【业务综述】“公司章程实务精要”业务综述

发布时间：2017年12月6日 作者：公司委 责任编辑：业务创新委

      2017年11月30日，省律协公司专委会与市律协公司法律专业委员会（以下称“公司委”）联合举办的“公司章程实物精要”研讨会在深圳市律师协会报告厅顺利召开。会议由省律协公司专委会主任李立坤主持。省律协副会长黄思周、深圳市律师协会副会长尹成刚、理事黄文娟、监事吴小波出席了研讨会，省律协公司专委会主任李立坤、副主任陈华庭、秘书长郭鹏，深圳市律协公司专委员会主任曾常青、副主任尧振光、副主任黄佳兴以及深圳市近 100多名律师参加了研讨会。

      省律协公司委秘书长郭鹏首先以《公司章程实物精要》为题进行了主题发言，在公司章程的法律特征、股东分红权、表决权、知情权在公司章程中个性化条款设计的热点难点等问题进行了分享。点评嘉宾李立坤主任、曾常青主任、陈华庭副主任、尧振光副主任、郑旭华委员分别对郭鹏秘书长的分享做了精彩的点评，并就公司章程中的部分热点实务问题分享了各自观点。根据研讨会的成果，现将研讨会研讨的相关内容综述如下，供大家参考。

郭鹏-----公司章程实务精要

公司章程的内容、效力、特征

公司章程条款的个性化设计

一、公司相关的利益主体

债权人、股东、董事、监事、高管、实际控制人、清算组

二、公司章程的法律效力

《公司法》第11条：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员既有约束力。

当事人是否可以直接要求确认公司章程无效？

《公司法司法解释四征求意见稿》第29条：有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。

案例1：董海凤与海南天海电器有限公司股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书【最高人民法院（2015）民申字第710号】

确认公司章程中规定“在职持股，退职退股”约定有效

案例2：北京治政工贸发展有限公司与北京市八大处农工商总公司与公司有关的纠纷二审民事判决书【北京市第一中级人民法院（2016）京01民终2242号】

公司章程何时生效？

万家裕诉丽江宏瑞水电开发有限公司股东资格确认纠纷申请再审案【最高人民法院（2014）民提字第00054号】

裁判要旨：经法定程序修改的章程，字股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件，这与公司设立时制定的初始章程应报备工商部门登记后才能生效有所不同。

三、公司章程的含义和特征

1、自治性（公司自治宪章、规章制度母法）

2、法定性（公司设立文件、国家适度干预）

3、公开性（信息披露文件、保障交易安全）

四、股东权利视角下的公司章程个性化制定

股东的知情权                           股东的优先权

股东的召集权                           股东的提案权

股东的人事权       股东权利视角        股东的表决权

股东的分红权                           股东的退出权

股东的解散权                           股东代表诉讼权

五、股东权利条款的个性化设计-表决权

法律规定：

有限公司《公司法》第42条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”

股份公司《公司法》第103条：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

有限公司章程中关于股东表决权的设计：

1、明确是按“认缴出资比例“还是”实缴出资比例”行使表决权

2、规定股东会最低出席人数或最少表决权数

3、明确“二分之一以上”包含本数，“过半数”不包含本数

有限公司章程中关于股东表决权的设计：

4、不按出资比例行使表决权的个性化设计：

      一人一票决、资本多数决、双对数制表决

5、明确关联股东应回避的情形，规定关联股东回避时不享有表决权

有限公司章程中关于股东表决权的设计：

6、是否适用一致行动协议及表决权委托

7、是否适用累积投票权？

8、是否可以规定公司的重大决策须经全体股东一致通过？

9、是否可以授予个别股东一票否决权？

股份公司章程中关于股东表决权的设计：

1、选择适用累积投票制定

2、明确关联法人、关联自然人、关联交易的决策程序

3、规定股东大会最低出席人数

章程中关于特别决议事项的扩充条款：

1、将公司自己借贷给他人

2、以公司财产为他人提供担保以及为公司股东或者实际控制人提供担保

3、公司向其他企业投资

4、购买、出售重大资产

5、公司分红

6、是否提取任意公积金

7、（股份有限公司）清算组的组成

8、承办公司审计业务的会计事务所的聘用、解聘

六、股东权利条款的个性化设计-股东知情权

 有限公司：《公司法》第33条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。

股份公司：《公司法》第97条： 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

《公司法司法解释四》第七条： 股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。

《公司法司法解释四》征求意见稿第16条：有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。

通过公司章程可明确：

知情权行使范围：股东可否查阅记账凭证、原始凭证？可否复制会计账簿?

知情权的行使方式和时间：是否可以另行约定？

出资瑕疵股东、隐名股东能否行使知情权？

七、股东权利条款的个性化设计-分红权

 法律规定：

有限公司：《公司法》第34条：股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

股份公司：《公司法》第166条：股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

公司章程中分红权条款设计：

1、注意有限公司章程中“全体股东约定”与“公司章程约定”的区别

2、在公司章程中明确分红的期间间隔、条件、方式、程序等具体事宜

3、在公司章程中规定现金分红的最低比例

4、优先分红权的有限公司和股份公司中适用

主要裁判观点：

1、公司是否分配利润以及分配利润数额，属于公司和股东自治范畴，其决定权在股东会，而非个别股东

2、《公司法》并非将分配利润作为对公司的强制性规范

《公司法司法解释四》第15条： 股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。

八、股东权利条款的个性化设计-转让权

法律规定：

有限公司《公司法》第71条第3款：有限公司股东对外转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

股份公司《公司法》第137条：股东持有的股份可以依法转让（自由转让为原则，但对转让方式、转让场所有限制、对发起人、董监高转让股份有法定锁定期限制）。

《公司法司法解释四》第19条 有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

第20条 有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

有限公司股东股权转让权的设计空间：

1、是否可以禁止股东股东转让股权？

2、对外转让股权是否可以规定须经其他股东三分之二以上同意？（股东人数决和资本多数决）

3、是否可以对股东基于特殊身份关系对其股权转让进行限制？（限制董、监、高任职期间股权转让）

4、是否可规定公司股东因辞职、除名、开除等解除劳动关系须强制转让股权？（“股随岗变”“股权激励与股权转让的结合”）

5、公司章程可以约定在公司侵犯股东权利、股东离职等情形下，股东可以请求公司回购其股权或公司可以回购股东股权。

案例3 杨玉泉、山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷申诉、申请民事裁定书【最高人民法院（2015）民申字第2819号】

裁判观点：该“公司改制征求意见书”约定“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购。”公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的“公司改制征求意见书”由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。

案例4 费永刚诉黄忠股权转让案【南通市中级人民法院（2006）通中民二终字第0317号，载《中国审判案例要览》（2007商事）】

南通市中级人民法院认为“本案医院由若干自然人股东出资设立，其法律适用可参照《公司法》关于有限责任公司的规定。公司章程是全体股东的自治规则，章程一经全体股东制定，对全体股东具有约束力。医院章程规定股东股权只可在股东会成员之间转让，该约定是全体股东真实意思表示，并不违反法律、行政法强制性规定，为《公司法》所认可，对全体股东发生效力。”

股东优先权是否可以限制或取消？股东是否可以部分行使优先购买权？

九、  股东权利条款的个性化设计-异议股东股权回购请求权

法律规定：

有限公司：《公司法》第74条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;

(二)公司合并、分立、转让主要财产的;

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

股份公司：《公司法》第142条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：…..（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

1.异议股东股权回购请求权的规定属于强制性法律规范，不得限制或剥夺

2.公司章程可以对股东回购请求权进行补充和细化  明确“合理价格”的确定标准和方法；对回购请求权的行使程序进行具体化（如何“表示反对”） 

3.对“合并、分立、转让主要财产”进行明确界定

4.转让主要财产的决定权属于“股东会决议”还是“董事会决议”?

有限公司章程中的建议条款：

     参考《公司法》第121条对上市公司“主要财产”及“表决程序”的认定标准：

“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”

 十、股东权利条款的个性化设计-股东会召集请求权

   法律规定：

有限公司  《公司法》第39条规定：“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”

   股份公司 《公司法》第100条规定：　股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

　（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

十一、股东权利条款的个性化设计-股东会自行召集主持权

有限公司 《公司法》第40条第3款规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”

    股份公司 《公司法》第101条第2款规定“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”

公司章程对股东召集请求权、自行召集主持权的条款设计：

    1.注意股东自行召集股东会的前置程序,尊重董事会第一召集人的权利

    2.明确董事会（执行董事）、监事会（监事）行使召集权的时间和期限

    3.是否可以降低或者提高自行召集股东会股东所代表的表决权比例？

十二、股东权利条款的个性化设计-提案权

法律规定：

    有限公司称“所议事项”（《公司法》第41条）

    股份公司称“临时提案”（《公司法》第102条）

   有限公司： 《公司法》第41条规定： 股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

 股份公司：《公司法》第102条第2款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会“

“临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。”

股东如何行使提案权？（提案内容和提出时间）

界定董事会审查提案的权利边界（程序审查/实质审查？）

是否可以限制股东的提案权？（提高持股比例或限制持股时间）

十三、反并购公司章程条款合法性分析

对股东提案权进行限制，提高持股比例或限制持股时间

龙宇燃油（603003）《公司章程》

第82条：董事会换届或改选董事会时，连续270日以上单独或合并持有公司3%以上（包含3%）10%以下（不包含10%）的股东只能通过以其名义向股东大会提出提案的方式提名一名董事候选人, 连续270日以上单独或合并持有公司10%以上（包含10%）的股东只能通过以其名义向股东大会提出提案的方式提名不超过董事会人数的三分之一的董事候选人。

董事改选比例限制

伊利股份（600887）《公司章程》

第96条第2款  董事会换届选举时，更换董事不得超过全体董事的三分之一；每一提案所提候选人不得超过全体董事的三分之一。临时股东大会选举或更换（不包括确认董事辞职）董事人数不得超过现任董事的四分之一。

十四、 公司章程条款的个性化设计-股东（大）会议事方式和表决程序

法律规定：

有限公司  《公司法》第41条：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股份公司  《公司法》第102条 ：召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

1.通知条款的必要性

2.章程条款设计：通知发出时间、通知对象、送达方式、通知内容等

3.股东会议事规则的运用

十五、公司章程条款的个性化设计-股东除名制度

法律规定：

《公司法解释三》第16条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”

除名制度在公司章程中的条款设计：

1.是否可以扩大股东除名的适用范围？

2.是否可以明确排除被拟除名股东的表决权？

十六、公司章程条款的个性化设计-关于法定代表人

1.公司章程可以规定法定代表人的任免方式

2.公司章程可以规定法定代表人的权限范围

3.明确法定代表人越权行为的判断标准及依据

4. 原法定代表人拒不签字，新法定代表人如何变更？

十七、公司章程条款的个性化设计-股东资格继承问题

有限公司股权资格继承条款设计：

 1.自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

 2.因继承（遗赠）、赠与、析产原因发生股权变动的，权利人只取得股权中的财产权利。经【    】表决权以上的股东同意，方可取得股东资格。

十八、中小股东利益保护与章程扩张

1.  重要事项必须由股东会全票通过   可在章程中规定按“人头”行使表决权还是按“出资”行使表决权

2.  约定各个股东派选董事的人数（累积投票权）

3.  经理、执行董事或者监事的提名

4.  降低临时股东会与提案的条件，明确自行召集会议的条件

5.  增加异议股东股权回购适用的范围

6.  有限公司增加关联交易决策程序的规定

7.  对股东会和董事会的职权进一步划分

结言

章程自治是法律允许范围内的自治，公司治理的功能是配置权、责、利

公司控制权与章程的扩张必须适度

公司治理是为了“制衡而设的制约机制“，是一个”原赌服输“机制，而不是事后反悔机制

公司章程应注重权利和程序的结合，从权利制衡角度制定个性化的公司章程。

        供稿：深圳市律师协会公司法律专业委员会