深圳律协刑事法律业务委员会
关于刊载两宗适用非法证据排除法裁判的案例说明
【编者按】非法证据排除法是我国法学界长史以来不断深入研究、探讨并疾声呼吁在司法实践中引入的命题。1998年9月2日最高人民法院印发的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”——被认为是在制度上确立了我国非法证据排除法的雏形，使非法证据排除法适用于司法实践成为可能。经历了赵作海等人的“冤、假、错案”沉痛教训之后，2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，昭示中央司法机关对确立和实施非法证据排除法已达成共识。新近公布的“刑事诉讼法二次修正案草案”表明，非法证据排除法将上升为法律。
以上为从事刑事诉讼律师发挥自身的聪明才智，展示专业风采提供了新的舞台，也提出了更高更新的专业要求。但目前学术界、司法界对非法证据的范围、非法证据排除的程序、提出主体、证明规则等仍然存在较大的分歧，实践中仍鲜有适用非法证据排除法审判的案件公诸于世，可供学习、借鉴的实例较为罕见。现律协刑委会收集到权威法制报刊《法制日报》、《法治周末》公布的两宗人民法院采纳辩护律师的意见，适用非法证据排除法审判，分别使被告人获得从轻处罚、宣告无罪的案件，以飨我市各位刑事辩护律师。
深圳律协刑事法律业务委员会
二〇一一年十一月十五日
附：
1、《程序正义催生排除非法证据第一案》；
2、《排除非法证据后被告人获无罪判决——佛山一起职务侵占案被评价为有“表率作用”》。
程序正义催生排除非法证据第一案
本报记者 陈 霄 焦红艳
来源：2011年8月30日《法治周末》第7版
【张保生】非法证据排除规则的适用有利于去除司法的行政化
【陈瑞华】按照两个证据规定，程序合法的审查必须优先于被告人有罪与否的审查，在这类申请没有弄清楚前，实体问题应当停止审理
【陈光中】两个证据规则确立起来的非法证据排除规则的基本方向性规定将会进入未来的刑事诉讼法中，从司法解释上升到法律
【游 伟】过去在证据制度上，一直是侦查中心主义，整个案件以侦查取得的证据有效性为核心，侦查绑架法院，长期以来法庭审理以审查书面证据为主，99%证人不出庭，侦查人员基本不出庭，庭审等同于走形式
在章国锡受贿二审中担任第一辩护人的斯伟江认为，宁波鄞州区法院是司法实践中第一个吃螃蟹的。原因在于，在这起受贿案件中，宁波鄞州区法院在一审判决中引用《排除非法证据规定》，认为公诉方没有能够证明获取被告人有罪供述的合法性，从而将其提交的被告人自我有罪供述予以排除，不作为定案根据。
著名刑诉法专家、中国政法大学终身教授陈光中对《法治周末》记者表示，这是在2010年7月《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）实施以来，法院运用这一刑诉证据规则裁判的第一起案件。
基层法院以一部施行一年多的司法解释作出的判决，引起了实务界与学界极大的兴奋。“章国锡案应该被誉为非法证据排除第一案”，中国政法大学副校长张保生说。
证据规定的“经典翻版”
在章国锡案的一审判决过程中，合议庭的三名法官高度认可两个证据规定的理念。
这一判决几乎是对去年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（俗称两个证据规定）中初步构建起来的非法证据排除规则的一个经典引证。
北京大学法学院刑诉法教授陈瑞华长期观察实务发现，在过去司法实践中，被告人在法庭上提出刑讯逼供从而申请排除非法证据时，一些法院会粗略地审查，更多的法院都采取了规避甚至拒绝的态度。
“法庭几乎从来不对被告人的这类申请给出专门的裁定，做得最好的也不过是在裁判文书中对这种申请连同案件的实体问题一并作出裁判。”陈瑞华告诉《法治周末》记者，按照两个证据规定，程序合法的审查必须优先于被告人有罪与否的审查，在这类申请没有弄清楚前，实体问题应当停止审理。
在章国锡案一审判决中，撰写判决书的法官将他们对案件的评判分成了两个鲜明的部分……程序与实体，恰恰是在开始的程序部分，法庭将章国锡的庭前有罪供述全部排除了。
在后面的实体认定方面，法庭不再援引章的有罪供述作为判决依据，这种实质上对司法解释证据规则的遵从和形式上对判决理由的陈述，造就了学界一直以来渴望程序优先的理想。
陈瑞华分析说，两个证据规则还树立了有条件的举证责任倒置规则以及设置了最高的证明标准。
他进一步解释，有条件的举证责任倒置是指被告人只需要提供初步的线索证明存在刑讯逼供的可能性，法庭即可要求公诉方证明取得被告人供述的合法性，公诉方对这种合法性的证明必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。
在章国锡案的一审判决中，上述规则同样体现。
法庭依据章国锡提供的线索到看守所提取到他的体表检查登记表后，因确实存在体表伤痕，于是转而要求公诉方证明没有进行刑讯逼供，在公诉方没有充分证明后，法院将章国锡的有罪供述直接予以排除。
老做法现在不灵了
对章国锡有罪供述的获得是否违法，仍然是二审开庭争论的焦点。
在法庭上，几乎是不顾法官的一再提醒和律师的重复暗示，章国锡数次情绪激动地提及侦查人员对他四次几天几夜不间断的疲劳审讯以及遭遇伤害时他的自卫防御，以证明他口供的非自愿性。
检察官则一直声称口供获得完全合法。
尽管在开庭前一天控辩双方和法官们都去观看了部分审讯录像（包括章国锡致伤片段），控辩双方仍就此在开庭时争得不可开交。
斯伟江一再坚称，争论没有必要，真相只需要当庭播放审讯录像即可明了。
出庭支持抗诉的检察员非常详细地解释了不当庭播放的原因：一是涉及对职务犯罪审讯的策略与技巧保密；二是42卷录像带时间太长全程播放不现实；三是考虑到对侦查人员的人身安全的保护。
辩方申请侦查人员出庭质证的要求仍然没有得到批准，检察院依然提交了侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供等违法情况的说明。
中国政法大学终身教授陈光中介绍，过去法庭对待排除非法取证申请的两种方式，要么拒绝理睬，要么则接受公诉方向法庭提交的由侦查机关出具的情况说明，法庭往往便凭此说明来否定侦查人员的非法取证问题。
章国锡案中，因循守旧的作法依然被用到法庭上。但是，这一次，一审法院认为，控方应当移送全程审讯录像，应当通知讯问人员出庭作证，没有做到的控方便承担了败诉的风险。
“侦查人员不出庭作证，就靠一纸自我说明来自证清白，这种作法现在不灵了。”陈光中在章国锡的案件中看到了法院对两个证据规定的态度变化。
学者们认为，非法证据排除规则更为深远的意义，在于刑事司法向以法院为中心的庭审主义回归。
华东政法大学司法研究中心主任游伟在接受《法治周末》记者采访时说，过去在证据制度上，一直是侦查中心主义，整个案件以侦查取得的证据有效性为核心，侦查绑架法院，长期以来法庭审理以审查书面证据为主，99%证人不出庭，侦查人员基本不出庭，庭审等同于走形式。
手握非法证据排除大权的法院，足以构建起一套以法庭审理为中心的体系，判案以庭审证据为主，所有证据的合法性、有效性必须当庭审查才能作为定案依据。
中国政法大学副校长张保生认为，非法证据排除规则的适用也有利于去除司法的行政化。
“在司法实践中，法院往往习惯于把自己混同于一般的政府行政机关，一切遵上级指示办案，不依法独立行使审判权，不按证据裁判原则审理案件。河南赵作海冤案给我们的启示是，要在去除司法行政化方面深化司法改革。”
难有用武之地的证据规则
章国锡的一审辩护律师姜建高告诉《法治周末》记者：“司法实务中，实体问题是核心，实体清白的被告人才有可能使法院启动非法证据排除规则，如果法院认为被告人实体上不清白，辩护方即使提出存在刑讯逼供，法院也不会理睬。”
“章国锡案在目前的实务中绝对是个别。”姜建高断言。
这确实是非法证据排除规则确立以来在实务上遭遇的一个困境，虽然立法者本意是想以程序公正保证实体公正，但长期以来该规则并未得以有效适用。
最高人民法院副院长张军也曾坦承，非法证据排除规则在司法实践中没有被严格执行。
实际上早在1979年的刑事诉讼法中就规定严禁非法取证，真正确立非法证据排除规则是在1998年《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定以非法手段获得的言辞证据不得作为定案依据。
在学界早是常识的非法证据排除规则，长年在实务中无用武之地，陈光中认为，很大原因在于在两个证据规定出台前，举证责任规定的不明确。
他告诉记者，过去对非法证据的认定，要求是查证属实的才算非法证据，在举证责任不明确的情况下，根据谁主张谁举证的一般法理，提出存在刑讯逼供的被告人要证明确实存在刑讯逼供是非常困难的。被告方证明能力的微弱导致非法证据排除规则在实践中难以适用。
“两个证据规定出台后，举证问题虽已不是难题，但实务部门的决心、法官的积极性和领导的支持等原因，也同时影响着非法证据排除规则的适用。”陈光中说。
接受《法治周末》记者采访时，张保生认为，两个证据规定出台虽然已经一年多了，但法院在适用这两个证据规定上需要有一个理论和实践上的准备期。
“虽然大家都有点着急，觉得非法证据排除第一案有点姗姗来迟，但大多数学者认为，这一天总会到来的。”
张保生认为这个第一案发生在一个基层法院具有必然性，因为基层法院直接审理事实问题，与证据问题打交道最多。
不能以犯罪的方式打击犯罪
在一一列举了作为侦查机关的鄞州区检察院存在非法羁押、刑讯逼供、涂改笔录、涉嫌仿造笔录及以威胁被告人家人逼供等等程序问题后，在法庭上一直语气平和的斯伟江律师摇了摇头：“侦查机关打击犯罪固然不错。但是，以犯罪的方式打击犯罪，显然已入魔道。”
除了各类被曝光的冤假错案，这也是学界一直以来坚持非法证据必须排除的一个重要原因。
“过去总说禁止刑讯逼供，但却屡禁不止，很大部分原因就是刑讯取得的证据到了法院仍然可以被采纳，这样的证据没有被排除，等于变相激励刑讯逼供，等于纵容侦查机关采用非法取证手段。”游伟对记者说。
他认为非法证据过去难以排除的重要原因在于实务部门没有把握好追究犯罪目的与程序正当的关系，对程序保障人权的价值认识模糊。
但游伟并不认可章国锡案是实务中第一次适用非法证据排除规则的案件。他指出，在司法实践中，许多案件法院也是局部采纳公诉方证据，例如比较常见的，在受贿案中，法院经常只认定检察院一部分数额的指控，而另外一些数额也没有得到确认。
“非法证据排除在实务中虽然很少，但也不是绝无仅有，只是有时候未必进入公众视野。”游伟说。
非法证据排除路
虽然两个证据规定出台之后，学界一度欢呼雀跃，但了解实务的学者仍然保持了审慎的乐观。
新一轮的刑事诉讼法修改提上日程之际，对非法证据排除规则的关注度持续升温。
参与立法全程讨论的陈光中告诉记者，两个证据规则确立起来的非法证据排除规则的基本方向性规定将会进入未来的刑事诉讼法中，从司法解释上升到法律。“但跟现行司法解释相比会有一些变化，比如在证明标准上，‘确实充分’这样的字眼去掉了。”
证据法专家张保生表示他对证据规则推行的未来充满期待：“不按证据裁判原则判案，法院还能不能生存？法院是打官司的地方，打官司处处离不开证据，法院不把证据作为实现司法公正的首要任务，司法公正就永远是个问题，那么法院还有存在的正当性吗？”
即使对两个证据规定给予了极其高度的评价，陈瑞华仍然坦承，考虑到中国长期以来没有确立非法证据排除规则，刑诉法司法解释的相关原则规定在实践中效果也不尽如人意，新构建起来的非法证据排除规则在实施过程中可能遭遇多方面的困难。
“法律的颁布并不等于法律的实施，在两个证据规定之后，主要承担非法证据排除的刑事法官们的价值观念、法律思维、职业素养及其所要面对的司法环境，都可能影响到这一规则的推行。”北京大学教授陈瑞华认为，对于被告人提出的非法证据排除申请，法院能否启动程序性裁判机制，是一个极其考验法官智慧和意志的问题。
陈光中说这次法院确实勇气可嘉，张保生说他更愿意用良知来称赞法官。
章国锡案的一审判决最终只认定了他自己承认收受的价值6000元的银行卡构成受贿，但免于刑事处罚。
章国锡也意识到了法院的这种难能可贵，这个被周围的人认为过于要强、却在一提到自己年幼的女儿就会失态而哭的男人在拿到一审审判之后，公开在妻子的博客上向一审法官致谢，感谢他们在现有体制及环境之下，能顶住来自检察系统的巨大压力，依法办案，他称这些法官是“鄞州人民的骄傲，是宁波司法系统的希望”。基于宁波市鄞州区法院的判决，对于推动中国司法实践的积极意义，本报与相关机构将邀请部分著名学者于
排除非法证据后被告人获无罪判决
佛山一起职务侵占案被评价为有“表率作用”
本报记者 赵 丽
来源：2011年10月14日《法制日报》第8版
目前国内适用非法证据排除规则的判例还比较少见。
“我对于此案的判决持积极肯定的态度。”北京大学法学院教授陈瑞华日前在接受《法制日报》记者采访时表示,“我不敢说这是非法证据排除第一案,但应该说这是因为非法证据被排除之后,被告人被判无罪的第一案。”
“事实上,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台一年以来,实施效果并不理想,但是此案的判决却为非法证据排除做了一个极好的表率作用。”陈瑞华说。
是怎样一起案件引起了学者的如此赞扬?这其中又涉及到哪些非法证据排除的问题?近日,《法制日报》记者对这起案件进行调查走访。
总经理被举报职务侵占
3天后,程镇捷的家人接到电话通知,称程镇捷已被拘留。
原来,程镇捷是被佛山市公安局南海分局刑事拘留的。原因是,程镇捷被台湾飞将实业有限公司举报,称其涉嫌职务侵占。
而举报程镇捷的人,正是他在台湾的远房表舅公,也是台湾飞将公司的负责人——李春重。
据介绍,李春重所负责经营的台湾飞将公司是一家在台湾设立经营鞋材的企业。上世纪90年代初,程镇捷被派往大陆任台湾飞将在大陆企业的总经理。
在此期间,程镇捷在佛山一带投资创办了几家实体企业,但也都与鞋材相关。
在程镇捷看来,他与台湾飞将公司之间只是合作关系,根据约定,每年年底他会与该公司按照一定比例分配销售利润。
但作为台湾飞将的负责人,李春重则称程镇捷属于台湾飞将公司的员工,在大陆所做的一切都应代表台湾飞将公司。也就是说,程镇捷在大陆的一切财产都属于台湾飞将公司。
就是这样的分歧,让程镇捷和李春重产生了种种纷争。
自2004年开始,围绕着程镇捷在大陆投资创办的几家企业的权属问题,台湾飞将公司向佛山市的法院提起了长达数年的民事确权诉讼。
民事诉讼经过法院一审、二审,均判决程镇捷败诉。程镇捷不服,继而又向广东省高级人民法院提出申诉。
最终,广东省高院裁定原一、二审认定事实不清,撤销原一、二审判决,发回重审,启动了再审程序。
就在民事确权官司再审期间、尚无定论之时,李春重以程镇捷涉嫌职务侵占为由,向佛山市南海区警方报案。
曾经“认罪”书写悔过书
在起诉书中,公诉机关认为,程镇捷于1994年入职台湾飞将公司,随后被派往佛山市南海以台湾飞将公司名义开展业务,台湾飞将公司先后出资成立平洲飞将鞋材厂、铨达公司、和欣公司、广州东达商行4家公司,台湾飞将对上述公司的财务和经营状况进行监管,程镇捷作为台湾飞将在大陆企业的总经理,受台湾飞将的委派对上述4家公司进行管理,有经手、管理上述厂企的职权。2004年8月,程镇捷因与台湾飞将发生纠纷矛盾,遂利用职务便利,将上述厂企脱离飞将公司的控制,将上述4家厂企共计人民币2000多万元的资产据为己有。
在检察机关出示的证据中,包含一份很关键的口供,是程镇捷在公安机关侦查阶段所作出的有罪供述。
在口供中,程镇捷亲口承认,自己是台湾飞将公司的员工,1994年,他受公司委派到大陆考察。检察院所指控的4家大陆企业都是台湾飞将公司投资兴建的。程镇捷还承认,自己侵占了台湾飞将公司的财产。
口供显示,程镇捷曾明确表示,他打算将手中剩余的以及已经被公安机关扣押的财产都返还给台湾飞将公司,并愿意将自己先前购买并存放于某仓库的价值500余万元的鞋材作为赃款予以退赔。
检察机关还向法院提交程镇捷亲笔书写的《退赃说明》和《悔过书》以及写给李春重的信。在《悔过书》中,程镇捷称自己“已经认识到了错误,并感到十分后悔”,还称自己愿意将侵占的所有财产退还台湾飞将公司,希望法院对其宽大处理。
“我的上述行为造成了台湾飞将公司的财产损失,我对不住台湾飞将公司的李春重总经理……希望得到李春重总经理的谅解。”
无论是口供还是《退赃说明》亦或是《悔过书》,字里行间所呈现出来的,无一例外都是程镇捷诚心悔过的认罪态度。光从这一点看,该案似乎已无可辩。
认罪口供法院不予采信
然而,待此案一审正式开庭时,程镇捷却当庭推翻了有罪供述,并称自己在公安机关曾遭到刑讯逼供,所谓的《退赃说明》、《悔过书》等也是办案人员事先拟好要求他抄写的。
检察机关出示了部分审讯录像,并出示了办案人员自己写的证明,以否认存在刑讯逼供。
但程镇捷详细讲出了遭到刑讯逼供的地点、内容,并露出了自己曾经受伤的脚趾。程镇捷说,他脚上拇指的趾甲曾在遭受刑讯逼供时被打掉,由于趾甲和肉是后来新长出来的,所以颜色和其他的有所差别。
作为程镇捷辩护律师的田文昌当庭提出申请,要求法庭依据两高三部的证据规则审查被告人庭前供述的合法性,并要求对程镇捷的伤情进行鉴定。最终,司法检验报告显示,程镇捷足部的伤情属实。
经过多次开庭审理,今年1月27日,佛山市南海区人民法院作出一审判决,程镇捷无罪。
对于程镇捷在侦查阶段的供述,法院经审理决定不予采信。法院认为,虽然被告人在侦查阶段做了有罪供述,但是,被告人在庭审阶段称自己在侦查阶段遭到刑讯逼供,且提供了相关的被刑讯逼供的具体线索。庭后法医鉴定反映,被告人的左足拇趾软组织挫伤。虽然,法医鉴定不能反映被告人受伤的具体时间及被告人的受伤是否因刑讯逼供所致,且看守所出具的入仓体检表及审讯录音录像均反映公安机关没有对被告人刑讯逼供,但是不能排除被告人庭前供述属非法取得的可能性。故被告人程镇捷在侦查阶段的供述不能采信。
此外,围绕控辩双方的焦点——程镇捷是否属于台湾飞将公司员工和涉案4家厂企与台湾飞将的关系问题,法院认为公诉机关没有提供任何直接证据,证明程镇捷与台湾飞将公司之间签订了劳动合同或其他雇佣合同,其他的间接证据均是台湾飞将公司单方出具,不足以证实程镇捷系台湾飞将公司员工。同时,由于台湾飞将公司拿不出任何直接证据证明其出资设立了几家大陆公司,而几家公司的工商登记材料又显示它们与台湾飞将无关,因此公诉机关指控几家大陆公司由台湾飞将公司投资设立,且程镇捷侵占了上述公司财产的证据不足。
检察机关抗诉 法院维持原判
今年1月30日,南海区人民检察院提出抗诉。就程镇捷在侦查阶段的供述能否采信的问题,刑事抗诉书认为,程镇捷在侦查阶段基本对其系台湾飞将公司员工及侵占台湾飞将公司在大陆所设立公司的财产的事实进行了一致、稳定的有罪供述。但是,在庭审过程中,程镇捷提出在侦查阶段受到刑讯逼供,且提供了相关的被刑讯逼供的具体线索,辩解其供述及亲笔悔过书均不属实。为此,公诉机关调取了程镇捷于2009年5月14日入南海区看守所时的体检表,反映程镇捷入仓时,体表无明显外伤。法庭根据被告人的申请,委托佛山市第一人民医院对被告人进行了法医鉴定,反映被告人的左足拇趾软组织挫伤。虽然法医学鉴定证实被告人的左足拇趾软组织挫伤,但是无法证实伤情发生的具体时间,也无法证明程镇捷的伤情系刑讯逼供所致。因此,也不排除被告人的伤情系由其他原因导致的可能性。另外,侦查机关提供了对被告人审讯的录音录像,在录音录像所反映的几次审讯中,并没有发现公安人员有刑讯逼供的存在。结合以上分析,本案可以排除程镇捷在侦查阶段遭到刑讯逼供的可能性,从而采信被告人在侦查阶段的供述。
8月18日,佛山市中级人民法院对此案进行公开审理。近日,佛山市中院对此案作出了二审判决,驳回抗诉,维持原判。
【案 意】
“针对这件案件来说,可以说被告人的口供这样的直接证据不被采信,那么检察机关的整个证据链就面临断链,对于案件的最终走向起到了关键作用。”北京大学法学院教授陈瑞华说。
陈瑞华称,目前国内适用非法证据排除规则的判例比较少。当被告人或辩护人在法庭上对指控证据的合法性提出质疑,特别是主张该证据系采用违法手段获取时,证明该证据为合法取得的责任就转移给了检察机关,但是目前检察机关的证明责任还有待加强,拒绝侦查人员出庭作证,或不出示同步录音录像或出示剪接过的同步录音录像等现象还是很普遍的。
非法证据排除规则的适用还需要同步录音录像制度、证据展示制度、法庭对质制度及听证制度等其他配套制度的保障,要消减书面印证的负效应,确保侦控机关如实举证,确保法官正确裁判。陈瑞华说。
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