模板、完善生产财务 系统等形成长效化的追踪工作机制，以在短时间内对任意一票出口货物提供全套 物料追溯文件，最终达到物料追溯工作的常态化、体系化和自动化，确保能在有限的时间内提供完整的证据、达到 CBP 的进口例外要求。

 

3）劳动合规

 

在劳动合规方面，则既要证明公司本身未使用强迫劳动，同时还要证明对供 应商提出了不使用强迫劳动的要求，并进行了一定的监督考察。为了证明公司本身未使用强迫劳动，可以在公司内部建立完善的劳动合规规则，并保留规则实施的记录。在对供应商的管理方面，则可以考虑采取在采购合同中约定劳动合规条 款及违约罚则、对上级供应商进行劳动合规调查或要求其提供劳动合规审计报告等方式进行合规管理。

 

五、应对《涉疆法案》举证责任要求的证据准备

 

从应对《涉疆法案》举证责任要求的证据准备角度出发，我们建议：

 

1）宏观和长期来看，出口企业须加强自身供应链上的制度建设，建立供应 链追溯体系与管理制度。例如通过合同中的合规条款将风险传导给供应商、对供 应商进行尽职调查、要求其出具相关承诺函、根据与美国或其他国家的客户关于 《涉疆法案》的沟通或其提出的要求向企业的供应商提出“背靠背 ”的要求、要 求出具第三方劳动合规审计等。就单个出口批次个案来看，出口商应提前按照 《UFLPA 战略》《进口商指引》及后续出台的文件自行准备证据材料，和/或要 求其供应商提供符合证据要求的证据材料，以便快速有效应对美国政府部门的要求。

 

2）从证据数据出境角度出发，考虑到《涉疆法案》的敏感性，美国海关与 国土安全部可能作为境外的执法机构审查数据，因此，我们还建议出口商首先对 向境外提交的相关证据开展数据出境风险自评估，并通过国家网信部门组织的安 全评估安排相关数据的出境。在安全评估中，境外接收方所在国家或者地区的数 据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响会是重点之一，而 《涉疆法案》无疑也会成为有关部门评估的重点之一。此外，我们也建议企业寻 求行业协会的协助，并向行业主管部门、地方监管部门咨询以获得第一手的监管 态度，最大限度履行合规义务。就出口企业可能面临的共性问题，我们也建议推动各个行业协会、商会制定统一的评估模板，并寻求监管部门的指导和反馈。 总之，出口企业要重视《涉疆法案》实施后带来的境内外合规风险，并提前做好相关预案。

 

中兴合规监察制度的由来、合规监察员角色及启示

刘文卓

 

 

刘文卓， 中国及美国执业律师，分别于 2013、2014 年取得  中国律师执业证和美国纽约州律师执业证。曾在美国纽约市 Clauss & Associates PC, Mauriel Kapouytian Woods LLP 律师事务所执业。回国后，刘文卓律师在深交所博士后工作站从事资本市场法规、政策研究工作，期间曾借调深交所法

 

律部和深圳证监局。刘文卓律师专注于公司法律事务，包括公司治理、公司融资、 知识产权、公司商事争议解决等，在涉外商事争议解决，跨境投融资领域也有着扎实的理论基础和丰富的实战经验。

 

 

2022 年 3 月 23 日，中兴通讯发布复牌公告，表示 2022 年 3 月 22 日收到美 国得克萨斯北区联邦地区法院判决，裁定不予撤销中兴通讯的缓刑期且不附加任 何处罚，并确认法院任命的监察官任期将在同日结束。目前司法部监察期已于美 国时间 2022 年 3 月 22 日届满，而商务部监察期仍未结束。本文探讨中兴合规检查期的由来、合规监察员所扮演的角色及本次判决的意义，以供企业参考借鉴。

 

一、 中兴合规监察期的由来

 

美国政府共给中兴设置了两个合规监察期：一个始于 2017 年，是美国司法 部在中兴的认罪协议中提出，经过法院确认与缓刑期等长的监察期（下称“ 司法 部监察期 ”），原为三年，后被延长为五年；另一个是商务部在 2018 年替代协议中设立的十年合规监察期（下称“商务部监察期 ”）。美国司法部通过认罪协议对涉案公司设置额外的监察项目并非惯例。在大多数类似案例中，美国司法部与涉案公司签订的协议往往不对公司额外设置监察项目。

 

1. 中兴与美国司法部签订《认罪协议》，司法部在五年缓刑期内设置合规监察期

自 2012 年始，美国政府以中兴通讯因违反美对伊禁运令，向伊朗供应美国 制造的部件为由，对中兴展开多部门联合调查。2016 年 3 月上旬， 中兴及数家 子公司被美国商务部工业与安全局列入实体名单，实施出口限制措施。随后，美 国联邦检察官对中兴提起诉讼，指控中兴涉嫌（1）非法出口共谋，（2）妨害司法，及（3）向联邦调查人员作出虚假陈述。

2017 年 3 月，中兴与美国司法部签订《认罪协议》，又另与商务部和财政部 签署和解协议，总计支付 8.92 亿美元罚款，创造了美国出口管制案件中最高额 罚金的记录。若中兴违反协议，还要另外支付 3 亿美元罚金。中兴认罪后，被处 三年缓刑期。根据认罪协议，中兴保证在缓刑期间不触犯联邦规定的重罪，加强 合规管理，全力配合调查，并聘任一名法庭任命的合规监察员进驻，在三年缓刑期内监督和评估中兴的出口合规项目。此即司法部监察期。

2018 年 10 月，美国得克萨斯州北区联邦地区法院以中兴作出虚假陈述，违 反了《认罪协议》为由，决定将中兴的缓刑期和司法部监察期从原本的三年延长 至五年，其任命的合规监察员任期也同步延长，均应至 2022 年 3 月 22 日结束。 由于法院裁定并未撤销缓刑期，且未附加前述 3 亿美元的处罚，司法部监察期已经自然届满。

 

2. 中兴与美国商务部签订《替代协议》以重新开始购买美国商品、软件和技术产品，商务部设置了十年的合规监察期

 

同时，2018 年 4 月，美国商务部也以中兴作出虚假陈述违反 2017 年《认罪 协议》为由，签发拒绝令，将中兴列入出口黑名单，禁止中兴购买美国商品、软 件和技术产品。由于中兴无法摆脱在核心技术上对美国的依赖，这一禁令几乎使中兴的运营陷入停滞。

 

为了解除 2018 年商务部的拒绝令，作为代价，中兴被迫于当年 6 月份与商 务部重新签订一份替代协议。遵照协议， 中兴又缴纳了 10 亿美元罚款和 4 亿美 元保证金，更换了全体董事会和管理层成员，并采取了更多合规措施。商务部还 通过协议对中兴设置了一个长达十年的合规监察期，要求中兴出资委任一个监察 团队进驻，监督中兴合规情况，并向商务部报告。在监察期间，如果中兴违反协 议，不仅要罚没保证金，还将重新激活拒绝令。目前，为期十年的监察期仍在生效。

 

二、派驻合规监察员的角色

 

1. 合规监察员的权力广泛、行使职权不受中兴制约

 

合规监察员的职责和权力在 2017 年认罪协议中作了明确规定。该协议赋予 了合规监察员充分的权力，合规监察员可采取其认为合理的任何措施，可监视中 兴的经营管理活动，收集任何与中兴出口合规项目相关信息，而不受中兴制约。 其主要职责包括评估和监督中兴的合规情况，处理和减少中兴的不合规行为，出 具年度书面监察报告及相关文件。其监督的范围包括中兴内部管理的有效性、文 档记录、现有的或新设立的出口管制合规程序和措施等。若该合规监察官发现中 兴存在潜在的不合规行为，合规监察员可告知中兴的总法务顾问，由后者进行进一步调查，在必要的情形下，合规监察员也可直接报告司法部和得克萨斯州北区联邦地区法院。

认罪协议要求中兴全力配合合规监察员，并向合规监察员开放全部相关信息，包括文件、记录、相关场所及中兴雇员等信息的权限；否则，合规监察员应立即向美国司法部和法院报告。[1]任职期间，监察员的待遇和所有花销均由中兴承担。每年，中兴需向监察员所在律所支付高达上千万美元的费用，这一项费用支出还

在不断增长。[2]

2. 据相关报道，进驻中兴的合规监察员极具争议

这名进驻中兴的“独立 ”合规监察员的任命和中立性颇具争议。在类似案件 中，选任合规监察员时，一般由公诉人经过与涉案公司商议后确定人选。美国司 法部准备的认罪协议原本也允许中兴在与司法部商议后推荐三个人选。然而在此 案监察员的任命过程中，法院扮演了异常重要的角色。据路透社和华尔街报道， Kinkeade 法官通过重写司法部提交的认罪协议，获得任命和监管合规监察员的 权利，并任命了一名毫无相关经验的律师 James Stanton。根据路透社和华尔街 日报报道，James Stanton 与 Kinkeade 法官本人有师徒关系，私交非常密切。在 2018 年中兴在得克萨斯州的虚假陈述案中，Kinkeade 法官将 James Stanton作为监察员的任期与中兴的缓刑期一并延长了两年。

James Stanton 的利益冲突引发了矛盾。根据华尔街日报报道[3] ，在司法部监察期即将结束之际，James Stanton 要求中兴主动申请延长其任期。遭到拒绝后，他便启动了一系列与出口管制无关的调查，包括海外贿赂和本次法院裁定涉 及的签证欺诈问题 ，在短期内调取海量文件 ，并约谈大量中兴员工 。James Stanton 声称已掌握中兴不合规的证据，并威胁称将利用与 Kinkeade 法官的私 人关系确保任期延长。这一言论被中兴律师和司法部评论为不恰当，甚至可能违反职业道德。

但在 3 月 22 日判决书中，法官对 James Stanton 的监察工作大加赞扬，将 中兴在合规方面的改善归结于 James Stanton 团队的努力，并将其任职期间与中兴产生的摩擦归咎于中兴。

 

三、法院裁定的内容与意义

 

1. 司法部监察期的终结，是中兴的一次胜利

 

在判决书中，Kinkeade 法官认为对中兴串谋签证欺诈的指控为真，但是综 合考虑中兴的辩解、合规方面作出的改进、以及可施加的处罚措施等多重因素， 法院决定不予撤销中兴通讯的缓刑期，并且未附加任何处罚。这意味着中兴通讯 的缓刑期和司法部监察期按照先前判决，于美国时间 2022 年 3 月 22 日（亦即法 院作出此裁定的当日）届满。尽管合规检察员 James Stanton 在任期届满前采取 了一系列举措，寄希望于延长其任期，而法院最终判决结束监察期且未另外附加 3 亿美元的处罚，这毫无疑问是中兴的一次胜利，也是对中兴合规方面努力的肯定。

 

长期来看，中兴缓刑期届满只是美国对中国企业系列制裁行动中的一次暂时 罢手。在判决书结尾，Kinkeade 法官提出明确建议，美国政府应当密切关注中兴的后续表现，尤其是在出口管制合规等方面；对中兴可能存在的任何潜在的违法犯罪，都应提起诉讼，进行处罚。

 

 

3. 商务部监察期仍在继续，中兴仍需接受考验

 

美国司法部的监察结束了，然而美国商务部对中兴长达十年的监察期仍在进 行时。从 2018 年起算，商务部监察期尚余 6 年。 中兴仍负有遵守与商务部的替 代协议并向商务部报告的义务。剩余的监察期，中兴能否也同样顺利度过？商务 部监察期届满后，美国政府是否还会采取其他制裁措施？如果美国政府的真正目 的并不是违反伊朗禁运令本身，而是试图遏制中国的经济发展、科技发展和制造业转型升级，会就此偃旗息鼓吗？

 

 

四、启示

 

1. 在中国崛起的过程中，法律途径已成为外国制裁和压制中国科技企业发展的主要方式。

 

随着中国企业的科技水平和国外市场份额不断提高，遭到外国政府打压制裁 的情况已是屡见不鲜。中兴的遭遇仅仅是美国政府对华大型科技公司采取的一系 列制裁行为的开端。中兴被制裁后，华为紧随其后遭到针对，理由也是违反美国 对伊朗的制裁措施，窃取商业秘密等。美国政府制裁名单中，中国电信、中国移 动、小米、大疆、字节跳动等企业也都赫然在列。法律途径已成为制裁和压制中 国科技企业崛起的主要方式。面对这些情况，中国企业需要通过司法手段进行维 权和抗争。为此，我国需要更加了解国际法律服务规则，涉外法律服务队伍也急需壮大，为中国企业在境外合规经营、顺利发展保驾护航，提供强力支持。

 

2. 企业与涉外律师应合力做好涉外合规经营和风险防范

 

在当今日益复杂的国际背景下，中国企业开拓国际市场面临的海外合规风险 不断增加。企业在发展过程中，必须保证自身和下属子公司的经营活动均严格遵 守所在国家和地区的法律法规，做好合规工作，杜绝违法行为。为了帮助企业实 现合规目标，涉外律师一要做好法律研究和梳理，充分理解、掌握和运用外国法 律和相关国际规则，二要帮助企业建立健全合规风险识别与评估机制，提高企业 的风险预警和应急能力，将合规运营融合进公司的日常经营管理中，三要做好知 识产权、出口管制、信息安全等重点和热点领域的合规工作，重点防范最容易出现问题的合规领域和环节。

 

为了为中国企业提供更强力的法律支持，中国律师应当通过持续不断的学习 和研究，增进对国外、国际法律规则和程序的理解，在尊重法律规则的基础上， 做到充分利用相关规则，不断积累跨境争议解决工作经验，力争在跨境争议解决案件中发挥更重要的作用。

 

大海呀大海，就是我故乡！

 

—— 纪念《中华人民共和国海商法》颁布三十周年

 

陈子强

 

 

陈子强，厦门大学法律硕士，法律与外语复合专业背景。长期从事跨境法律事务，现任中广核工程有限法务主管。

 

联系电话：15019482926，邮箱：416326527@qq.com

 

 

 

最近，脑子里总回旋着一首旋律优美、曲调温婉的民歌《大海啊故乡》：

 

小时候妈妈对我讲

 

大海就是我故乡

 

海边出生 海里成长

 

大海呀大海

 

是我生活的地方

 

。。。。。。。

 

大海呀故乡

我的故乡

 

我的故乡

 

本人并无音乐细胞，也出生和成长在内陆，小时候听到这首歌时难以想象和 理解白浪滔天、茫茫无际的大海作为故乡，内心想的是鲨鱼的故乡差不多吧。本科毕业后在沿海生活、继续学习，现在又工作在海边的核电基地，逐渐对大海多了些了解和情感，研究生入学教育中一课即潮汐规律与涉海安全，虽然这并不能 完全防止偶尔有同学、游客被海潮带走。尽管如此，在海边读书学习总是令人愉 悦的，老师们也开玩笑不担心学生的自杀率，因为没有什么不能在蓝天碧海间排解治愈的。确实，无论何时，辽阔的大海让人心胸多少开阔。

因着这份与海的缘分、情感，最近《中华人民共和国海商法》颁布三十周年 的系列纪念活动便引起我格外的关注。与《大海啊故乡》词、曲的感性浪漫不同， 法律给人的印象相对严谨严肃，一部《海商法》开讲之前可能就得花不少时间介

绍为啥叫《海商法》而不是《海事法》《海洋法》等？它们之间有啥区别和联系？

主管部门为何又称“海事局 ”、“海事法院 ”？离海上万里的新疆喀纳斯为何也设  海事局？加之与民法、刑法等与人们日常生活密切相关的基本“大法 ”相比，《海  商法》有一定专业性，如果不专门学习，往往只有从事相关专业工作的“小众 ” 对此有了解、认识。不过，凡事有例外，北京大学郭瑜老师一本《海商法的精神  -中国的实践和理论》便介绍地形象、趣味、激情昂扬，其章节标题便可见一般： 第一章 大海邀请人类从事征服和贸易，第二章 移植而来的法律，第三章 与民  法的斗争，第三章第二节 大海培育的制度和精神，第三章第四节 海商法、何时上岸，第五章 飞舞的提单精灵，第七章 一条光荣的荆棘路。

简单而言，近现代中国法律制度多有外来移植，三十而立的《海商法》更是 如此。深入言之，海商法为移植来的专业、小众法律，在其“原产故乡 ”却是最 古老、最广为流传的少数法律部门之一。有学者考证，作为民商法基础的法人制 度、有限责任制度即源于海商法：公司就是一条出海冒险、行商的海船，股东跟 船东、货主一样，以其在船上投入的所有财产份额为限承担责任，有盈利的按份额比例分红，遇到最坏情况即船舶遇险、出海未归，也仅以其在船上的财产份额为限承受损失。再考虑其“海洋民族 ”、“海洋文化 ”的特征，也就不难理解了。 《奥德赛》的海上历险，《威尼斯商人》的海上贸易，从荷马史诗到莎士比亚戏 剧，“他们 ”了解和熟悉海洋、海上交通，一直与海洋亲近，也最终依靠着海上 的“船坚炮利 ”打开了世界的大门，将包括古老东方在内的世界各角落连接成了 “地球村 ”。与此形成对照的是，并不天生缺少海洋基因、航海天赋的中国人虽 早于西方大航海时代即以庞大舰队劈波斩浪“下西洋 ”，在东南亚留下诸如“三 宝井 ”、“三宝垄 ”等历史印记，却在其后固步自封，频频“海禁 ”，甚至“片帆 不许下海 ”式的自废武功，终与世界大势失之交臂。这其中政策、法律的导向失 误实难辞其咎。从这个意义上讲，“海运即国运 ”！在这个开放的时代，海洋和海 上交通、贸易更加重要。即便时代进步、科学发达，国际航空、“中欧班列 ”等

蓬勃发展，仍然未能改变海运占据世界物流 90%以上份额的现实。

 

所幸，中国人善于从历史中学习经验教训。党坚持改革开放，十八大更是提 出建设海洋强国的战略。习近平总书记曾同样用诗歌一般的语言说：我们人类居 住的这个蓝色星球，不是被海洋分割成了各个孤岛，而是被海洋连结成了命运共 同体，各国人民安危与共。我国既是陆地大国，也是海洋大国，拥有广泛的海洋 战略利益。经过多年发展，我国海洋事业总体上进入了历史上最好的发展时期。 这其中法治的保障作用功不可没，第七届全国人民代表大会常务委员会第 28 次 会议于 1992 年 11 月 7 日通过的《中华人民共和国海商法》便是其中的主要支柱 之一。《中华人民共和国海商法》共 278 条，当时为新中国成立以来条文最多的一部法律。

 

法律的生命来自经验，而非逻辑。试以如下案例介绍海商法的若干特别之处。

 

、国际海上班轮运输公司是否为合同法下“从事公共运输的承运人 ”？

 

厦门瀛海实业发展有限公司与中国厦门外轮代理有限公司基于《集装箱运输 合作协议》， 由瀛海公司承担厦门外代代理的集装箱的陆路运输业务， 自 2003 年 10 月至 2005 年 3 月 3 日一直正常经营厦门外代所代理的班轮公司集装箱，但 马士基公司于 2005 年 3 月 3 日通知其代理人厦门外代停止向瀛海公司提供马士 基公司的集装箱及集装箱铅封，之后，瀛海公司未能与马士基公司开展集装箱陆 路运输的相关业务。瀛海公司于 2005 年 11 月 10 日以马士基公司不接受其代理 货主订舱托运造成的损失为由向法院起诉，主张马士基公司所从事的国际海上集 装箱班轮运输为公共运输，其成为中国合同法下“公共承运人 ”，依据《中华人 民共和国合同法》第二百八十九条：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求，其负有强制缔约义务。

 

经过一审、二审、再审，最终法院认定，公共承运人是带有公用事业性质、 具有公益性的运输企业。国际班轮运输是营利性业务，不属于公用事业的范畴， 也不具有社会公益的性质，国际班轮运价不具有公共运输价格受严格管制的特点， 不是《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定的公共承运人。该法关于公  共承运人强制缔约义务的规定不适用于本案，马士基公司拒绝交易并不违反我国法律规定。

 

 

二、船舶设计缺陷情形下承运人免责

 

【基本案情】

 

2013 年 6 月 ， 绍 兴 县 金 斯 顿 纺 织 有 限 公 司 委 托 商 船 三 井 株 式 会 社 （MitsuiO.S.K.Lines，Ltd.）将一批货物自宁波出运至沙特。三井株式会社作为承运人签发提单。6 月 17 日，承运船舶“MOLCOMFORT ”轮航行至印度洋海域时，船体中部横向断裂成两截沉没。船上货物全部灭失。金斯顿公司持正本提单起诉要求承运人三井株式会社承担货损赔偿责任。

 

【裁判结果】

 

本案经宁波海事法院一审，浙江省高级人民法院二审。两级法院均认为，承 运船舶存在经谨慎处理仍未发现的潜在缺陷，且该缺陷引起船舶断裂导致船舶沉 没、货物灭失。根据《海商法》第五十一条第十一项的规定，对“经谨慎处理仍 未发现的船舶潜在缺陷 ”，承运人依法不负赔偿责任。遂判决驳回金斯顿公司的诉讼请求。

 

【典型意义】

 

“MOLCOMFORT ”号事故系迄今以来人民法院审理海事案件所涉最大的集装箱  船事故，受到了国际国内航运界广泛关注。本案的主要争议焦点在于承运人能否  免除赔偿责任。承运人的免责制度是基于国际海上航运业的特殊风险而给予船舶  所有人等航运从业者的特殊保护。我国《海商法》坚持与通行国际公约对接的立  法精神，借鉴吸收《海牙规则》、《汉堡规则》等国际公约的规定，形成了具有中  国特色的海上货物运输合同规范。该法第五十一条规定了十二项承运人免责事由， 其中包括“经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷 ”。本判决系我国首次适用《海  商法》此项规定判决承运人免责的案件，引起了国际航运和海事司法界的关注，对于今后同类案件的审判实践具有一定的指导意义。

 

 

三、海难雇佣救助的定义与法律适用

 

2011 年 8 月 12 日，希腊投资公司所属的“加百利 ”轮载有原油 5.4 万余吨，自香港开往广西钦州途中在琼州海峡搁浅。当时船体出现裂痕，海水进仓，一旦发生原油泄漏将造成严重污染，情况十分紧急。希腊投资公司授权代理人上海代 表处委托交通部南海救助局进行拖带救助，双方约定，无论是否成功协助“加百 利 ”出浅，均按时间、人力付费。南海救助局派出救助船以及潜水队员提供交通、 守护等工作。后来，根据实际情况，为预防危险局面进一步恶化造成海上污染， 事发地湛江海事局决定并安排利用潮汐时间窗口，另行雇轮对“加百利 ”轮采取 强制过驳减载的脱浅措施。在此情况下，南海救助局派出的两艘拖轮，其中一艘 仅在现场守护，未实施拖带施救；另一艘在驶往事故现场途中，因希腊投资公司取消救助作业而返航。

 

后对于南海救助局提出的依约支付救助费用 724 万余元的诉求，希腊投资公 司认为“加百利 ”脱浅方案有变，南海救助局救助力量原地待命，并无直接有效 对“加百利 ”轮施救脱浅，依据海商法海难救助“无效果无报酬 ”原则，南海救 助局所付出的劳动和承担的风险与拖带作业完全不同，其诉请施救费用相对于获救财产价值“太高了 ”，依法应予变更。

 

南海救助局主张，南海救助局完全按照希腊投资公司方的委托和指示进行救 助服务，严格履行了合同义务，本案合同属于雇佣救助合同，应当适用我国合同 法，双方的权利义务应当以合同为准。涉及费用为酬金而非海商法规定的救助报 酬，不适用我国海商法，也就不适用救助报酬的分摊规定，坚持要求对方依照约定付费。

 

法院最后基本支持了南海救助局的诉请，认定本案是雇佣救助合同合同纠纷， 而不属于“无效果无报酬 ”海上紧急救助。在《1989 年国际救助公约》和《海  商法》规定的“无效果无报酬 ”的紧急救助之外，可以依当事人的约定形成雇佣救助合同，允许当事人对救助报酬的确定另行约定。南海救助局与投资公司订立的合同系雇佣救助合同，该合同没有违反我国现行法律、行政法规的强制性规定， 不存在重大误解及趁人之危的情形，合法有效，双方当事人均应依约履行。本案 中，依据合同约定，南海救助局是否获得救助报酬与救助是否有实际效果并无直 接联系，而救助报酬的计算，与获救财产的价值并无关联。南海救助局以雇佣救 助合同为依据，要求投资公司全额支付约定的救助报酬并无不当。投资公司应根 据约定的费率以及南海救助局投入的船舶和人员、耗费的时间等支付报酬。法院最终判决希腊投资公司向南海救助局支付救助报酬 659 万余元。

 

以上法律实践体现了中国对国际条约的尊重，解决了国际条约在我国法律体 系中的法律地位问题，反映了中国司法的气度和胸襟，体现了大国担当和法律自 信，对于不断增强我国对国际海事规则的话语权，努力提高我国海事审判国际地 位，更好履行我国作为一个负责任大国的应有担当，服务保障“一带一路 ”战略实施，均具有重要意义。借以此纪念《中华人民共和国海商法》颁布三十周年。

 

深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示

 

林凤 律师

广东卓建律师事务所高级合伙人、涉外法律专业委员会主任、涉外法律事务部负责人

林律师是广东省涉外律师领军人才、深圳市涉外律师领军人才。 林律师担任深圳市律师协会国际贸易专业委员会副主任、前海一带一路法律服务联合会监事、香港特许秘书公会会员、广东外语外贸大学法律硕士研究生校外导师。

林律师亦是蛇口涉外公共法律服务中心公益律师、深圳广电集团先锋 898频道《明白说法》栏目评论嘉宾。

林律师毕业于海南大学法律硕士，2014 年赴美国俄克拉荷马大学进修国际商法课程，2017 年赴美国哥伦比亚大学进修商法课程。

林律师的工作语言为普通话及英语，主要执业领域为：境外直接投资(ODI)；外商直接投资（FDI）；国际贸易争议解决等。

林律师执业期间代理了大量国际贸易纠纷的诉讼和仲裁，都取得良好的效果， 获得当事人的认可。林律师团队还曾成功地代理了以英语为仲裁语言的涉外仲裁案件。

 

 

联系方式：139 2744 3545

linfeng@lawzj.cn

 

 

彭杨姗 律师

北京浩天（深圳）律师事务所律师

彭杨姗律师是深圳市涉外新锐人才库成员，深圳市涉外法治 团成员，深圳律协国际交流与合作工作委员会副秘书长，深圳律协商事仲裁专业委员会副秘书长。

执业领域： 民商事诉讼、涉外仲裁、美国移民等。办理过超 百起诉讼仲裁案件，对涉外商事仲裁有深入研究并致力于该方向的发展和实践。

工作语言为中文和英文。

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1.《中美法律体系的差异》；

2.《了解 Kazarian 诉美国移民局案例，提高 EB-A 特殊人才移民成功机率》；

3.《撤销仲裁的 48 个理由---仲裁员未签署声明书》；

4.《<仲裁法草案>第 83 条比较研究》；

5.《预备仲裁请求》。

 

 

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阙凌云 律师

华商林李黎（前海）律师事务所合伙人

阙律师是全国司法部涉外律师领军人才、广东省涉外律师 领军人才、深圳市涉外律师领军人才；深圳市涉外法治服

务团成员。

阙律师自 2007 年执业，任广东省律师协会十一届国际业 务法律专业委员会委员；深圳市律师协会九届、十届证券基金期货法律专业委员 会委员；深圳市律师协会十一届银行法律专业委员会委员；深圳国际仲裁院仲裁 员；深圳证券期货业纠纷调解中心调解员；深圳前海合作区人民法院、前海国际

商事调解中心、深圳市商事调解协会调解员等职务。

阙律师擅长处理企业合规、跨境商事争议解决、跨境投资并购及涉外法律事

务，承办多宗涉外项目和涉外诉讼/仲裁业务。

 

 

联系方式:135 1040 9003

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