国际法律观察 ▎第 29期
发表时间：2024-10-09 00:00
编委会成员
主 编：高文杰
执行主编：尹秀钟
副 主 编：封海滨、刘 恰、 车艳梅
编委会成员：王僧林、李 莉、 彭杨娜、梁新越、冯蚜颖、梁要要、谢 媚、王 媚
君秀钟
本期审校组
冯蚜颖、王媚
投稿要求： 就国际法律与实务问题论述充分， 严禁抄袭、剥窃， 中英文不限，
稿件字数在 3000-5000 字（词）为宜。
本刊常年面向境内外法律人士约稿 ， 请各位将文章发送邮件至 ： guojifalvguancha@163.com （彭杨娜律师） 或 skf_lawyer@163.com （苏家辉律
师）。
美国法学院的深造之路
汪诸豪
作者： 汪诸豪，美国佛罗里达州立大 学法学院塔拉哈西校友特座法学教授、美 国印第安纳大学布鲁明顿分校摩尔法学院 访问教授、中国政法大学证据科学研究院
副教授
美国是主要的法学专业留学目的国， 主要有三个原因： 首先， 律师和医生是 美国传统两大精英职业（professionals）， 入行门榄较高， 而一旦入职后，社 会地位较高且经济收入不菲。其二，美国大学法学院毕业生的就业领域宽且就业 率高， 除了从事传统的律师岗位外， 通常还可选择加入金融行业和税务机构从事 合规工作，亦或是公司法务， 检察官、刑事公共辩护人， 政府机构等。第三， 美 国顶尖法学院的影响力极为深远，如郎鲁大学、哈佛大学和斯坦福大学法学院是全世界法、商、 政界风云人物的摇篮，无不令人心驰神往。
一、美国大学法学院的三种传统学位
近年来，随着同行业竞争的不断加剧、申请者和就业市场需求的精细化以及 时代的发展变化，美国大学法学院提供的学位呈现出多样化的趋势，包括法商结 合型博士（JD/MBA）、两年制实务法律博士（2 year JD）、跨学科（非法律）硕士（MSL）、短期精英法硕项目（Executive LLM）、 法哲学博士（phD of Law）等等，但传统上美国大学法学院提供的学位教育就是三种：职业法律博士（Juris Doctor，JD）、法律硕士学位（Master of Law，LLM）和研究型法学博士（Doctor of Juridical Science，JSD 或 SJD）。 部分美国大学法学院会进一步将以上三 大项目归为两类：JD 项目和国际项目（其中包 LLM 和 JSD 项目）。 即便一所 美国大学法学院设立的学位项目再多，其主要资源和精力必然仍是投放在此三种传统学位的培养上，其中又以 JD 项目为重中之重。
（一）JD 职业法律博士学位
美国大学法学院的核心教育是三年制 JD 项目， 直译成中文叫作法律博士， 国内教育部学历认证为职业法律博士。 但实际上 JD 就是美国法学教育的基础学 位。通常有志于从事法律行业的美国学生在读完本科专业后，会申请继续攻读美 国大学法学院的 JD 项目。 修满学校要求的学分后即可毕业获得学位。 同年夏天 可参加各州组织的律师职业资格考试。通过后，次年春天便可正式成为执业律师。 为人所熟知的美国大法官、大律师、法学教授、众多知名美国政客如国务卿希拉里、美国总统奥巴马、克林顿等均是 JD 项目毕业。
根据美国大学法学院 JD 项目的入学要求， 申请者最早可在大四上学期递交 申请材料，其中最关键的指标是本科平均成绩（Grade Point Average，GPA）和 法学院入学资格考试（Law School Admission Test，LSAT）。 LSAT 完全不考法 律知识，而是在严苛的规定时间内考察申请者的逻辑思维和英文语言的能力和精 确度。其难度颇大、 竞争激烈。满分 180 分，传统上达到 170 分以上者为高分， 165 分及以上为颇具竞争力的分数。近年来，LSAT 总体分数水平线有往上提升的 趋势。长期以来，由于对英文语言要求极高， JD 项目（尤其是名校的 JD 项目）基本上都是美国学生在攻读，鲜有外国学生能够申请到。近年来，由于国内英文教育水平的总体提升和数量越来越多的中国学生就读美国高中和美国本科，中国优秀学子就读美国大学法学院 JD 项目的人数在逐年上升，从上世纪九十年代和本世纪初每年几个人到如今同一所美国大学法学院内每年会新增多达十多位中国 JD 学生。 但总体上，中国学生占美国大学法学院 JD 学生的比例仍低于 5%， 属于绝对的少数族脊。大型美国大学法学院（如哈佛大学法学院、纽约大学法学 院等）每年新入学的 JD 学生可达 500 人以上，中小型美国大学法学院（如印第
安纳大学布鲁明顿分校） 每年会招收 200~250 名 JD 新生。
JD 学生的求学之路是艰辛的， 尤其对于那些想要获得 GPA 高分的人来说。 在为期三年的学习里，尤为辛苦的是第一年（被称作 1L），因为第一年的课业压 力很大， 均为学校要求的必修课（宪法、民事诉讼法、侵权法、 合同法、不动产 法、刑法、法律写作和法律职业伦理），且课程量大， 法学院又有严格统一的 JD 一年级课程给分限制（俗称 1L Curve），而后续的暑期实习、就业乃至 JD 项目 奖学金的维持均和 JD 学生第一年的成绩直接挂钩。从另一方面来说，作为刚入 学的 JD 新生， 其中绝大多数人先前从未接受过任何法学教育，要在思想上快速 进入法学院要求的高强度学习状态并适应法学院的竞争氛围并非易事，尤其对于 国际学生来说，更是难上加难。反之， 若能顺利通过 JD 的 1L 的训练且取得不错 的成绩，法学院学生在思维强度、学习模式和能力上均会有巨大的提升，完成从 普通人向法律人思维模式过渡的重要转变。JD 第二、三年可选修自己感兴趣的 课程。美国大学法学院开设的课程具有很强的实务性，通常分为律考重点课程（如 证据法）、公司金融法类课程（如证券法、公司法、并购）、知识产权类课程（如 版权、专利法）、 诉讼类课程（如管辖、刑诉）、技巧类课程（如庭审辩论）、 法学研讨课程（各种以学术论文作为期末分数评定的小班研讨课）等主要类别。 JD 学生三年修满学分后就可以毕业，不需要撰写长篇博士毕业论文和答辩。成 绩最优者（前 1%，2%或 5%，取决于具体学校的政策）会被授予 summa cum 1aude 荣誉； 成绩次最优者（前 5%，10%或 15%）会被授予 magna cum 1aude 荣誉； 成 绩优秀者（前 20%，25%或 30%）会被授予 cum 1aude 荣誉。成绩前 10%的 JD 毕 业生们还可获得“白帽协会 ”（0rder of the Coif）1荣誉奖章。 以上这些法学 院颁发的荣誉，以及 JD 学生在法学院就读期间从事本校法学评论期刊编辑的工 作经历（也是一种荣誉）对于毕业后就业华尔街大型律师事务所、或是去联邦三 级法院担任法官书记员或继续申请名校的学术研究型项目、申请美国大学法学院
教职等竞争极为激烈的工作岗位， 重要性不言而喻。
长期以来，国内学界和有关政府部门对于美国大学法学院 JD 学位到底应被 认定为博士还是硕士学位争论不休。有人认为其三年学制和入学要求（需已获得 本科学位） 等同于国内的硕士学位要求；但其所忽视的是美国 JD 三年学制的训
练强度绝非国内一般硕士项目可比，其独特的入学考试 LSAT 要求在国内也无对
1 白帽协会是一个旨在促进法学教育质量的学术组织，其荣誉奖章为法学院学生可获得的最高荣誉奖之一 。
照标准。事实上，两国教育制度不同，美国大学法学院和医学院起步是研究生教 育，而且门榄很高， 难以拿一 国高等教育学位标准去衡量另一 国的教育项目， 二 者并非必然兼容 。放眼世界各国的法学教育，美国大学法学院 JD 项目就是一种独特的存在， 值得我们研究和借鉴。
（二）LLM 法律硕士学位
美国大学法学院通常还有一年制的LLM学位（实际上学时间为Ö个月左右）。 理论上来说 ，LLM 比 JD 学位更高阶，因为 LLM 的入学条件中要求申请者已经获 得了至少一个法学学位，而 JD 项目无此要求，任何本科毕业生即符合申请条件。 但实际上 ， 绝大多数法律界人士均赞同 JD 学位的含金量明显高于 LLM 学位：首 先， JD 的入学申请要求 LSAT 成绩 ，LLM 申请只需 TOEFL 托福成绩 。其次 ，JD 学 制三年， LLM 仅为期一年。实践中， 确实有少量美国 JD 学生毕业后进修特定领 域的 LLM ，如税法、 知识产权法等 ，但这样的情况甚少，主要是工作了几年的美国律师有专攻特定执业领域的需求。
事实上，美国大学法学院中的大多数 LLM 学生都是已经在其他国家取得了法 学学士或硕士学位的国际学生。通过 LLM 项目的学习，国际学生可以对美国法律 系统获得基本的理解和亲身体验，积攒美国名校资源并在一年内取得美国法律硕 士学位和纽约州或加州律师资格考试的资格。近年来，各大美国大学法学院增加 了 LLM 的招生数量，有些院校一年招收 100 多名国际学生， 其中近半数为中国学 生。国内顶尖律师事务所的合伙人大多拥有美国名校的 LLM 学位和纽约州律师执照 。长期以来 ， 这是中国法学本科生赴美留学的首选项目。
绝大多数美国大学法学院的 LLM 项目是学分制， 多数课程与 JD 学生一同上 课，但授课教授通常会给 LLM 学生不同的打分机制， 期末考试的时间也会相较于 JD 学生适度延长，以照顾国际学生在语言上的短板。美国本土就业市场对 LLM 的 需求量很小，LLM 毕业生在美国找工作困难，大部分人会选择回国就业。美国纽 约大学（NYU）法学院和加州大学洛杉矾分校（UCLA）法学院在每年春季会为全 美各地的 LLM 学生专门举办东西海岸就业招聘会，帮助 LLM 学生对接世界各地的 高端律所就业机会， 不少优秀的中国律所（如方达 、汉坤）也会参加。英美大型律所的香港和内地办公室也会在这两场大型招聘会上释放一些不错的就业岗位。
少量 LLM 学生在毕业后会选择继续考 LSAT 攻读 JD 学位， 成绩特别优秀者有机会转 JD 或者 JSD 项目。然而,并非每所美国大学法学院都会提供 LLM 转 JD 或 JSD 的机会,且提供此渠道的法学院通常每年也仅提供一或两次机会。有此计划攻读 LLM 的学生需提前了解所申请法学院转 JD 或 JSD 政策,并做好充分的准备。
（三） JSD 研究型法学博士学位
部分排名前列的美国大学法学院还提供 3~5 年学制的 JSD 或 SJD 学位教育, 类似于中国的法学博士学位,更强调对学生的学术能力培养,由学术导师指导, 需撰写 100~200 页毕业论文且通过专家组的答辩才能拿到学位。美国大学法学 院培养的 JSD 人数很少,通常每年均为个位数。各大美国大学法学院通常会优先 或只接受本校 LLM 学位拥有者申请 JSD 项目。大部分攻读 JSD 或 SJD 项目的学生 是具有优秀学术造诡或潜质的国际青年学者,毕业后通常回本国或美国之外的国 家和地区法学院从事教学和科研工作。而有志于走学术道路的美国 JD 学生,通 常会选择继续攻读名校其他专业的 phD 学位,而非法学院提供的 JSD 学位。 然 而,近年来,正如英国法学院中越来越多的外国青年学者申请到教职,少量优秀的 JSD/SJD 毕业生开始能够在美国大学法学院里找到教职。
二、美国大学法学院的 T14 和四档位
美国总共有超过 4000 所大学,但经美国律师协会 ABA 认证的法学院不到 200 所。每年《美国新闻与世界报道》 （u.S. News & world Report）都会对全美的 法学院进行排名,排名前十四名的法学院俗称 T14,是美国业界公认最好的法学 院,代表着美国乃至世界法学教育的最高水准,影响深远,吸引着全世界的优秀 法律学人前往研修。有趣的是,T14 的美国大学法学院名单非常稳定,在时间的 推移中总是保持基本不变。与此同时,需要注意到的是,并非所有申请者都能有 机会进入到 T14 法学院中学习,而但凡能进入到经 ABA 认证的法学院中学习都会 是不错的体验。以 50 名为一档,目前的美国大学法学院总体被分为四档,一档 （前 50 名法学院）、 二档（51~100 名法学院）、三档（101~150 名法学院） 和四档（150 名之后的法学院） 。本文以下将对 T14 和四档美国大学法学院进行逐一简要介绍。
（一）T14 法学院
在美国 T14 法学院中,又细分为 T3,T6 和 T14 三级。T3 法学院号称美国大
学法学院皇冠上的明珠，又被称作 YHS 法学院， 包括邢鲁大学、 哈佛大学和斯坦 福大学三所法学院。 T3 法学院非常稳定，其中邢鲁大学法学院又有“永远的第 一 ”之说法。排名二和三位的哈佛大学法学院和斯坦福大学法学院近年来则时常 在排名上互换位置。T3 法学院特别强调培养学生的学术研究能力。T6 传统上包 括哥伦比亚大学、芝加哥大学和纽约大学法学院。这三所法学院的一个共同点是 地理位置特别好，就业极为方便。而 7~14 名的美国大学法学院是宾夕法尼亚大 学、 杜克大学、 弟吉尼亚大学、 加州大学伯克利分校、 密歇根大学安娜堡分校、 西北大学、康奈尔大学和乔治城大学法学院。这些法学院同样在学术和就业上具 有很强的竞争力，且大学的综合实力排名均非常靠前。能够进入 T14 法学院的 JD 学生， 即便是学习成绩中等（甚至是偏差）毕业后仍有较大机会能够进入具有“职 场版 QS 排名 ”之称的美国vault 排名前 100 名的大型律师事务所（俗称Big Law） 工作。而其中成绩饺饺者，毕业后有机会进入美国联邦法院系统（包括美国联邦 最高法院）担任书记员，或找到美国大学法学院的教职工作。值得一提的是，2023 年的美国大学法学院 T14 排名打破了某些以往的常规，芝加哥大学法学院进入 T3，哈佛大学法学院排名第四，宾夕法尼亚大学法学院进入 T6，而纽约大学法学 院位列第七。这究竟是临时现象还是新的趋势，还有待时间的进一步考验。另外 值得一提的是， 加州大学洛杉矾分校、得州大学奥斯江分校和范德堡大学法学院的实力也很强，在过往的 US News 排名中也有冲进 T14 的记录。
（二） 四档美国大学法学院
虽然美国 T14 法学院享有盛誉，但事实证明即便没能进入 T14 学习的学生也 可以在法律职场中获得成功。实际上许多 Big Law 律师事务所的合伙人都毕业于 T14 之外的学校。美国 50 个州均有着相对独立的州法律和法院系统，因此也都 能给本州内的法学院带来不错的就业机会。相对来说，能进入到第一档的美国大 学法学院（排名 1~50 名）均是非常不错的学校， 通常都拥有极强的师资和优秀 的学生群体，学校资源丰富（包括奖学金），就业前景好，且大多数美国的州都 拥有至少一所第一档的法学院。第二档的美国大学法学院（排名 51~100 名）依 然是好学校， 其 JD 项目依然值得一读。通常这些第二档的法学院在本州内依然有很好的声誉和就业机会，师资队伍一流，奖学金资源丰富。
第三档的美国大学法学院（排名 101~150 名）当中依然不乏历史悠久或是
在州内颇具竞争力的学校， 亦或是地理位置突出或实力强劲的美国大学新开设的 法学院。 它和第四档法学院（排名 150 名后，不细化具体排名，仅按照学校首字 母顺序排列）的共同特点是学校招生规模较小、全职授课教师人数较少但教师的 履历和整体水平依然亮眼。不少第三和第四档法学院的教师是郁鲁、哈佛、斯坦 福等名校法学院毕业生。许多立志于从事法学教学科研工作的名校法学院优秀毕 业生的第一份终身制教职工作（tenured track position）也会是从第三和第四 档法学院里起步。另一个有趣的现象是， 第三和第四档的法学院通常更加注重教 授学生实务技能以及律师职业资格考试的内容，打分机制相较于第一和二档的学 校而言，丝毫不会放松甚至会更加严格。这样的打分机制确保了第三和第四档中最优秀的毕业生在高端就业市场上依然具有竞争力。
三、美国法学教育特色
相较于其他国家的法学院，美国大学法学院在许多方面都有独到之处。
（一）行业自治组织
美国的法学院大多坐落于美丽的大学校园内，但它与大学之间的关系并不像 国内大学管理层和二级学院之间的上下级关系。与之类似的是， 国内法学院总体 仍归属教育部管理 ， 而美国各大法学院与美国联邦教育部之间的关系非常微弱。 与美国大学法学院关系紧密的是两个行业自治组织：美国律师协会（ABA）和美 国大学法学院协会（AALS）。ABA 负责对全美的法学院进行资质认证 ，通过认证 的法学院毕业生才有资格参加律师执业资格考试 。而 AALS 更像是美国大学法学 院的自治联盟，每年定期召开规模庞大的年会， 着眼于全方位提升美国大学法学 院的师资建设和教学水平。这种由专业人士和协会治理专业教育机构的做法有助
于更高效的法学院统筹和建设 ，值得借鉴与思考。
（二）法学院的职业发展办公室与独特的律所面试流程
美国大学法学院学生毕业后 Ö 个月内的就业率会直接影响到法学院的 US News 排名，因此各大美国大学法学院都非常重视学生的就业问题，法学院内均 设有职业发展办公室和专职副院长，平日里专门针对学生进行一对一 的就业面试 辅导、简历修改润色、帮助学生对接招聘会和联络校友资源提供实习岗位和就业机会。美国律师事务所到法学院的招聘流程也相对固定 ， 一般集中于 JD 二年级学期之初的时间，一来学生 JD 第一年的完整成绩已经发布，这将成为律所选拔 人才的重要指标； 二来学生在 JD 第二年学业之初的时间段里相对有空余时间可 以参加律所的面试；第三在 JD 二年级初招聘的岗位是二年级暑期的实习律师， 这给律所和应聘的 JD 学生们都留出了一定的试用期空间。律所可以通过暑期实 习来考察学生的工作能力以便决定是否要对其发放正式的工作邀请。而学生也可 以通过暑期实习来进一步明确实习律所是否是自己未来心仪的工作单位。通常各 大律师事务所的面试分为两轮，第 一轮是流程较为简单的简历选（screening interview），有些律所甚至派人直接到法学院里选人， 以方便学生参加面试。 第二轮是通过了首轮面试的学生到律所进行一整天的面试 ，俗称 callback interview，通常学生需要和多位合伙人及高年级律师面谈，其中还包括了和律师们一起吃饭等传统环节。
（三）美国法学期刊投审稿
每所美国大学法学院都会运营多本法学期刊， 其中有一本主刊叫做旗舰刊 flagship journal，如哈佛大学法学院的《哈佛法律评论》和邢鲁大学法学院的 《邢鲁法学杂志》，另外还有多本专门领域的专刊， 如国际和比较法评论、 环境 法评论、知识产权法杂志、商业法杂志等。这些期刊作为一个整体和美国大学法 学院一样，在全世界范围内享有崇高的声誉，吸引着世界各地法学研究人员的踊 跃投稿。值得一提的是， 不同于国内法学期刊有专职编辑负责审稿， 绝大多数美 国法学期刊都是 JD 学生担任编辑，负责审稿、 选选、录用和后期编辑。只有在 学生编辑们的意见出现分歧的情况下，法学院教授才会以顾问身份提供建议。美 国法学期刊的另一大特色是公开允许作者们一稿多投，以及在全美统一的法学期 刊线上投稿系统 scholastica 上投稿。 一届学生编辑部的工作周期通常为一年， 下一年会通过写作比赛等形式从新一届 JD 学生中选拔新一届的编辑部成员。因 为学生编辑们课业压力重，每本美国法学期刊的年发刊量是很有限的， 通常在 13 篇论文左右。每年只有 2 月份和 8 月份两轮投稿期。来自全世界各地的海量投稿 导致了知名美国法学期刊的中稿率极低，通常影响力前五十名旗舰法学评论的中 稿率都低于 1%，而哈佛、邢鲁、斯坦福等名校旗舰刊的中稿率都在 2%上下。因 此通常只有在一稿多投的情况下才能有机会被刊发，而 scholastica 投稿系统确保了期刊之间以及期刊与作者之间的无障碍及时交流，因此一文在多刊撞发的情况不会发生。
（四）法学终身教职
美国大学法学院的领导集体通常是全体法学终身教授。他们以投票的方式决 定着法学院中的几乎所有大事， 包括院长的聘请、知名教授和新老师的招聘、批 准学院资金的主要开支等等。美国大学法学院也有院长，通常也都由本院德高望 重的教授担任，但院长的主要职责是为学院拉到赞助。一个形象的比喻是， 若把 美国大学法学院比作一家公司，院长就像是首席执行官（CE0）， 而终身教授们 是股东，公司真正的主人。要想成为法学院的终身教授（tenured professor）， 首先需要拿到法学院的终身制轨道教职（tenured track position）。除了这个 序列的学术教师群体，法学院内通常还有体制外的教职和非学术型的教职， 如外 聘教师（adjunct professor）、实务教授（professor of practice）、法律诊 所教师（c1inic professor）、聘用制教师（1ecturer）、访问教授（visiting professor）、行政管理团队（administration team）和院辅人员（supporting staff）。 终身制教职人员通常都配有专职秘书以及一或多名学术助理（主要是 从学生中选拔）。当然，想要进入美国大学法学院的终身教职系列，即便是排名 靠后的法学院， 门榄也是很高的， 通常要求是 YHS 或其他 T14 法学院的顶尖毕业 生、世界名校哲学博士毕业生或已经在知名法学评论杂志上刊文， 亦或是已通过 了美国知名法学院为培养预备教师而专门开设的项目培训的人员。符合上述条件 的新教师候选人数很有限，如 2022 年全美通过 AALS 系统申请终身制轨道教职的 申请者共有 272 人（其中真正符合资格的候选人更少），而全美法学院所提供的 终身制轨道教职总共有 300 多个。相比之下，美国大学法学院中相对弱化的是助
理教授、副教授和正教授的区分和晋级。
（全文结束）
企业出海之--产品技术侵权风险评估（FT0）
北京市君泽君律师事务所 贺湘君 刘良勇
作者： 贺湘君 合伙人
北京市君泽君（长沙）律师事务所
邮箱： hexiangjun@junzejun.cOm
执业领域：
跨境投资及并购 | 跨境纠纷解决 | 知识产 权保护 | 数据合规及个人信息保护
贺湘君律师的主要执业方向为国际法律事务 和知识产权法律事务，特别是跨境投资与并 购、跨境纠纷解决、日常国际贸易及合作、 知识产权保护及纠纷解决、数据合规及个人 信息保护。贺湘君律师同时为中国律师及美 国加州律师，也具有中国专利代理师、美国 注册法务会计师资格，特别在跨境交易及纠 纷解决、知识产权保护方面具有丰富的经验。
作者： 刘良勇 合伙人
北京市君泽君律师事务所
邮箱： 1iu1iangyOng@junzejun.cOm
执业领域：知识产权 | 反垄断 | 投融资与并购 | 民 商事争议解决
刘良勇律师具有十五年以上的律师执业经验 和专利代理执业经验，专注于专利、商标、 著作权及反不正当竞争等知识产权综合保护、知识产权纠纷解决、民商事纠纷解决， 曾为多家著名的跨国公司和国内公司提供涉 及通信电子、互联网、软件、机械加工、化 工、食品饮料、医疗器械、汽车及汽车配件 等多个领域的知识产权服务和合同纠纷法律 服务。
企业出海一直是大型跨国公司、上市公司和大型国企全面发展的重要组成部 分。近年来，随着国内市场竞争日趋白热化，有更多的企业加入到了产品及服务出海的浪潮中， 希望在广阔的海外市场找到新的商机和利润。但是， 企业在“ 出海 ”之前，一定要做足功课，需要对目标国的知识产权侵权风险等情况进行调查、 排查和防范。从知识产权风险防范和自我保护的角度来看， 企业必须面对的一个 重要工作就是做技术侵权风险评估与分析。然而，多数企业的业务人员并不十分 清楚这项工作的主要内容、作用及注意事项，因此，本文作者针对该项工作进行 了专业分析，基于多年的经验梳理了诸多企业面临的疑问和困难，以期为企业产品顺利、健康出海给予专业的指引和帮助。
一、技术侵权风险评估的主要内容
技术侵权风险评估，是指对产品或服务所包含的技术是否能够自由地实施 （Freedom to Operate，FTO）进行的分析评估，判断企业对某项技术可以自由 地开发和利用，并将相关产品或服务投入相关市场，避免侵犯他人的专利权。对此依据相关法律和技术分析出具的建议和报告，我们通常称为 FTO 报告。
FTO 报告的主要内容，包括对产品或服务所包含的技术， 特别是核心技术的 分析，针对特定的目标市场做专利检索和比对，找出可能存在的侵权风险， 分析技术替换的可行性，并可给予企业一定的替换建议。
二、技术侵权风险评估的基本应用场景
一般来讲，企业可能会在如下情况产生 FTO 报告需求：
1、在企业产品或服务的研发阶段，可以通过拟开发产品或服务的FTO 检索， 确认研发方向及策略是否正确、确认核心技术攻关的精确内容，有利于企业精准制定研发计划、规划研发经费和研发时间。
2、在企业产品或服务拟投入一个新的目标国家/地区时，可以通过 FTO 报告 确认企业进入该等市场的合规及风险情况，提前规避知识产权风险、吸引优质客户、提升市场竞争力。
3、在企业对外投资的过程中，可以通过 FTO 报告提升资产的投资价值的可
靠程度，提升投资方的信心， 进而争取更多的投资金额和机会。
4、在企业日常经营过程中，可以通过 FTO 报告，对市场技术发展情况进行 精准判断，排除过程风险、修正企业知识产权布局方向， 提升企业知识产权核心竞争力。
5 、在企业面临知识产权纠纷或控诉时，可以用 FTO 报告作为有力证据 ，证 明企业产品或服务的合规性、企业对既有侵权事实无主观恶意等情况，降低败诉
风险或判赔金额。
三、 技术侵权风险评估的应用
目前来讲 ， 欧美等知识产权强保护国家市场 ，对 FTO 报告的需求更多、要求也更高。 FTO 报告在其知识产权保护方面， 具有更多的应用价值。
1、欧美公司更乐意采购具有 FTO 报告的产品或服务， 有些甚至将 FTO 报告作为其采购产品或服务的前提条件大多数欧美公司在采购产品设备时通常会要求 FTO 报告 ，以确保所采购的技 术不会侵犯第三方专利。这种做法在生物医药、医疗器械、半导体电子、新能源、化工 、通信 、汽车制造、精密仪器等行业尤为常见。
上述商业巨头们每年在大量的采购订单中均要求供应商提供 FTO 报告，并将 此作为供应商入围的基本条件， 同时，一些欧美公司会要求供应商在合作期间持 续提供 FTO 报告 ， 以彻底排除合作期间的知识产权侵权风险。例如：NextEra Energy 近期发布的一个大型光伏电站项目招标中， 明确要求逆变器和储能系统 供应商提供 FTO 报告，确保设备在美国市场上无专利侵权风险。特斯拉在其储能 项目的采购招标中， 明确要求电池和储能系统供应商提交 FTO 报告，以验证其产 品不会侵犯现有的储能技术专利。JMI 在与福特合作的数年间 ，受到福特的条款约束 ，被要求持续提供 FTO 报告。
2、英美法院接受用 FTO 报告来排除被告的侵权责任或者侵权故意
美国专利法中的 35 U.s.C. $284 规定了对于专利侵权的损害赔偿 。普通的 侵权行为仅仅要求弥补损失，但对于故意侵权行为则规定了惩罚性赔偿。故意侵 权行为下，对损害赔偿的基数不得低于专利使用费、法院确定的利息与费用之和，具体认定由陪审团确定 ， 最高甚至可以将损害赔偿提高到评估金额的三倍。
早在 1Ö03 年，在 se1den v. Ford 案中， [E1ectric vehic1e Company 和George B. se1den 诉 Ford Motor Company 和 C.A. Duerr & Co.] ，FTO 分析就作为专利未侵权证据使用。案件从 1Ö03 年开始 ,持续到 1Ö11 年。 当时 George B. selden 持有一项涉及内燃机汽车的专利（us patent No. 54Ö,160）, 该专 利于 18Ö5 年获得授权,Electric vehicle company 购买了 selden 的专利 ,并 在 20 世纪初对多家汽车制造商提起了专利侵权诉讼 ,其中包括福特汽车公司 （Ford Motor company）。 福特坚决否认侵权,辩称他们的汽车技术与 selden 的专利技术不同。福特依靠了技术和法律专家的分析（FTO）,以此限缩了 selden 的专利要求范围 ,证明 selden 所拥有的专利虽然有效 ,但是福特公司并未侵权 1 。1Ö11 年,法院最终裁定福特胜诉 ,这一裁决对福特和整个汽车行业具有重大 意义,因为它避免了 selden 专利对汽车制造业的广泛影响 。这一判例是美国联邦法院运用 FTO 报告作为侵权责任判定的最早依据。
在后来的 seagate 案中2 ,法院进一步关于故意侵权提出了如下判定标准： （1）侵权： “acted despite an objectively high likelihood that its actions constituted infringement of a valid patent”； （2）故意： 这种 风险是“已知的（known） ”或者“显然的（obvious ）”, 以至于被指控的侵权 人应当知道。通过提前准备 FTO 报告,在遭遇故意侵权指控时,侵权方能够证实 这种风险既非已经知道的,也非应当知道的,就像 underwater Devices 案3 中所要求的那样 , 自己已经“ 履行了审慎义务以确定是否侵权 ”。
但需要注意的是,在 Halo 案4 之后 , 对于不知情的标准进一步提高,将 seagate 案所规定的惩罚性赔偿责任进一步扩张 ,加强了法官和陪审团的自由裁 量权,如果在 FTO 报告中已发现存在障碍专利却得出该障碍专利无效的结论,
FTO 报告并不能成为免除惩罚性赔偿的证据。
英国的专利法 patents Act 1Ö77 第六十条也有类似规定 ,但其将侵权条件 认定在专利类型上做了区分： 如果发明是一种方法,知道或应当知道专利的存在 是侵权的必要条件。但如果发明是产品或者工艺 ,则是否知情或应当知情并非必要条件。 但无论是何种专利 ,根据 patents Act 1Ö77 第六十二条 ,如果不知道
且不应知道专利的存在， 则被告或辩护人无需实施损害赔偿或分享利润 。5
3、FTO 报告可以用于规避美国 337 调查的风险
中华人民共和国商务部将 337 调查定义为：美国国际贸易委员会 （International Trade Commission ， ITC）依据美国《1Ö30 年关税法》 第 337 节的有关规定，针对进口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开
展行政调查，裁决是否侵权及有必要采取救济措施的一项准司法程序。
337 调查程序将进口、为进口而销售或进口后在美国境内销售的侵犯有效且 可执行的美国知识产权的物品， 视为进口贸易中的不公平行为， 进行针对性地打 击，目的是保护美国企业免受不公平竞争和知识产权侵权的影响。如果 ITC 发现 进口产品侵犯了美国的知识产权， 它有权发布排除令（Exclusion Order ），禁 止相关产品进入美国市场。337 调查的后果往往非常严重，是企业美国市场拓展
的“ 死亡判决书 ”。
因为 ITC 发起并最终批准禁止令的条件宽松（不需要证明主观侵权意愿、不 需要证明造成的损失）且成功率高，FTO 报告最主要的价值并非在事后免除责任， 而是在于能够在事前发现风险并进行预防： 一方面， 可以用来评估确认美国市场 是否可以安全进入；另一方面， 能够给企业提前准备和反击的机会： 在没有 FTO 检索 、无法提前准备的情况下 ，被指控方时间紧张 ，极难胜诉 。337 调查在指控 方递交申请后的 45 天内便会确认发布结果的时间，发布结果后立即生效，发布 60 天后成为最终决定，这期间给与被指控方的反应时间极短。但如果通过 FTO 报 告提前发现风险点，就能够通过提前准备风险应对措施、预案， 提早发起专利无
效程序攻击障碍的在先权利 ， 获得先机。
依据 337 调查的裁决书发布排除令（Exclusion Order ）或禁止令（Cease and Desist Order ）的前提之一 ，是被指控的一方未能提出正当理由以证明其行 为不构成侵权或不应认定为违约。这里的“ 正当理由”主要指能够证明被指控产品没有侵犯专利权或其他知识产权的有效辩护依据。而 FTO 报告恰恰是“不应认定其违约的正当理由”的重要依据。
四、技术侵权风险评估的实操步骤
五、FTO 筛查出侵权风险后的处理和补救措施
（1）技术整改和规避：对 FTO 报告中标记出的风险设计方案进行整改,一 般可以细化到具体某一技术方案的某一项或几项技术特征,以确保产品技术方案不落入他人专利的保护范围；
（2）对障碍专利发起无效等程序：对障碍专利进行分析,如果可以进行主
动攻击,则及时提交第三方意见或无效请求,消除障碍风险；
（3）与障碍专利权人沟通取得专利授权： 对于无法通过整改规避,又无法
无效的障碍专利,通常可以通过获得合法授权来使产品消除侵权风险；虽然获得
授权将会提高企业产品的知识产权成本， 但一般同行业可以通过交叉许可、合作开发等方式，用较低的成本获得专利合法使用权；
（4）延迟产品上市时间，等待障碍专利过期： 如果障碍专利有效期限快要 届满，虽无法通过整改规避或通过无效消除，但企业可以评估需要等待专利失效 的时间，利用等待时间做好产品上市前期铺垫工作，在障碍专利失效后，合法推出产品；
（5）专利布局：针对障碍专利布局情况，调整自身的研发方向和专利申请 布局，通过有计划有策略的需求专利保护的方式，获得障碍专利外围技术或者核 心关联技术的专利权， 采取“围攻”方式，逼迫障碍专利权人主动需求合作，消
除专利漏洞和风险。
六、企业产品及服务出海知识产权保护 Q&A
1、一般出具 FTO 报告需要多长时间？
一般来讲，FTO 报告根据产品包含的技术方案的数量、目标国家和地区情况 来预估所需时间，例如一个简单技术方案的中国专利筛查比对分析，可能仅需 2- 3 个工作日，但是一个复杂技术方案的美国或者多国技术比对分析，可能需要 5-10 个工作日，甚至更长时间。
2、一个产品有一个 FTO 报告后是否就无需再出具了？
一个产品有一个 FTO 报告后，并不意味着永远无需再出具新的 FTO 报告，需 出具新的 FTO 报告的情况可能包括：1）产品更新换代、技术升级； 2）相关技术 新的专利的产生和发布；3）产品进入新的国家或地区市场；4）相关专利技术发 生诉讼等争议，改变技术范围或者所有权人。因此，大多数大型企业在采购环节，均会要求供应商定期提供 FTO 报告，以避免上述情况的发生。
3、FTO 报告出具过程中企业需要进行哪些配合工作？
应当由企业确定需要进行 FTO 的技术方案范围、目标国家或地区，同时如实向律师/专利工程师披露研发过程、疑似高风险点、技术资料底稿等重要信息，为律师/专利工程师指明方向， 节省时间及费用成本。
4、我的产品进入某国市场时，我的供应商是否需要向我提供 FTO 报告？ 应
该如何提要求？
一定要求供应商提供 FTO 报告，并且除了提供 FTO 报告之外， 还应当注意在采购合同中设置侵权责任承担等配套条款，转移侵权风险及责任。
5、 当我有了 FTO 报告仍旧被控侵权怎么办？
拥有 FTO 报告并不能完全免除侵权责任，但 FTO 报告是有力的免责证据，可 以有效降低侵权责任、降低侵权故意、避免惩罚性赔偿。当发现被控侵权时，请第一时间联系为您出具 FTO 报告的律师，律师将会为您制定应对方案。
6、如何选择合适的律师来出具 FTO 报告？
不是所有的律师都有能力出具 FTO 报告，只有具有相关技术知识背景的专利 律师才能够对产品技术方案进行准确地分析、比对及评估风险。 同时还应当考虑 产品拟进入目标国家或地区的法律相关规定，优选熟悉相关国家或地区法律的知识产权律师出具对应的 FTO 报告。
（全文结束）
跨境争议解决实务与行业风险防范
吴宗构 、孙绩璃
作者：吴宗构 律师
北京市万商天勤律师事务所合伙人，执业领域包括在国际和中国仲裁机构进行仲裁以及在中国法院的诉讼。吴律师经常参与中国国际经济贸易仲裁委员会、上 海国际仲裁中心、北京国际仲裁中心、深训国际仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心的案件， 曾作为专家向香港特别行政区法院出具中国法意见并被 采纳。吴律师在跨境投资、国际贸易、国际商事仲裁、 投资仲裁等领域有较为深入的研究，在 ICSID Review- FOreign Investment Law JOurnal、EurOpean Investment Law and ArbitratiOn Review、《中国国 际仲裁评论》 等期刊上发表过学术文章。吴律师于英国伦敦玛丽女王大学获得国际仲裁硕士学位，具有英格兰和威尔士事务律师执业资格。
联系方式：13522620887
作者： 孙绩璃 律师
北京市万商天勤律师事务所
国际业务专委会业务引领人
孙绩璃律师曾工作于美国某精品所、在 OfO 运营 主体担任过诉讼法务，专注于跨境商事争议解决、跨 境投资等国际业务，国内民商事争议解决及企业治理 与合规，是“涉外法律圈”的认证作者，曾为多家跨 国企业提供法律咨询服务， 获得了客户的好评。在跨 境争议解决领域， 孙绩璃律师处理过客户在美国仲裁 协会国际争议解决中心（AAA-ICDR）、美国佛罗里达中区联邦地区法院、美国犹他联邦地区法院、香港国际仲裁中心（HKIAC）、 谷物及饲料 贸易协会（GAFTA）的法律纠纷。在跨境投资领域，为在纳斯达克上市的公司提供过私募 发行法律服务，为在 BVI 设立的公司处理其与美国股东的日常经营法律事务。
邮箱： sunqilu@vtlaw.cn
【摘要】近年来,中国企业乘着出海热潮,逐渐将业务扩展至全球,在贸易、建 筑、能源、投资和环保等领域不断开拓国际市场。中国企业在“走出去”的进程 中,跨境争议正不断涌现,中国企业在加大步伐“走出去”的同时正承担着日益增长的法律风险。为应对这些挑战,中国企业需要通过法律手段维权,把防范争议风险的节点前移到出海之前，在签订合同时重视争议解决条款，把握争议解决 选择话语， 从法律上和源头上防范争议风险， 因此选择高效、专业的涉外争议解决机制， 以降低法律风险， 确保合作的顺利进行。
一、 争议解决方式
争议解决是商业合作中不可忽视的机制，它为解决合同纠纷和法律争议提 供了多种途径。协商是最常见的解决方式，它灵活、快速且成本低，有助于维护 双方关系。调解则由第三方调解员协助双方达成和解， 比诉讼更灵活，但调解协 议通常不具有法律强制执行力。仲裁是一种私人性质的解决方式，由双方选定的 仲裁员或仲裁庭根据合同条款和适用的法律作出裁决， 仲裁裁决通常具有法律拘 束力，但仲裁程序通常更复杂且成本更高。诉讼则是将争议提交给法院， 由法官依据国家法律进行审理和判决， 但是判决跨境执行上存在不确定性。
1. 当事人协商
在商业合作中， 协商解决争议具有迅速、高效的优势，能维护合作关系， 遵循平等自愿和合法原则，双方应明确争议焦点，收集证据，进行平等对话，寻 找双方接受的解决方案。协商成功后，应达成书面和解协议， 并严格履行。过程 中， 保持沟通，灵活应对，着眼于长远利益，以促进合作关系的巩固与发展。因 此，在贸易、建筑、能源、投资和环保等领域“走出去”的过程中， 协商解决一般是争议发生时的首选。
2. 第三方调解
在多元化纠纷解决机制中， 由中立第三方进行调解占据核心地位， 但其广 泛应用受限于多数国家法律体系中调解协议直接强制执行机制的缺失。《新加坡 调解公约》应运而生， 填补了这一空白，引起了广泛关注。公约明确了国际商事 和解协议的“ 国际性”、“商事性”和“经调解达成 ”三个核心要素，并赋予缔 约国灵活性，决定是否将政府争议纳入适用范围。公约定义了“调解 ”过程，并 排除了源于司法或仲裁程序的和解协议，以促进国际统一与尊重各国制度多样性。调解过程中， 双方可选择国际调解机构和调解员， 提交申请并准备证据。调解员引导双方沟通，达成书面和解协议。公约提供了执行机制， 允许一方向法院提交 执行申请，法院进行形式审查后执行。若存在拒绝救济的理由，法院将驳回申请。 《新加坡调解公约》的执行机制确保了调解结果的效力，提高了调解在解决国际 商事争议中的效率和可靠性。因此，在涉及争议时，在协商未成的情况下可以考虑通过调解解决。
3. 国际仲裁
跨国争议常常有着标的金额大， 涉及主体多元化的特点 ，贸易、建筑 、能 源、投资和环保等领域的跨国交易常常伴随着复杂且专业性强的商业争议， 尤其 考虑到国际仲裁的一裁终局、跨境执行方便等特征，国际仲裁常常被约定为跨境争议的解决方式。
就平等主体间产生的商事合同争议， 国际商事仲裁已成为主流的争议解决 方式 。《纽约公约》为仲裁裁决的国际承认和执行提供了框架 。根据公约， 双方 应签订书面仲裁协议， 选择仲裁机构和规则。仲裁庭依法作出裁决， 裁决书需明 确事实、 理由、结果等。仲裁裁决的承认和执行是权利实现的关键，各缔约国应 承认仲裁裁决的拘束力 。同时，公约也规定了拒绝承认和执行裁决的条件， 如仲 裁协议无效、程序不当等。这些规定确保了国际商事仲裁的效力和公正性，为全 球商业环境中的争议解决提供了可靠保障。常见的国际仲裁机构包括中国国际经 济贸易仲裁委员会（CIETAC）、北京国际仲裁中心（BIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、国际商会仲裁院（ICC） 等。
国际投资仲裁是指外国投资者将其与投资所在国政府之间与投资有关的 争议交由国际仲裁庭的一种争端解决方式。投资者常常基于东道国征收不合法、 未得到公平合理待遇等问题向东道国提出索赔主张。与国际商事仲裁不同，国际 投资仲裁是一种“ 民告官 ”的争议解决程序。近年来， 国际投资仲裁也逐步引起 并得到投资者的重视 。根据国际投资争端解决中心（ICSID） 官网公布的信息 ， 截至目前，中国公民或企业作为申请人提起的国际投资仲裁案件共计 15 起 ， 而且从 2020 年至今短短 4 年内共有 Ö 起。
4. 国际诉讼
在跨国交易时，若无法达成仲裁条款，当协商和调解无法解决争议时，国 际诉讼成为了一种强制性的解决方式。国际诉讼涉及将争议提交给有管辖权的国 际或国内法院， 遵循严格的法律程序，包括立案、审理、判决等，确保争议解决 的公正性和合法性。涉及多国法律， 需考虑国际私法、国际公法及国内法。涉外 民事诉讼管辖权的确定是司法主权的重要体现，中国原则包括实际联系、当事人 选择和国家主权。法律适用上，需正确适用国际条约、国内法冲突规范， 尊重当 事人选择的法律， 若无选择则适用最密切联系原则。由于国际诉讼主体多元化， 贸易、建筑、能源、投资和环保等领域专业性强，因此在行业及法律的专业性和国际环境稳定性上，对法院的选择有较高的要求。
二、 不同行业法律风险及争议解决机制
在中国企业“走出去”的过程中， 所涉领域多为商品交易、能源交易、国 际工程及国际投资。同时，除了传统的诉讼和商事仲裁机构，对这些特定行业，
也有对应的争议解决机构以更快更高效的方式解决争议。
1. 商品贸易
中国企业在全球范围内开展大宗商品贸易、日用品、家电出口及跨境电商 交易。这些交易涉及合同条款的不明确性、质量标准的不一致、价格波动风险、 交付风险、法律适用和管辖权问题、货币风险、贸易限制和制裁、知识产权保护、 环境法规和标准遵守，以及争议解决方式的选择。为了降低这些风险， 交易各方 应确保合同中明确规定质量标准、价格调整机制、交付条款、法律适用和管辖权、 货币风险管理、知识产权保护、环境合规要求以及争议解决机制， 并建立有效的风险管理策略。
当国际贸易涉及争议解决时，首先各方会通过协商等途径进行初步处理， 但这未必会达成一致意见，因此通过交易商品类别来选择专门的机构是快速解决 问题的有效选择。FOSFA（Federation of Oils，Seeds and Fats Associations Ltd，下称“FOSFA ”）是专门的国际贸易组织，致力于推动和支持全球范围内植 物和动物油脂、油籽及其衍生物的贸易和运输。该机构除了为其成员提供协会的其他工作和服务外，在合同约定 FOSFA 为仲裁管理机构的情况下，提供仲裁服务。 GAFTA（The Grain And Feed Trade Association，下称“GAFTA ”）是一家 国际性的贸易组织，协会的会员从事谷物、动物饲料、豆类以及大米从生产到最 终消费供应链各个环节的贸易活动，GAFTA 能为该类贸易提供专业的仲裁。 ICA （The Internationa1 Cotton Association Limited，下称“ICA ”）是世界知 名的国际棉花贸易协会和仲裁机构，保护和促进全球棉花贸易，因此若在棉花交易合同中约定由 ICA 进行仲裁， 该机构能以其专业的行业优势定纷止争。
2. 国际工程建设
中国企业积极参与全球基础设施建设，涉及合同风险、 财务风险、执行风 险和合规风险等。这些风险包括合同条款的不明确性、适用法律和管辖权问题、 风险分配不均、汇率波动、融资问题、成本超支、技术难题、 供应链问题、 劳工 和环境法律遵守，以及政治和经济风险。为了降低这些风险， 国际工程项目需要 采取一系列风险管理措施，包括仔细审查和制定合同条款、进行充分的市场研究 和风险评估、建立有效的供应链管理和风险控制机制、遵守国际法规和标准、进行跨文化沟通和协调，以及制定应急计划。
DAB（“dispute adjudication board ”）机制在 EPC（工程、采购、建设） 合同中日益受到重视，作为一种创新的争议解决方式。它的核心目的是为项目合 同双方提供一条快速、高效的争议解决途径，旨在争议初期阶段就及时处理，以 减少对项目进度和成本的影响。DAB 成员由双方共同选定，通常包括工程技术和 管理领域的专家。 他们负责审查和裁决项目执行过程中的争议。DAB 的工作机制 侧重于预防争议的发生， 并迅速解决已出现的争议。它强调通过专业裁决而非传统司法程序来处理问题， 以降低争议对项目的影响。
3. 能源交易
能源交易中对项目可行性研究不足、市场调研不充分， 可能导致项目实际 运营与预期利益偏离；一方或双方在技术能力上存在不足，导致项目开发过程中 出现履行困难； 资金链断裂或现金流困难，导致项目无法继续进行或引发履约能 力质疑，市场价格与合同价格之间差额巨大时，买方或卖方可能不再希望按合同价格继续交易； 政府可能因财政压力或其他考虑修改甚至取消高额补贴，给外国资者带来预期利益损失。在处理海外能源投资合同中的争议解决条款时，仲裁是首选方式 ， 同时也融合了其他争议解决手段 ，如协商、 调解和专家裁决等。
国际能源合同特别引入了专家裁决这一独特的争议解决方式。专家裁决是 通过当事人挑选相关领域的专家， 利用其专业知识和经验对争议作出判断的一种 方法。这种做法更加迅速和灵活，特别适用于解决像能源领域这样专业性和时效 性要求较高的争议。专家裁决因其高度的专业性和良好的沟通性 ，已在国际能源 投资争议解决中逐渐得到认可， 尤其是在处理涉及技术问题、成本和收益分配等 复杂的生产分成合同中。专家在技术或定量问题上发挥解决争议的作用，随后当 事人可能需要善意地就合同价格计算问题的方法进行协商；若未能达成一致，原专家或需解决争议，或可能需要任命新的专家来处理。
4. 国际投资
中国企业在全球范围内进行投资，涉及投资合同风险、 政治法律风险、 合 规风险等。这些风险包括合同条款的不明确性、适用法律和管辖权问题、风险分 配不均 、政治稳定性 、政策变化、法律不确定性、国际法规和标准遵守、环境法 规和标准遵守 、劳工法律遵守 ， 以及争议解决方式的选择。为了降低这些风险， 国际投资者需要采取一系列风险管理措施，包括进行充分的市场研究和风险评估、 仔细审查和制定投资合同条款 、遵守国际法规和标准 、进行跨文化沟通和协调，以及制定应急计划。
ICSID 是根据《1Ö65 年华盛顿公约》（即《关于解决国家和其他国家国民 投资争端公约》） 而成立的国际常设仲裁机构。其成立宗旨是为缔约国与其他缔 约国国民之间的投资争议提供调解和仲裁服务， 致力于将争议解决过程去政治化， 为双方提供便利 。ICSID 的特点在于其中立性 、 自治性和裁决的终局性 ，使其成 为解决国际投资争议的有效工具。当企业合作中的争议涉及外国投资者与东道国政府时 ，双方可将争议提交给 ICSID 进行解决。
5. 环境保护
单独的环境争议是基于对非仲裁条款所涉条约的其他条约中环境义务的
违反而产生的争议。国际环境中倡导的 ESG（即 Environmenta1 环境保护、Socia1 社会责任以及 Governance 公司治理）纠纷案件自《京都协议书》签署之后,已 在海牙常设仲裁法院（permanent Court of Arbitration）被处理了几起。香港 国际仲裁中心（HKIAC）近年来也受理了一些与气候变化有关的商业仲裁。可见, 国际商事仲裁能作为 ESG 纠纷解决机制是因为其显著的优点,首先,其专业性体 现在允许当事人选择具有相关知识和经验的专家仲裁员,如人权法专家或了解能 源技术的工程师,这些专业仲裁员能更好地理解和评估 ESG 问题,提供专业裁决, 例如在涉及排放交易系统的工业合同争议中,仲裁庭需对相关法律框架有深入了 解；其次,执行力方面,通过《纽约公约》的裁决几乎全球可执行,确保 ESG 争 议得到充分和最终的解决,提供了商业确定性,相比之下,法院管辖可能因地方 保护主义等因素而不可靠；最后,仲裁的灵活性表现在提供一个中立的论坛和可 设计的程序,如采用《环境规则》等专门为环境争议定制的规则,这使得仲裁能 够更有效地应对环境损害的预防,而这是传统诉讼机制难以实现的,这些优点使得国际商事仲裁成为解决 ESG 纠纷的理想选择。
三、 关于仲裁和法院管辖条款设置的建议
高效、专业的涉外争议解决机制是中国企业“走出去”的重要保障。就上 述不同的争议解决方式,考虑到实践中常常出现一方为拖延程序而就争议条款提
出的各种异议,有必要在交易合同中提前做好规划和安排。
1. 仲裁条款
在实务操作中,制定仲裁条款时应全面考虑多个因素,确保条款的明确性、 清晰性和有效性,以最大限度地保护自身利益。挑选恰当的仲裁机构、确定仲裁地点和语言,对于处理争议和裁决的实施具有决定性意义。
第一,对于仲裁机构的选择,应考虑仲裁地点、仲裁规则、文化及地理位 置、仲裁成本等因素。建议选择与适用法律和仲裁地点相匹配的仲裁机构,并选 取对自己最有利的仲裁规则,以保护自身权益。同时,应考虑仲裁机构的文化背 景和地理位置,以便于合同执行和仲裁程序的进行。 最终,还需考虑仲裁成本,
选择性价比高的仲裁机构。
同时，选择机构仲裁抑或临时仲裁是仲裁条款中的关键决策。机构仲裁由 正式的仲裁机构主持，其程序正规，裁决具有权威性。而临时仲裁则是双方根据协议自行组建仲裁庭，程序较为灵活，赋予当事人更多控制权。
第二，仲裁地点的选择至关重要， 它决定了仲裁裁决司法监督的归属以及 裁决的国际流动性。因此，在选择仲裁地点时，应全面考虑案件的当事人和实质要素，并优先选择《纽约公约》的成员国， 以保障裁决的跨境执行力。
第三， 确定仲裁语言是仲裁条款中不可或缺的要素。仲裁语言将影响案件 审理、证据提交和沟通所用的语言。在选择仲裁语言时，应考虑案件当事人的地 理位置、合同语言、合同履行地和裁决执行地等因素，以选择对自身最有利的语言。
第四，对于准据法的选择，如有条件可以优先考虑中国法律， 对于中国当 事人参与的跨境纠纷，采用中国法律是最佳选择，有助于降低维权成本。 其次， 可以选择与己方关系紧密的法律，如香港法律，或者国际上广泛适用、经验丰富、维权成本较低的法律，例如英国法律。
仲裁条款的专业表述可如下：
本合同引起的或与本合同有关的任何争议， 均应提交【*】仲裁委员会， 按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的， 对双方 均有约束力。 双方同意适用【*】法作为仲裁案件所依据的实体法律。双方同 意在【*】开庭。双方同意仲裁员人数为【*】名（一名或三名）。双方同意仲裁的语言为【*】。
2. 法院管辖条款
在跨国交易中，在对方当事人具有较强谈判地位并坚持采取诉讼方式解决 争议的情况下，除了保证管辖条款的有效性，在确定该条款时通常需考虑将来成 为被告的居住地、相关财产的位置，以及当地的司法环境。若涉及跨境担保，还 需考虑担保人的居住地以及担保财产的位置。具体而言，还需评估诉讼管辖条款的选择对判决的承认与执行可能产生的影响。
判决在国内外得到承认与执行的情况，直接关联到争议解决的根本目标。 《承认与执行外国民商事判决公约》（以下称为“《公约》”）目前尚需在中国 的正式批准后生效。中国法院目前依据以下两种方式承认与执行外国判决：（1）中国与外国签订的双边司法协助协议；（2）互惠原则的应用。
在互惠原则的认定上，根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议 纪要》以“推定互惠 ”为原则。根据“推定互惠 ”原则，互惠关系的确立不必以 外国法院先行承认和执行中国人民法院的民商事判决为前提条件。如果根据作出 判决的外国法院所在国的法律， 中国人民法院的民商事判决有可能获得该国法院 的承认和执行， 那么可以认为中国与该国之间存在承认和执行民商事判决的互惠关系。
管辖条款的专业表述可如下：
任何因本合同引起的或与本合同相关的争议、 纠纷或索赔（以下简称“争 议 ”）， 应提交至【*】法院专属管辖。上述法院对本合同项下的争议具有唯一 的管辖权， 合同各方放弃对该法院的管辖权提出异议的权利。本管辖条款不影响合同各方根据法律规定享有的其他程序性权利。
（全文结束）
美国OFAC 制裁的执行与救济
费云
作者： 费云 ，上海兰过（深训）律师事 务所律师， 广东省涉外律师新锐人才，深训 市涉外律师新锐人才，高级企业合规师。 致 力于海关领域的法律服务，专注于进出口贸易合规、企业合规、跨境电商走私刑事辩护、海关行政争议解决、商品归类、海关估价等法律服务。 办理多起疑难复杂走私刑
事、海关与涉外行政案件；多次为客户进出口贸易中的疑难问题出具法律意见、提供有效解决途径。
电邮： yun.fei@landinglawyer.com
电话：18875129023
近年来，中国企业和个人因美国财政部外国资产控制办公室（OFAC ）的制裁 而导致资金冻结的案例屡见不鲜，这一现象已成为跨境贸易和投资中不可忽视的 风险点。中国企业因被错误地列入制裁名单或与制裁名单上的实体存在关联，导 致其在国际金融机构的资金被冻结，不仅影响了企业的正常运营和资金流动，还 对企业的声誉和市场信心造成打击。同时，个人之间的跨境转账也存在因名字与 制裁名单上的名字相似等原因而被OFAC 冻结，给个人财务和日常生活都可能带 来不便。因此，中国企业和个人在进行美元跨境贸易、投资或资金转账时，必须 高度关注OFAC 的制裁政策和相关名单，确保自身业务合规，避免不必要的资金 冻结风险。本文拟结合实务案例介绍OFAC 制裁的执行以及中国企业因OFAC 制裁导致资金冻结该如何救济。
一、OFAC 执行的制裁项目和制裁名单
OFAC 是美国参与发布和执行制裁政策的职能部门之一，隶属于美国财政部，
其主要负责对国家和个人团体发布 、 管理和执行经济和贸易制裁。 OFAc 通常针 对特定政府 、地区、实体和个人发布制裁清单 ， 并对违反 OFAc 规定与制裁清单内的国家、实体或个人进行交易的行为实施处罚。
OFAc 针对不同的制裁对象和目的制定了不同的制裁项目， 并将具体制裁的 个人或者实体列入对应的制裁名单 。截至 2024 年 8 月 20 日 ，OFAc 仍然在执行且不断更新的制裁项目和国家信息列表如下：
OFAC 在对金融制裁的执行情况进行监督时,主要是通过制定和发布制裁名
单的方式。制裁名单分为两类,一类是特别指定国民名单,一类是综合制裁名单。
特别指定国民名单,全称 Specially Designated Nationals and Blocked Persons List,简称 SDN List,是美国经济制裁中最重要也最为核心的名单。 一旦个人或者实体被列入特别指定国民名单,就会对其进行全面的资产冻结和交易限制。
综合制裁名单,全称 Consolidated Sanctions List,简称 Non-SDN Lists, 综合名单是由多个名单组成,包括《外国制裁规避者名单》 （FSI 名单）、《部 门制裁识别名单》 （SSI 名单）、《受代理账户或直通账户制裁的外国金融机构 名单》 （CAPTA 名单）、 《非 SDN 巴勒斯坦立法委员会名单》 （NS-PLC 名单）、 《非 SDN 菜单式制裁名单》 （NS-MBS 名单）和《Non-SDN 中国军工联合企业名 单》 （NS-CMIC 名单）。被列入综合制裁名单的实体或个人会根据其列入的原因对某些交易或行为进行限制。
上 述 制 裁 名 单 均 可 以 在 OFAC 官 网 中查 询 , 或 者 登 录 https：//sanctionssearch.ofac.treas.gov/ 网页可以访问。了解制裁项目和制 裁名单,从而识别实体或个人被制裁的原因,是寻求救济的前提。
二、OFAC 可以采取哪些制裁措施？
OFAC 可以根据制裁项目的规定对被制裁的实体或个人采取某一种或者多种
制裁措施，具体包括：
（一）资产冻结
直接冻结：OFAC 可以直接冻结受制裁个人或实体的资产， 包括在美国境内
的银行账户、证券、房地产等财产。
间接冻结：通过冻结与受制裁实体有关联的第三方的资产， 以阻止其向受
裁实体提供资金或支持。
（二）交易限制
禁止交易：禁止美国人与受制裁的个人或实体进行任何形式的交易，包括金
融交易、贸易往来等。
限制服务： 限制美国金融机构为受制裁个人或实体提供金融服务， 如开设
户、转账、贷款等。
（三）禁止进出口
进口限制：禁止或限制从受制裁国家或地区进口商品或服务。
出口管制：禁止或限制向受制裁国家或地区出口美国商品、技术或服务。
（四）经济处罚
罚款：对违反 OFAC 制裁规定的个人或实体处以高额罚款。口
没收违法所得： 没收因违反制裁规定而获得的违法所得。
除了直接制裁措施以外，对我国经济实体和个人影响最大的就是美国次级经 济制裁。 作为非美国人/实体，即使交易不涉及美国人或美国连接点，如果非美 国人/实体与受制裁主体进行交易或提供支持，也可能面临次级制裁。 次级制裁 包括自然人被禁止入境、在美国的资产被冻结、限制美元账户交易、无法获得美国金融机构的贷款和支付等服务。
三、案例分享：交易资金冻结的中国实体该如何救济？
笔者以自己办理的一起中国企业因 OFAC 制裁而冻结交易资金的案例， 探
交易资金被 OFAC 冻结，企业的救济途径？
（一）基本案情
2022 年底，深训 A 企业出口箱包产品至俄罗斯某企业， 该俄罗斯企业采用 俄罗斯储蓄银行（Sberbank）进行付款结算，深训 A 企业则通过摩根大通银行 （Jpmorgan Chase Bank）进行收款结算。交易完成后，深训 A 企业收到摩根大通银行的通知，告知该笔款被OFAC 冻结。
（二）案例背景
2022 年 2 月 24 日，美国政府宣布对包括俄罗斯储蓄银行（Sberbank）和俄 罗斯联邦外贸银行（VTB Bank）在内的一些俄罗斯金融机构采取金融制裁措施， 将俄罗斯联邦储蓄银行（Sberbank）及其 25 家全球子公司，列入 CAPTA 清单。 其中， 禁止俄罗斯储蓄银行进行美元清算结算业务， 并禁止在美国的银行为其从 事如下行为：（1）协助或代表被制裁实体、被制裁实体财产或财产权益，开立 或维持往来账户、直通账户；（2）处理涉及被制裁实体、被制裁实体财产或财 产权益的所有交易。因此，本案俄罗斯储蓄银行汇入摩根大通银行的交易美元是因为被认定涉嫌对俄罗斯制裁项目而被冻结。
（三） 如何救济
OFAC 在发布和执行制裁禁令以外， 同时规定了例外情况的救济措施，即
金被冻结的实体/个人可以通过向OFAC 办公室申请许可证，解冻资金，恢复交易。
美国OFAC 制裁下的许可证主要分为两大类：通用许可（GENERAL LICENSE） 和特别许可（SPECIFIC LICENSE）。通用许可一般许可证授权一类受制裁的实体 进行特定类型的交易，而无需申请许可证。特别许可是OFAC 签发给特定个人或 实体的书面文件， 授权特定交易行为， 因此许可特定的个人或实体发起单独申请程序。
中国企业如何向OFAC 提起申请以及需要注意哪些问题？
1. 分析确定被冻原因。 申请许可证之前必须要了解被OFAC 制裁并导致交易 资金冻结的原因， OFAC 要求准确填写被制裁项目类别。制裁项目可在上文制裁 项目和国家信息列表中查询。一般而言，被冻结资金的银行机构会收到来自OFAC的报文， 可以根据报文信息分析被冻原因以及资金状态。以案例中的深训 A 企业 为例， 摩根大通银行向 A 企业出具了来自OFAC 的报文， 笔者结合交易背景判断因涉嫌与俄罗斯制裁银行交易而被冻结，涉及的制裁令为 Russia -Executive Order 14024。
2. 识别交易资金被冻状态。几乎所有触发OFAC 资金冻结的原因都在于使用 美元或者在美国银行进行国际汇款交易。准确识别资金状态和冻结账户至关重要。 以笔者办理的另外一起OFAC 资金冻结案件为例， 该笔美元交易系中国银行向瑞 士银行转款美元。虽然交易双方都不是美国银行， 但是由于国际汇款中需要通过 美国中转行将美元资金送达收款人账户，中转行富国银行的该笔划款被OFAC识 别涉嫌制裁项目， 从而触发冻结指令。此时该笔资金被冻结在富国银行。因此， 申请企业除了提交交易双方信息以外还需要提供中转行信息，以便OFAC 办公室 能够快速找到被冻交易，尽快处理，如若最终获得了许可证，该笔资金也是由中转行解冻释放。
3. 提交真实完整交易资料。根据OFAC 官网的要求， 申请人需要完成八个步 骤的信息填写，未能提供足够的信息就无法进入申请程序的下一步。要求完成填 写的内容包括：（1）冻结原因、 交易背景和国际汇款的原因和目的， 提供与国 际汇款相关的发票、提单、付款指令、转账指令等；（2） 申请人信息，包括企 业营业执照、法定代表人身份证件、 护照等；（3）收款人信息；（4）后续沟通 中可能会要求提供资金来源证明、业务活动记录等材料，以证明资金是合法的且 不涉及任何违法行为。所有提交文件必须用英文或附上英文翻译且所有文件必须 保留至少五年备查。OFAC 会核实申请许可所需的所有信息和文件是否真实、 准 确 、 完 整 ， 如 果 需 要 补 充 文 件 的 ， OFAC会 通 过 官 方 邮 箱 （OFAC Licensing@treasury.gov）要求补充资料。如果因企业提供信息不全或者 OFAC 交易查询失败等原因导致申请无法处理，OFAC 会建议企业补充信息后在官 网上重新提交申请。企业对自己提交文件的真实性负责， 如果提交虚假资料或者 作出虚假或误导性陈述， 不仅不能获得许可证，还有可能构成刑事或民事侵权行为， 导致罚款。
4. 提交解冻申请。企业可以在OFAC官网上的OFAC License Application page 通过线上提交申请（如图），也可以在OFAC 官网下载申请表填写后邮寄给OFAC办公室。
企业提交申请以后会生成一个参考识别码（reference ID），OFAC 收到申请 并受理后会邮件告知该笔解冻申请的案件编号（case number），企业可以通过 案件编号在OFAC 官网上查询案件进展。 如若成功获得批准并发放许可证，案件 状态会显示批准（Approved），OFAC 会邮件发送许可证电子版。企业将该许可证向资金冻结银行出示后即可获得资金解封。
四、合规建议
中国企业或者个人在通过美国金融机构或者使用美元进行大额汇款或涉及 敏感领域的交易时，建议提前进行合规性审查，以确保交易符合相关法规和规定。 进行合规性审查的核心目的， 在于保障资金转移行为不仅合法合规，而且能避免 引发OFAC的任何不必要的关注或调查。一旦发现交易可能涉及OFAC 制裁清单上 的项目、个人或实体，必须立即启动深入的尽职调查程序，全面排查交易链上下 游是否直接或间接关联任何受制裁对象，以确保交易的合规性。此外， 在提交汇 款申请时，务必确保提供的信息资料完整无缺、准确无误，详尽描述交易的具体 性质、目的及涉及的各方信息。这一举措对于预防因信息遗漏、模糊或错误而导
致汇款被不当拦截、延误甚至冻结，从而保障交易的顺利进行与资金的安全流转。
中国企业或者个人一旦遇到类似交易资金被冻结情况，一定积极应对，分析 冻结原因， 收集相关证据材料，向OFAC提交解冻许可申请书和说明文件，与OFAC保持沟通，对OFAC 的要求补充证据材料或者补充说明的要求应及时反绩，争取
好的处理结果。
（全文结束）
透过案例看大陆民商事判决书在香港法院的认可和执行
雷荣飞
作者： 雷荣飞律师，法学硕士。
雷荣飞律师曾为知名外企、大型央企、 国有企业、民营企业、政府部门等提供法 律 服务， 曾经办大量贸易 、物流 、保险、不动 产、股权等领域诉讼 、仲裁案件， 办理了较 多的涉外执行及国内执行案件等，在相关领 域积累了丰富的业务经验 。 雷荣飞律师入选首批广州市优秀青年律师“ 凌云计划 ”名单 、广州市涉外律师领 军人才 、广东省涉外律师新锐人才库成员， 为广州国际商 贸法律服务中心委员、 广州律协大湾区与自贸区专委会委员， 受聘为广州航海学院法学院校外讲师。
电话： +862028059008
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邮箱： gree.lei@foxmail.com
前言：香港法院在本案适用 2008 年生效的《关于内陆和香港特别行政区法 院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》及《内地判决（交 互强制执行） 条例》进行审查，认为本案不存在“ 选用内地法院协议 ”， 因此大 陆判决在香港法院登记的条件未满足，但基于本案生效判决书可被认定为“最终 及不可推翻 ”，符合普通法下申请执行的主要条件，支持有关马瑞瓦禁令的申请。 值得注意的是， 201Ö 年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商 事案件判决的安排》 及 2022 年《内地民商事判决（相互强制执行） 条例》 生效后，包括本案在内的大陆判决书在香港申请认可与执行的审查标准将发生实质变化。
案情简介
1、争议背景
2011 年 8 月 18 日 ,RJ 公司（注：大陆法院案件原告,香港执行程序申请 人） 与 ZT 公司（注：大陆法院案件被告）签订《Y 中心合伙协议》,约定设立有 限合伙企业。 《Y 中心合伙协议》约定因履行本协议所发生的争议,可依法向本合同签署地人民法院起诉（注： 协议签署于北京市怀柔区）。
同日 ,双方签署《补充协议》 ,约定 RJ 公司负责保证甲方资金安全性和收 益性 ,如发生约定的情况 ,RJ 公司有权要求 ZT 公司返还投资款 ,并解散已成立 的合伙制企业,所发生的费用和支出均由 ZT 公司承担 。前述约定的情况包括： （1）2012 年 3 月 31 日前 ,IPO 主体改制的股份公司未取得工商注册登记；（2） 2013 年 12 月 31 日前 ,IPO 主体未向中国证券监督管理委员会递交上市公司申请 材料的…… 。同日 ,朱某（ZT 公司法定代表人,香港执行程序被申请人） 及其实 际控制的杭州赛 XX 公司（ZT 公司大股东） 、赛 XX 基金向 RJ 公司出具《保证投资承诺函》 。
RJ 公司先后于 2011 年 8 月 30 日、9月 5 日向 Y 中心出资共计人民币 1.5 亿 元 , 占 96.77%出资份额 。2011 年 9月 6 日 ,Y 中心注册成立 ,ZT 公司为普通合伙人。
2013 年 11 月 29 日 ,RJ 公司与 ZT 公司签订《转让出资份额协议》,约定 RJ 公司将其持有的 Y 中心 96.77%出资份额转让给 ZT 公司指定公司 ,ZT 公司指定公 司同意受让该部分出资份额 ,ZT 公司指定公司需向 RJ 公司支付转让款 。双方约 定如有争议,由北京仲裁委员会在北京市仲裁解决。 同日 ,RJ 公司向杭州赛 XX 公司 、朱某等出具《承诺函》 ,保证和承诺赛 XX 基金不再承担其在《保证投资承诺函》 中所作出的任何保证 、承诺义务或责任。
2013 年 12 月 5 日 ,RJ 公司与 ZT 公司、谷盛公司签订《补充协议》,约定： ZT 公司指定谷盛公司作为 ZT 公司指定公司 ,购买 RJ 公司所持有的 Y 中心 96.77% 出资份额 ,并由谷盛公司向 RJ 公司支付款项 。2016 年 1 月 5 日,海南省海口市 龙华区人民检察院指控原 RJ 公司投资处处长犯非国家工作人员受贿罪。2017 年2 月 27 日,海口市龙华区人民法院作出（2016）琼 0106 刑初 48 号刑事判决书,判决原 RJ 公司投资处处长犯非国家工作人员受贿罪。
2016 年 3 月 22 日 ，RJ 公司向北京仲裁委员会提交仲裁申请， 以 ZT 公司 、 谷盛公司作为被申请人。 2016 年 11 月 29 日 ， 北京仲裁委员会作出（2016） 京 仲裁字第 1617 号裁决， 撤销 RJ 公司与 ZT 公司于 2013 年 11 月 29 日签订的《转 让出资份额协议》 及 RJ 公司与 ZT 公司 、谷盛公司于 2013 年 12 月 5 日签订的 《补充协议》；撤销 RJ 公司基于《转让出资份额协议》而于 2013 年 11 月 29 日出具的致朱某 、赛 XX 公司 、赛 XX 成长基金的《承诺函》 。
谷盛公司于 2018 年 1 月向北京市三中院申请撤销仲裁裁决， 法院于 2018 年 6 月 28 日作出（2018） 京 03 民特 70 号民事裁定，裁定驳回申请人谷盛公司提出的撤销北京仲裁委员会（2016） 京仲裁字第 1617 号裁决的申请。
2、大陆法院诉讼程序及判决
2018 年 1 月， RJ 公司向北京市三中院起诉，请求判令 ZT 公司向 RJ 公司返 还 1.5 亿元投资款 、赔偿其逾期返还投资款给 RJ 公司造成的损失； 请求判令朱 某 、赛 XX 公司对 ZT 公司的上述义务承担连带保证责任 。杭州赛 XX 公司提出管 辖权异议， 认为 RJ 公司与 ZT 公司之间的管辖约定只及于双方，其管辖效力不能及于杭州赛 XX 公司，因此应当移送到杭州赛 XX 公司所在地有管辖权的法院。
北京市三中院、 北京高院先后作出（2017）京 03 民初 58 号、（2017）京民 辖终 472 号民事裁定书， 驳回管辖权异议。法院认为根据《最高人民法院关于适 用担保法若干问题的解释》第一百二十九条规定，主合同和担保合同发生纠纷提 起诉讼的， 应当根据主合同确定案件管辖 ， 《保证投资承诺函》 作为担保合同， 未约定管辖法院， 因此应当按照《Y 中心合伙协议》确定北京市怀柔区法院作为管辖法院。
ZT 公司认为， 拟投资的上市主体因台风不可抗力导致巨额损失和资不抵债， 实际已经破产； 合伙份额转让方案是 RJ 公司主动采取的投资风险转嫁策略，是 RJ 公司的止损行为， 相关协议系 RJ 公司的真实意思； RJ 公司的请求是基于合伙 协议当事人的地位， 但其合伙人身份实际尚未恢复，其提出本案诉请尚不具备必要法律前提。
北京市三中院作出（2017）京 03 民初 58 号民事判决， 认为尽管(2016)京
仲裁字第 1617 号裁决书已裁决撤销《转让出资份额协议》 及其《补充协议》，
但 RJ 公司在 Y 中心的合伙人身份未因上述协议被撤销而自动恢复，因此判令驳
回 RJ 公司诉讼请求。
RJ 公司不服一 审判决，向北京高院提起上诉 ， 二 审法院认为，本案并非是 RJ 公司基于 Y 中心合伙人的身份提出解散合伙企业、 返还相应投资 ， 而是基于 其与 ZT 公司在《补充协议》的约定，承担返还责任的主体是 ZT 公司而非合伙企 业，因此 RJ 公司是否登记为合伙人身份并非 RJ 公司实现债权的前提 ， 且 RJ 公司至今尚未收回人民币 1.5 亿元投资。
2019 年 8 月 13 日 ，北京高院作出（2019) 京民终 161 号民事判决， 判决撤 销北京市三中院（2017）京 03 民初 58 号民事判决；判决 ZT 公司向 RJ 公司返还 1.5 亿元投资款 、赔偿其逾期返还投资款给 RJ 公司造成的损失； 判令朱某 、赛XX 公司对 ZT 公司的上述义务承担连带保证责任。
2020 年 6 月 30 日 ， 最高院作出（2020） 最高法民申 2758 号民事判决，驳回 ZT 公司的再审申请。
就上述生效民事判决， RJ 公司向法院申请强制执行， 案件执行程序中， 由于 被执行人在境内欠缺可供执行财产， 2019 年 12 月 27 日，执行法院裁定终结本次执行。
3、香港法院相关程序
RJ 公司了解到 ，朱某是香港上市公司赛 XX 投资集团股东 ，朱某分别通过自 身名义及其名下香港公司赛 XX 国际名义持有赛 XX 投资集团股票，因此 ，RJ 公 司向香港法院申请针对朱某采取财产保全措施。2020 年 1 月 16 日，香港法院为 协助北京高院上述判决的执行， 根据《高等法院条例》（High court Ordinance） 第 21M 条签发了针对朱某的马瑞瓦禁令（Mareva in二unction）。 2020 年 9月 9日 ， 朱某提出申请，请求解除上述马瑞瓦禁令。
2020 年 4 月 16 日，RJ 公司依据《内地判决（交互强制执行） 条例》 （香港 法例第 597 章， 即“MJREO ”， 以下简称“《2008 条例》 ”）， 向法院申请将北 京高院上述判决登记为香港高等法院判决书。2020 年 5 月 12 日，香港法院颁布命令 ， 登记上述判决书， 朱某于 2020 年 9月 9 日请求撤销上述登记。
香港法院认为，在申请撤销上述登记时 ，应关注的主要问题包括：（1）被
告认为本案不存在“选用内地法院协议 ”，因此根据《2008 条例》第 5(2)(b)条，
北京高院的判决书不满足登记的条件；（2）被告认为， 根据《2008 条例》第
18(1)(j)，执行北京高院判决书将导致违背公共政策。
香港法院认为， 针对马瑞瓦禁令的撤销请求， 应关注的主要问题包括：（1） 如果基于不存在“选用内地法院协议 ”导致北京高院判决书登记被撤销，则该判 决书是否是最终及不可推翻的？如果是， 则该判决可能在普通法下被执行， 并作 为中间马瑞瓦禁令的基础；（2）是否存在资产流失的风险以便使马瑞瓦禁令的签发有正当性。
根据《2008 条例》，“选用内地法院协议 ”要求就双方签署的合同已产生争 议或可能产生的争议已选择有管辖权的大陆法院， 且应排除其他司法辖区法院的管辖权。香港法院进一步认为：
（1）根据内地判决适用的法律， 虽然朱某作为担保人并非《Y 中心合伙协议》签 署方，但根据大陆法律， 《Y 中心合伙协议》作为主合同，有关管辖条款仍然适用于担保人朱某。
（2）尽管按照内地法律， 担保人适用主协议相关管辖条款，但按照内地法律适 用确定的管辖，并不符合“选用内地法院协议 ”的定义及要求。双方并没有在担 保协议或引用的其他文件中签署相关管辖协议，担保人并未就法院选择作出表示。
基于此，支持被告朱某提出的撤销北京高院判决书登记的申请。
（3）《Y 中心合伙协议》有关“可依法向本合同签署地人民法院起诉”的表述为 “可以 ”，并非强制性，但根据香港相关判例， 对“可以 ”的理解应结合上下文 进行。 双方均同意根据管辖条款约定在法院解决该争议， 双方“可能”起诉，但并非必须起诉，如果提起诉讼，则有关管辖的约定应当认为具有排他性。
（4）被告朱某认为， 基于仲裁程序导致《转让出资份额协议》、《补充协议》、 《承诺函》被撤销，但被告并非仲裁协议的一方，其无权对仲裁裁决书提出撤销 申请， 丧失了为自己抗辩的机会， 如果在香港执行北京高院的民事判决书将与公 共政策相违背。香港法院认为被告在法院程序中有充分机会参与并做出抗辩，且向最高院提出了再审程序，因此该主张不成立。
（5）尽管北京高院判决书不能在香港注册，但在普通法下原告仍可依据在香港 以外取得的基于默示付款义务的判决书提起诉讼，如果基本条件满足，原告仍有权申请马瑞瓦禁令。根据先例，在前述提及的基本条件中，最主要的一个问题是，北京高院的判决（即待执行的判决书）是否是最终及不可推翻的。
被告认为， 由于大陆审判监督程序的存在， 导致北京高院的判决书并非最终 及不可推翻的。根据大陆民事诉讼法相关规定，作出判决书的审判委员会、上一 级人民法院均有权决定对错误的民事判决书再审，而如果当事人的再审申请被驳 回，其可向检察机关申请检察建议或抗诉，且检察机关的抗诉并无时间限制。香 港法院认为， 检察机关抗诉程序导致在香港法下认定大陆判决书是否构成最终及不可推翻更为复杂 ，但本案如果检察机关提出抗诉，将由最高院再审。综合本案处理过程看， 北京高院的判决书可以被认定为最终及不可推翻的，且可以根据普通法在香港被执行。
有关大陆判决书在香港的执行的实务分析
1 、《2008 条例》 及普通法下大陆判决书在香港的执行内地与香港两地于 2006 年签署了《关于内陆和香港特别行政区法院相互认 可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（即“《2006 安排》 ”）， 随后香港立法会根据《2006 安排》通过并颁布了《2008 条例》 （香港法例第 597 章） ，《2006 安排》与《2008 条例》均于 2008 年 8 月 1 日生效。在此之前，成 文法的执行依据主要是《外地判决（交互强制执行）条例》（香港法例第 319 章）， 在香港回归之前 ， 同时并行适用的还有《判决（强制执行措施）条例》 （香港法 例第 9 章，在香港回归后已经不再适用）（ 《外地判决（交互强制执行） 条例》 与《判决（强制执行措施）条例》的主要区别在于后者仅适用于英国（联合王国） 的判决， 而前者则适用于主要是英联邦国家或地区的判决， 还有部分欧洲国家判决）。
根据《外地判决（交互强制执行） 条例》第 8 条规定 ，凡可根据该条例执行 的判决， 不得通过其他方式执行该等判决， 即普通法之执行仅适用于无法通过成文法规定获得执行的判决。
就内地法院判决而言，在 《2006 安排》 及《2008 条例》 生效以前，内地法 院判决在香港执行不属于《外地判决（交互强制执行） 条例》的适用范围 ，只能 采用普通法执行。但在个案中， 内地法院判决又往往难以满足普通法所要求的条 件及其他原因无法获得认可与执行， 其中比较突出的原因， 是内地判决因内地的再审制度而不时被认定为不符合普通法之执行所要求的“最终及不可推翻 ”（final and conclusive）， 此问题成为内地法院判决在香港执行的重大障碍。 在《2006 安排》 及《2008 条例》 生效后 ，对大陆判决书的执行放宽了对“最终 及不可推翻 ”的认定标准，且在程序上采用登记制以代替普通法之执行的直接诉 讼方式。如果不满足《2008 条例》的登记条件， 则仍然只能通过普通法规定获得 执行。例如本案在香港法院的执行程序 ，由于未能满足《2008 条例》要求的“ 选 用内地法院协议 ”，香港法院认为北京高院民事判决无法按照《2008 条例》进行登记 ，只能通过普通法执行程序。
在本案中， 是否符合通过普通法申请执行所要求的“最终及不可推翻”这一 条件， 成为香港法院审查是否具备申请马瑞瓦禁令基础的重要考量。即香港法院 并未因为北京高院判决书不满足登记条件就否定马瑞瓦禁令的申请， 因为即使在普通法规定的执行程序下，原告方仍可申请马瑞瓦禁令。
大陆民事诉讼法有关再审程序、检察院抗诉程序的规定，导致生效判决是否 能认定为普通法下“最终及不可推翻 ”产生了争议。 如在 chiyu Banking corporation Limited v chan Tin kwun (HcA 11186/1995）案中，原告向香港高 等法院起诉，请求执行中院的生效判决。被告向福建省人民检察院提出再审申请， 福建省检向最高检提交了请求抗诉的报告。原告主张该院作出的判决为最终及不 可推翻的判决， 但香港法院认为：（1）内地《民事诉讼法》下的再审制度不是 简单的上诉程序，若最高人民检察院提出抗诉，原审中院可以在再审中变更其判 决。在此制度下，如果一个内地法院作出的判决被提起抗诉，该法院即必须进行 再审， 其显然保留了变更其原判决的权力。（2）尽管在本案中抗诉尚未被提出， 但有关程序已被启动，这表明该判决并非最终及不可推翻。如果向最高人民检察 院提出的申请被批准，该判决就有可能被改变，该判决被用于作为终局性证据以证明存在的债务，可能根本就不存在。
但本案比较特殊的是， 北京高院民事判决已经过最高院再审程序，并被最高 院驳回，香港法院参考 Bank of china Ltd v yang Fan（HcMP1797/2015）案的 相关裁判理由，最终认为本案北京高院的民事判决可认定为普通法下的“最终及不可推翻 ”。另外，本案主协议条款中并未明示排除其他司法辖区法院的管辖权，有关"选用内地法院协议 ”是否要求协议中作出该等明示， 香港法院也并未在本案中对该问题展开分析 ，但从本案判决结论判断 ，应该是不需要在协议中明示。
《2008 条例》 第 3（2）条对“选用内地法院协议 ”的表述为： “指明由内 地法院或某内地法院裁定在或可能在与该指明合约有关联的情况下产生的争议， 而其他司法管辖区的法院则无权处理该等争议 ”，从措辞上看是要求明示排除其 他司法辖区法院的管辖权， 但实际上并非如此。就普通法上的排他管辖协议，管辖协议是否具有排他效力 ， 并不取决于是否采用了“排他性”（exclusivity ） 的表述，而是取决于有关条款经正确解释后是否使当事人有义务接受所指定法院 的管辖； 若未明确使用“排他性”的表述， 则应推定为排他性约定。香港法院在 根据《2008 条例》处理认可和执行内地法院判决的申请时，实际上也对管辖协议 的要求采取了较为宽松的立场，认为无需当事人“明确”采用“唯一 ”或“排他”
等表述。
此外， 参考海牙《选择法院协议公约》第 3 条 a 项规定：“‘排他性选择法 院协议 ’，是指由双方或多方当事人订立的协议符合 c）款 ， 以解决与某一特定 法律关系有关的业已产生或可能产生的争议为目的， 而指定一个缔约国法院或一 个缔约国的一个或多个法院， 以排除其他任何法院的管辖权。 ”b 项则规定：“指 定的一个缔约国法院， 或一个缔约国的一个或多个特定法院的选择法院协议应认为具有排他性 ， 除非当事人明确地作出相反表示。 ”
2、有关“选用内地法院协议 ”约定的要求
本案双方签署的主协议约定了北京市怀柔区法院管辖 ，但具体措辞是“ 可 ” 而非“应当 ”，且香港法院程序涉及的当事人朱某并未参与该主协议， 即需讨论 的问题是： 1 、“可 ”字是否视为双方已选择唯一性 、排他性的管辖法院；2、主协议有关管辖权约定是否能约束担保协议下的主体。
（1）“ 可 ”字是否视为双方已选择唯一性 、排他性的管辖法院
香港法院认为双方约定“可以 ”，代表可起诉也可不起诉，一旦起诉则该管 辖为唯一性、排他性、确定性。在 Bank of China Ltd v yang Fan（HCMP1797/2015） 案中，香港法院持有同一观点，认为应当根据理性人（ reasonable person）在 当事人签署合同时所合理了解的背景事实（factual matrix）下具有的理解来确 定有关合同中管辖协议的含义 ，“ 可以”应被解释为具有必要性的“ shall ”，从而有关合同中的管辖协议条款构成排他管辖协议。从上述案例及本案可见，香港法院在认定是否符合排他性管辖协议的要求上的态度，更有利于内地法院判决在香港的认可与执行。
从字面上看双方约定“可……起诉” ，并未包含“可提交仲裁 ”、“可向其 他法院起诉”的含义 ，但在实务中该类措辞并非完全没有争议。 参考（2016）湘 民辖终 53 号案有关仲裁条款的约定 ， 湖南省高院认为， 根据仲裁法及其司法解 释的相关规定 ， 当事人关于仲裁的管辖约定 ，应具备唯一性 、排他性和确定性， 双方约定“本合同若发生争议， 双方当事人应及时协商解决， 协商不成， 当事 人可向梆州仲裁委员会申请仲裁 ”不具有排他性，并未否定诉讼这一方式，原告就该合同向人民法院提起诉讼不违反合同约定。
与之类似的还有仲裁条款有关“if any ”的约定 ，如最高院在（2009) 民四 他宇第 36 号案件中回复湖北省高院，涉案租约第 20 条为 “G/A ARBITRATION IF ANY TO BE SETTLED IN HONGKONG WITH ENGLISH LAW TOAPPLY； 如果仲裁， 在香港国际仲裁中心适用英国法律 ”，中英文表述虽然不尽一致，但含义均为“如 果提起仲裁， 在香港适用英国法律 ”。这一约定是双方当事人对涉案纠纷提起仲 裁时的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间唯一 的纠纷解决 方式，并未排除诉讼管辖。笔者建议在相关协议涉及仲裁条款或诉讼管辖约定时，应尽量避免该类不确定的措辞 ， 以避免后续争议。
（2）主协议有关管辖权约定是否能约束担保协议下的主体
就担保人是否受主协议管辖条款的约束，北京高院、北京三中院均援引了《最 高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第一百二十九条规定，认为主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的， 应当根据主合同确定案件管辖。
在本案北京高院判决书作出后颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国民法典〉 有关担保制度的解释》（以下简称“《担保法解释》 ”）第二十一 条规定，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的， 人民法院对约定仲裁条款的合 同当事人之间的纠纷无管辖权；债权人一并起诉债务人和担保人的， 应当根据主 合同确定管辖法院；债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的， 应当根 据担保合同确定管辖法院。 结合上述《担保法解释》规定，本案亦应当按照主合同约定确定管辖法院。
如香港法院所持观点，根据大陆法律及法律适用认定的管辖法院， 并不能替
代“ 选用内地法院协议 ”约定的要求， 香港程序下的被告并非主协议签署方，其 未书面（或以电子方式）签署该协议为确定的事实， 因此不符合判决书登记的要求。
3 、《2019 安排》《2022 条例》 的出台及影响
根据 2019 年 1 月 18 日最高人民法院与香港特别行政区政府签订的《关于内 地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（下称《2019 安排》） ，2022 年 10 月 26 日，香港特别行政区立法会正式通过了《内地民商事 判决（相互强制执行） 条例》 （香港法例第 645 章）（ 《2022 条例》） 以在香港 实施该《2019 安排》 。虽然《2022 条例》已经于 2022 年 11 月 4 日在香港刊宪 ， 该《2022 条例》仍然有待内地最高人民法院和香港特别行政区按照《2019 安排》第二十九条 ， 由双方公布生效日期后 ， 才会正式生效。
由于《2019 安排》《2022 条例》 尚未正式生效， 因此本案适用的《2016 安 排》及《2008 条例》 目前仍应当适用。但在《2019 安排》《2022 条例》生效后，应当根据新的规定办理。
就本案而言 ，对比《2006 安排》 ，《2019 安排》 不再要求具有书面的管辖 协议， 亦不要求内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一 管辖权；适用范围更为广泛，不要求判决必须为作出须支付款项的具有执行力的终审判决。
《2022 条例》第 3 条也全面扩展了“ 内地民商事判决 ”的定义，其只需符合 以下要件即为“ 内地民商事判决 ”：（1）该内地判决在根据内地法律属民商事 性质的法律程序中作出；（2）该内地判决在根据内地法律属刑事性质的法律程 序中作出但载有并向该法律程序中的一方就补偿或损害赔偿支付款项的命令；（3） 不属于“被排除的判决 ”。此外， 《2022 条例》更表明 ，即使内地判决只有部分 判决合乎“ 内地民商事判决 ”的定义，也可以就该部分判决视为合资格判决而就该部分申请相互认可和执行。
基于《2019 安排》《2022 条例》全面扩展了适用范围且适用条件更为宽松 ， 在《2019 安排》《2022 条例》 生效后 ， 类似于本案的内地民商事判决书在香港法院的认可、执行审查标准将发生实质变化。
有关《2019 安排》《2022 条例》 的相关介绍，可参见“ 君合法律评论 ”微
信公众号于 2022 年 12 月 28 日发布的文章“浅析香港《内地民商事判决(相互强
制执行）条例》的新增亮点”。
参考文章：
1、浅析香港《内地民商事判决（相互强制执行）条例》的新增亮点，微信公众
号“君合法律评论”于2022年12月28 日发布；
2、內地判決的認可與執行：香港判例縱述，微信公众号“跨境法务第一问”于
2018年3月6 日发布；
3、为内地判决在香港的曲折遭遇奠定基础的chiyu案， 微信公众号“跨境法务
第一问”于2017年6月28 日发布；
4、香港法院认可内地判决的又一突破？ —评香港高等法院原讼法庭确认“选用 内地法院协议”第一案，微信公众号“香港中资法务”于2017年03月14 日发
布。
（全文结束）
深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示
谢要 律师
谢要律师，现为广东深天成律师事务所合伙人律师， 获得法学学士和法学硕士学位。 她还兼任深训市光明区 人民检察院听证员，深训律师协会港澳台委员会委员， 深天成律所涉外法律专业委员会主任，深训市实验学校校友会合规委员会委员。
电邮： qingxiu.liang@tahota.com
电话：135 1010 1823
在近二十年的执业过程中，谢要律师为来自欧洲、 日本、美国、 加拿大、 澳 洲等跨国企业和国内大中型企业的客户在诉讼仲裁、 知识产权保护、外商投资、 合规、并购、劳动等方面提供了综合性法律服务。法律服务涉及的行业有零售、科技、外贸、物流、汽车、 酒店等。
近年来，谢要律师成功代理的案件包括萨摩亚法院的股权争议案件， 代表美国公司在中国法院的商标侵权案件，数家外国企业在深训成立外商独资企业等。
英文介绍
XIE,Nancy Wen, Partner
XIE, Nancy Wen is currently one of the partners with Guangdong Shentiancheng Law Firm. Additionally, she has undertaken several roles as the hearing officer of Shenzhen Guangming District People's Procuratorate, member of Hongkong, Macao and Taiwan Professional Committee with Shenzhen Lawyers Association, director of Foreign-related Law Committee of Shentiancheng Law Firm, and member of
Compliance Committee of Shenzhen Experimental School Alumni Association.
Nancy has provided comprehensive legal services to multinational enterprises from Europe, Japan, the United States, Canada and Australia, including the world's top 500 enterprises, as well as domestic large and medium-sized enterprises, in the fields of
domestic and international litigation and arbitration, foreign inbound investments, IP
protection, compliance, mergers and acquisitions, employments and other aspects. Her practice covers a wide range of industries including retail, science and technology, foreign
trade,logistics, automobile and hospitality.
In recent years, Nancy has successfully represented the client on share transfer case in Supreme Court of Samoa, the U.S. company to litigate the trademark infringement
cases, and acted for several foreign companies to establish WOFE.
寥晓減 律师
专业领域：
. 民商事争议解决（含涉外）
. 企业单位法律顾问
. 公司治理及合规
电邮： 1iaoxiaobin@yingke1awyer.com
电话：13510386345
寥晓过律师为北京市盈科（深训）律师事务所律师。香港城市大学法学硕士， 美国埃默里大学交流学者。广东省律师协会及深圳市律师协会涉外律师新锐人才。 深圳市律师协会公司法律专业委员会委员。 工作语言为普通话、粤语、英语。在 争议解决领域，具有丰富的处理民商事纠纷案件之经验。其曾代理过某最高院涉 港股权转让纠纷案件， 最终取得胜诉结果。为外资企业、 上市公司、国际学校等 单位提供常年法律顾问服务。 现主要执业领域为民商事争议解决（含涉外）、企 业单位法律顾问、 公司治理及合规。寥律师秉持负责求实的工作态度，竭诚为客
户提供有效、优质的法律服务。
寥律师笔耕不锻，乐于分享执业经验及心得。 除持续撰写和发表不少各类专 业性文章外， 还参与编著了《企业跨境法律纠纷应对之道》 、《律智：盈科精选
民商事案件律师代理策略与智慧》、《公司常见法律问题解答》等著作。
英文介绍
LIAO Xiaobin (Benjamin), an attorney of Beijing Yingke Law Firm Shenzhen Office. Master of Laws of City University of Hong Kong. Exchange scholar of Emory University in US. Young talents of foreign-related lawyers of Guangdong Lawyers Association and Shenzhen Lawyers Association. Member of Corporate Law Committee of Shenzhen Lawyers Association. Mr. Liao uses Mandarin, Cantonese and English as working languages. He has rich experience in civil and commercial dispute resolution inbound and foreign-related, including successfully handling a Hong Kong-related
equity transfer dispute case tried before the Supreme People's Court with a gratifying
result. He also specializes in providing legal counsel service to foreign-funded enterprises, listed companies, international schools, etc. His current main practice areas include civil and commercial dispute resolution (inclusive of foreign-related matters), corporate legal counsel, corporate governance and compliance. Mr. Liao endeavors to
provide clients with effective and quality legal service with care and responsibility.
Mr. Liao is willing to share his practice experience and insights. In addition to write and publish professional articles continually, he also participated in the composition and compilation of Cross-border Disputes Resolutions, The Wisdom of Law: Selected Civil and Business Cases, Yinke Lawyers’ Strategy and Wisdom, Q&A of Common Corporate
Legal Problems, etc.
Contact: Email: liaoxiaobin@yingkelawyer.com
Tel: 13510386345
卢安琦 律师
Angel Lu Lawyer
专业领域：
. 公司运营与治理及相关的争议解决
. 投融资与不动产及相关的争议解决
教育背景：
昆士兰大学法学硕士
工作经历：
北京市中伦（深训）律师事务所 . 房地产与基础设施部 律师
广东华商律师事务所 . 合伙人律师
电邮：7ange12022@gmail.com
电话：+86 135 9036 2551
卢律师是广东华商律师事务所合伙人律师,拥有独立董事任职资格,专注于 公司运营与治理、投融资与不动产领域 ,及前述领域相关的争议解决。先后为国 际知名基础设施咨询公司 、房地产投资信托基金提供常年法律顾问以及诉讼仲裁
代理法律服务。
英文介绍
Angel Lu is a partner of China Commercial Law Firm and qualified as an independent director. She is specialized in corporate, investment, finance, real estate and construction, and dispute resolution in these related areas. She has acted as legal counsel for internationally well-known infrastructures consulting companies and real estate investment trusts, and represented her clients before various levels of people’s courts
and multiple arbitration centers.