【业务综述】《深圳经济特区物业管理条例》（修订草案）征询意见研讨会业务综述

发布时间：2017年12月22日 作者：社区委、房产委 责任编辑：业务创新委

2017年12月13日，市律协社区法律顾问法律专业委员会与房地产法律专业委员会在市律协多功能厅联合举办的《深圳经济特区物业管理条例》（修订草案）研讨会。研讨会由社区法律顾问法律专业委员会王佳强主任主持，市律协尹成刚副会长、魏新民监事参加了本次研讨会。与会专家就研讨议题发表了各自的意见：

北京市京都（深圳）律师事务所刘长森律师是本次草案的参与者之一，他认为：现在物业管理矛盾主要是两方面矛盾，一是业主与物业公司矛盾；二是业主与开发商矛盾。业主与物业公司的矛盾主要在于业主认为物业公司财务不透明，物业公司公布的财务信息基本都处于亏损，这与物业公司快速发展现实不符，且小区物业管理服务水平随着时间推移日益下降，物业公司又抱怨人工成本增高，物业公司入不敷出；业主与开发商的矛盾主要在开发商与业主争夺包括车位、外墙、会所、配套建筑等小区公共区域的权益，小区公共区域在《物权法》出台前确实是模糊的，但在《物权法》实施后基本已经解决。刘律师围绕着这两大矛盾的现象和原因进行阐述，并结合此次修法给出一些解决问题的办法，即此次草案的改革亮点之一在于由谁管钱：本次立法思路改革打破原委托管理制改为业主自治，业主大会成立后拿到统一社会信用代码，开立帐户，并收取费用，由业主自己管钱。第二个制度是信息公开制度，全市将设立物业管理信息平台，对财务状况进行监督。至于此次修法的风险问题，刘律师认为修法与改革不会引起物业管理的大动荡，原因是深圳目前小区业委会正常运作的比例较低，即便统一信用代码的实施等制度的影响有限，不会引发大规模的业主大会或业委会的数量及运作上的变化。

北京市中伦文德（深圳）律师事务所洪国安主任对物业小区公共产权问题发表了看法，他认为：第一、对于车位归属要看车位建设成本是否列入小区开发成本，如果列入房屋价格构成，则为全体业主共有，如果未列入可与开发商约定由开发商所有。第二、对于会所的问题，有些会所完全独立，未计入建筑成本，这种会所应属开发商所有，如果会所与房屋不可分，且会所建造成本列入房价，会所则应为全体业主共有；第三、对于公共配套的用房，应为全体业主共有。

广东星辰律师事务所律师、房委会委员俞仕华律师认为：对于草案第二十八条业主大会为备案制的规定，可利用特区立法权直接规定业主大会为非营利性的法人，可解决很多问题；第五十八条关于监事会的问题，很多小区业委会的不作为缘于没有监督，建议可以效仿律协设立监事会，由一个强大监督机构予以监督；业委会主任、执行秘书、监事长应专职化，其津贴不低于上年度社会平均工资两倍，其他人员津贴不低于上年度平均工资；第一百一十七条，针对业委会成立较低的现实，建议业委会的成立应纳入政府年度考核；对于楼长的制度也可以解决许多问题。

广东亚州律师事务所主任、海印长城二期业委会主任路伟国律师认为：2007年深圳经济特区物业管理条例和2014年深圳经济特区物业管理条例若干问题的规定主要是借鉴香港和一些大陆法系国家的法律，是很适合中国的国情，针对本次管理条例修订草案，虽然有许多缺点，但也是法律上的进步，基本上可以解决业主、业委会、物业管理公司之间的矛盾，业委会可以开立自己的账户，由业委会管钱是一个进步，但对于业主与业委会之间的矛盾、新旧物业的交接等问题未落实到位。

广东广和律师事务所高级合伙人、市律协社区法律顾问法律专业委员会主任王佳强律师认为：从引入物业管理制度至今已有三十几年，深圳的物业管理工作一直在全国处于引领地位，我认为此次修法，从宏观方面要搞清楚几个基础性问题：一、《条例》的定位是物业管理还是小区治理的问题。新的时代新的环境，小区业主权利意识的觉醒，我们立法理念是为规范物业管理的问题还是规范小区自治，有没有适应到时代的变化。30多年前我们的《条例》称之为“物业管理”，物业小区的管理工作由政府管理转换市场化经营，变成以物业公司为中心的运营和管理模式，管理的重点也仅是限于“物业”，而对于小区业主的权利，以及业主自治等关注较少；而在30年后的今天，物业小区则则是构建在业主为中心、自治权利为本位的基础之上的物业小区自治（或称之为以物业小区为单位的社区自治），因此，特区物业条例的定位不应只是“物业管理”，而应是物业小区治理，即由业主、政府和物业公司各方主体的协商共治。此次《条例》草案有没有反映出此种变化；二、在物业小区治理中，如何正确处理政府、社会、市场三者关系的问题。无论是现行的物业条例还是此次的草案征求意见稿，均规定“业主自治、政府监管、专业服务”相结合的原则。这就是物业小区治理中政府、社会与市场的关系。小区以业主自治为主体，但政府在物业小区治理过程中不可或缺。当小区自治失灵或出现僵局时，必须由政府介入；同时政府在物业小区自治中也有利益所在，而不是可以把政府抛在一边。政府的利益在于他是整个社会安全与稳定的兜底方，若小区治理不成功，出现任何问题他都得兜底，一个非常常见的现象就是当业主自治出现问题时就集体上访，要求政府介入。而现实是，政府介入的途径非常有限，或现行的立法并没有赋予政府干预的权利，甚至即使是小区治理出现失灵时政府也无权介入，这成为街道办和社区物管工作人员反应强烈的问题。自主自治，他们想怎么治就怎么治，政府管不了，出了问题则都来找政府。新的条例修订，如何正确处理好政府干预或公权力的介入与私权利的自治关系，是一个必须理清楚的问题，也就是政府与社会的关系。另一方面，物业公司是一个完全的市场主体，是商业机构，追求利益最大化。现行的规定并没有将其作为一个如同供水供电企业一样看待的公共企业，现行的很多规定存在错位，不符合商业规则，如首次业主大会召开要求物业公司出钱成立，有时业委会换届也要求物业公司出钱或出力，包干制下业主要求审计物业公司的账目等，这都不符合市场经济的原理与规则。此次新修订条例，如何定位好物业公司在小区治理的作用与地位，如何处理好自治与市场的关系，是一个需要认真考虑的问题。三、业主大会、业委会等自治机构的定位。业主大会、业委会是重要的自治组织，是非盈利机构。但在此之前没有给到他们一个名份，不发放统一社会信用代码证，不注册，也不开立账户，一个组织的责、权、利等基础性的问题无法解决。对于业委会委员，规定不得取酬，这不符合非盈利组织的相关原理。社会组织或说非盈利组织是指不以“营利”为目的，简单地说，是挣的钱不能拿去由股东分。但并不代表说不能挣钱，不能盈利（不是营利），更不是说在非盈利组织工作的人员都得无报酬地奉献。一个小区的治理非常复杂，需要花费大量的时间和精力，不支付相应的报酬是无法治理好的，也无法真正解决现在业委会成员的履职监督的问题。四、小区治理过程中的秩序问题，对破坏业主大会运作机制的行为而不承担相应的法律责任，如常见的抢票箱、破坏小区选举秩序等是对公共秩序的重大破坏，但可能因认识问题，公安人员在场也不能严格执法；如贿选的问题，职务侵占的问题等在实践中均没能应有的处罚。小区治理中的秩序问题整体上需要在新修订条例中予以规范。第五，修法时机与实务中制度创新的经验总结的问题。立法应是经验的总经与反映，而现在物业小区治理的问题是普遍存在，并没有较好的可以复制的制度性创新与经验。当前物业小区问题矛盾重重，修法固然重要，但立法资源宝贵，在没有成熟的经验可资借鉴的情况下，修法可能会造成按下了葫芦浮起了瓢。

在自由发言环节，来自某小区业主会的张培源等人的主要观点有：本次立法部分做法较之前有倒退：一、不再采用电子投票系统，电子投票系统本是一个公平公正的平台，可以解决打砸票箱或偷票箱的情况；二、物业管理指导委员会业主比例降到20%，不如之前筹备组60%的规定，导致业主的发言权几乎被忽略，不能保障业主的权利；三、根据旧的管理条例业主大会会议结果应抄送给业主，现新条例规定只需在小区内部公告，将会导致许多业主对会议结果不知情，四、新条例对受过治安处罚的无权竞选业委会委员，要求过高，屡计三个月未交管理费或物业维修基金的业主无权竞选业委会委员，等于将筛选业委会委员的权利交给物业管理公司非常不妥；五、新条例政府无权对严重违法的业主大会决定可以撤销的权利，不能监督业主大会。且本次新条例无任何创新之处，表现在虽然业委会有权管钱，但保安仍属物业管理公司，业委会委员并无安全保障，业主大会应有权自聘保安，保安应对业主大会负责，而不应对物业管理公司负责。

物业管理问题是社区法律顾问及房地产两个领域共同关注的话题，通过本次研讨会，加深了全市感兴趣律师及两个委员会对于该问题的理论认知，同时也为两个专业委员会跨领域交流积累了良好的经验。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：市律协社区法律顾问法律专业委员会、房地产法律专业委员会