【研究成果】二手房带押过户操作路径法律探寻

发布时间：2022年9月9日 作者：担保委周艮 责任编辑：创新委金振朝

正在按揭的二手房转让交易涉及到卖方、买方、向卖方发放购房贷款的银行（以下简称为“卖方的银行”）和向买方发放购房贷款的银行（以下简称为“买方的银行”）等各方主体，并涉及房屋买卖、借贷、抵押担保等多重法律关系，当前操作模式兼顾各方利益，采用先赎楼、涂销抵押后再办理房屋过户的路径。本文在总结当前按揭二手房转让操作模式不足的基础上，结合相关法律规定，提出带押过户的设想，探寻新操作路径，意图对按揭二手房转让的操作流程进行重塑。

（注：①为便于说明问题，本文只讨论按揭形式的房屋抵押，涉及商业贷款的房屋抵押不在讨论之列；②除非特别说明，操作模式中均假定买方需通过向银行申请按揭贷款方式购买房屋。）

一、当前按揭二手房转让操作模式的不足

二手房交易，在买卖双方就价格、交易税费分担达成一致后，保障交易安全、确保交易顺利完成是各方关注的重点，操作流程的设置需同时考虑卖方在房屋过户后能收到房款、买方在付款后能实现房屋过户、卖方的银行在注销房屋抵押登记前收回旧贷款、买方的银行在发放新贷款前办妥房屋抵押登记等要素。当前按揭二手房转让的基本操作流程如下：

1、在房屋买卖合同签订后，买方先与卖方在买方选定的银行办理首期购房款资金监管手续，同时就余下购房款申请购房按揭；

2、待买方的银行出具相应贷款承诺函后，卖方委托第三方进行赎楼，即第三方提供过桥资金帮助卖方还清房屋担保的贷款余额，以涂销房屋所附带的抵押（在卖方欠银行贷款不多、买方资金充足的情况下，也存在买方为卖方提前垫资赎楼的情况）；

3、卖方的银行办理注销抵押登记手续，帮助赎楼的第三方代领取不动产权证原件；

4、买卖双方办理房屋过户登记手续；

5、待取得买方名下的不动产权证后，买方与买方的银行签订借款合同，并办理买方为抵押人的抵押登记手续；

6、买方的银行发放新贷款、释放监管的首期款，至卖方账户或赎楼第三方账户，卖方偿还赎楼垫款及利息等。

上述“先赎楼、再过户、后放款”的操作流程冗长繁琐，卖方为赎楼不得不借过桥资金，增加了交易成本，赎楼资金按日计息，在卖方市场下，赎楼成本多由买方负担，变相抬高了房价，且卖方委托第三方赎楼，委托事项往往包含代办过户手续、代收购房款等，容易诱发道德风险。而在赎楼过程中，房屋存在被查封阻碍过户或办理新按揭贷款的风险，一旦发生，无论房屋在卖方名下被查封，或是过户后在买方名下被查封，第三方恐都无法及时收回赎楼资金；若由买方为卖方提前垫资赎楼，则房屋过户前被查封的风险将相应转嫁给买方承担，买方极可能陷入房、钱两空的境地。

二、按揭二手房转让操作流程重塑的可行性

倘若房屋过户前先不涂销抵押，直接带押过户，则无须担心涂销抵押、产权清结后房屋被查封而涂销抵押的赎楼资金不能优先受偿的风险，即使交易中途房屋被查封（无论在过户前后），卖方的银行的抵押权尚存，亦不影响其优先受偿权；倘若买方的银行能提前发放贷款，用以涂销在先的抵押，便无需过桥资金，可免除相应的赎楼成本。依此，将“先赎楼、再过户、后放款”的操作流程相应调整为“先过户、再放款、后赎楼”的操作路径，可规避风险、节约成本、提高效率。

（一）关于带押过户的可行性

因卖方当初购房时贷款需要，以所购房屋担保，卖方的银行对卖方所有的房屋享有抵押权，虽然旨在对房屋变价款优先受偿的抵押权一般不影响卖方对房屋的占有、使用，但会影响卖方对抵押房屋的处分、收益（出租例外），同样，卖方对抵押房屋的转让也会影响卖方的银行的利益。关于抵押物的转让，已于2021年1月1日废止的《中华人民共和国物权法》第一百九十一条确立了较为严格的规则，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。抵押权人决定了抵押物转让的命运，虽然表面上保护了抵押权人的利益，但严重影响了物的流通，并产生“抵押物不得流通”的观念固化，体现在不动产登记方面，长期以来抵押房屋办理过户登记前必须先行注销抵押登记，否则，不动产登记部门一律不予办理过户。幸运的是，立法机关已认识到这一问题，《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，同时规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，改变了抵押物转让规则，立法确认抵押权的追及效力，实为带押过户可迳行操作的法律依据。当然，带押过户，并非完全排除了抵押权人的意见，该条同时规定“当事人另有约定的，按照其约定”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十三条将其进一步解释为，若当事人通过在抵押合同中约定禁止或限制抵押物的转让并将该约定进行了登记，则带押过户仍然需要征得抵押权人的同意，否则，即使办理了过户，卖方的银行（抵押权人）也可以主张转让不发生物权效力，买方亦不能取得抵押物的所有权（注：法学界因担心抵押权人利用其强势地位，将无一例外地在抵押合同中进行前述约定并进行登记，故对该条的扩大解释意见较大。本文均假定二手房抵押登记中均有禁止或限制转让的约款，否则，民法典施行后办理的抵押登记，带押转让无需卖方的银行的书面同意）。但不管怎样，既然法律已允许带押过户，对于抵押权人来说，在登记了禁止或限制转让约款的情况下，是否同意转让，只需评估风险了，相比物权法的陈旧规定，已有重大进步。笔者认为，在买方的银行已出具贷款承诺函或买方一次性付款的资金监管手续已办妥的情况下，带押过户对卖方的银行实无任何风险，理应积极配合办理，虽然在带押过户后，抵押人由卖方变成买方，但抵押物、主债权及担保范围均未发生改变，卖方的银行无需再对买方进行资信审查，因为在买方一次性付款情况下，全额资金监管等同为买方提供了履约担保，或在买方按揭买房的情况下，买方的银行实际已对买方进行了资信审查，买方的银行出具了贷款承诺函，让卖方的银行对买方的履约能力无忧。即便如此，卖方的银行仍可能怠于配合带押过户，故希望出台政策鼓励卖方的银行对买方监管资金到位且买方的银行已出具贷款承诺函后的带押过户予以积极配合，勿设置不必要的障碍。

（二）关于买方的银行发放贷款帮卖方还贷的可行性

第三方之所以对垫资赎楼业务趋之若鹜，是因为卖方虽然短期缺赎楼资金，但一旦房屋过户，买方的银行将通过发放贷款方式帮买方向卖方支付余下购房款，只要中途不因其他债务纠纷导致房屋被查封，第三方便可通过代卖方收取购房款方式，扣收赎楼垫款以及相应的高额利息或手续费。虽然赎楼避免了卖方的银行在收回贷款之前注销抵押登记产生对卖方信用的担忧，但本质上对卖方信用的担忧并未就此消除，只是担忧的主体由卖方的银行变更为替卖方赎楼的第三方，仅此变更，卖方将支出数额不菲的垫款利息及手续费，而在卖方市场下，该交易成本又会转嫁给买方。买方本就要向其银行申请按揭贷款，从买方的角度来说，其多么希望买方的银行能够提前发放贷款，帮卖方赎楼，节省前述因第三方赎楼所产生的费用成本。笔者认为，在带押过户的前提下，买方的银行可以通过向买方发放贷款，帮卖方还清卖方欠卖方的银行的贷款，理由如下：

1、如前述，在办理首期款资金监管时，买方已向其贷款银行申请按揭贷款，买方的银行只有对买方资信及交易房屋进行必要审查后，才会出具贷款承诺函，当然，买方的银行承诺发放函中数额的贷款，前提条件是交易房屋已过户至买方名下，且办妥了买方的银行为抵押权人的抵押登记手续。

2、如前述，交易房屋已带押过户至买方名下，买方已取得不动产权证，但因为未结清卖方的银行贷款，交易房屋上仍附着卖方的银行的抵押权，此时，可办理买方的银行的后顺位抵押，交易房屋除附着卖方的银行的第一顺位抵押权，还附着买方的银行第二顺位抵押权。对于多顺位抵押登记的办理，不动产登记系统可以支持。

3、买方的银行根据买方申请发放贷款，偿还交易房屋担保的卖方所欠贷款，涂销卖方的银行的第一顺位抵押，买方的银行对交易房屋享有的抵押权顺位自动升进至第一顺位。因为在实际交易中，买方支付的购房款（首期款加上银行按揭贷款）往往大于交易房屋所担保的卖方银行贷款，所以，买方的银行虽在发放贷款时暂时取得第二顺位抵押权，仍然可以通过履行承诺函发放贷款以涂销前一顺位的抵押，这与“先赎楼、再过户、后放款”模式中买方的银行取得房屋唯一抵押权后再发放贷款无本质区别。买方的银行的风险仍是基于出具贷款承诺函之前对买方资信及交易房屋进行的必要审查。

正如促使卖方的银行同意带押过户一样，政策上也应倡导买方的银行能够在办理后顺位抵押后，发放贷款以偿还顺位在先的抵押贷款。为避免在带押过户与办理买方的银行的后顺位抵押的间隙出现房屋被查封的风险，买方可配合买方的银行在办理带押过户的同时办理买方的银行的抵押预告登记，待房屋过户后，买方的银行即取得买方名下房屋的、劣后于卖方的银行抵押权的第二顺位抵押权。

三、二手房带押过户新操作路径

在分析带押过户、买方的银行发放贷款帮卖方还贷两大难题理论上可行后，实践中，不动产登记系统对带押过户的支持仍是亟须解决的问题。受旧法及观念影响，外加登记系统技术上不支持，民法典施行后，当事人办理按揭二手房过户手续时，仍需先行注销抵押登记，即只能办理产权清结房屋的过户，即便抵押权人出具同意函，也无法直接操作带押过户。极为夸张的是，有登记部门为实现所谓带押过户的突破，人工操作先注销抵押后过户，再办理抵押设立登记，虽然貌似取得与带押过户同等的效果，但其实质与带押过户完全不同，且冒着重大风险，存在操作间隙被查封的可能。对于带押过户带来的抵押人的变更，系统应认可房屋上抵押权不变，设立时间仍是卖方当初办理抵押登记的时间，否则，抵押权设立时间一旦变更成带押过户完成的时间，将给卖方的银行的抵押权带来诸多不利影响，这恐怕也是卖方的银行无法接受的。

在基于不动产登记系统支持带押过户的前提下，以往“先赎楼、再过户、后放款”的操作流程可调整为“先过户、再放款、后赎楼”的新操作路径，具体路径如下：

1、买卖双方签订含新操作路径的房屋买卖合同；

2、买方仍然先与卖方在买方选定的银行办理首期购房款资金监管手续，同时就余下购房款申请购房按揭贷款；

3、待买方的银行出具相应贷款承诺函后，买方与买方的银行签订借款合同，买卖双方与卖方的银行共同办理带押过户登记手续；

4、办理过户同时，买方配合买方的银行办理抵押预告登记手续，或在过户后，买方配合买方的银行办理后顺位抵押登记手续；

5、在取得买方名下房屋的后顺位抵押权后，买方的银行向买方发放贷款，受托支付给卖方的银行，偿还卖方所欠银行贷款，余款进入资金监管账户；

6、卖方的银行结清贷款后，注销卖方的银行为抵押权人的抵押登记，买方的银行抵押权顺位相应升进；

7、买方的银行安排资金监管账户余款划转给卖方。

在上述操作路径的基础上，若出现以下特殊情况，路径可相应调整：

如若买方属一次性付款的，买方的银行将不会出现，则可在卖方的银行办理全款资金监管手续、再带押过户、过户后卖方的银行通过扣划监管资金结清卖方贷款、涂销卖方的银行的抵押。

如若买卖双方选择同一家银行，带押过户、顺位抵押登记后放款将会更加便利，故应鼓励买卖双方选择同一家银行，操作二手房转让交易。

关于资金监管，买卖双方协商一致，可选择任一家银行，因买方的银行发放新贷，会审查首期款比例，首期款监管账户安排在买方的银行比较适宜。当然，买卖双方也可共同委托公证机关对交易资金（包括首期款、买方一次性付款的其他资金或买方的银行发放的新按揭贷款）进行提存，由公证机关根据二手房交易路径配合进行资金的划转，以确保交易资金安全并督促各方适当履约。

总之，在不动产登记系统支持下，在买卖双方的银行积极配合下，通过带押过户、买方的银行在办妥顺位抵押后发放贷款的方式，对当前按揭二手房转让操作流程进行改造，可免除委托第三方（或由买方提前垫资）赎楼的环节，克服旧交易模式的种种不足，便捷二手房转让交易。期待各相关主体认可带押过户的新操作路径，并在二手房交易市场积极推广。