编委会成员

主  编：高文杰

执行主编：尹秀钟

副主编：封海滨、刘  怡、车艳梅

编委会成员：王偕林、陈  良、李  莉、彭杨姗、梁新越、冯妍颖、梁雯雯、谢

娟

本期责编

王偕林

本期审校组

封海滨、刘 怡、车艳梅、李 莉

投稿要求：就国际法律与实务问题论述充分，严禁抄袭、剽窃，中英文不限，稿

件字数在3000-5000字（词）为宜。

本刊常年面向境内外法律人士约稿，请各位将文章发送邮件至：

guojifalvguancha@ 163.com（彭杨姗律师）或skf_lawyer@ 163.com（苏家辉律师）

联系电话：18806664766        电子邮箱：xuweiqiang@huashang.cn

越南作为中国的近邻，有着经济的高速发展，劳动力成本相对较低，地理位 置优越，与中国相似的政治制度和经济政策等优势，同时，越南政府为吸引外资 也提供了优惠政策，越南的“革新开放 ”政策和加入多个自贸协定如CPTPP和 RCEP ，为中国企业提供了低关税优势和市场准入便利。因此越南成为了中国企

业进行投资设立公司及开展经营的热门选择。

然而，在笔者为中国企业提供涉及越南的涉外法律服务过程中，发现由于信 息来源的多样性、中介服务机构专业水平的差异性等原因，导致拟在越南开设外 商投资企业的中国企业很难较为集中准确的获取其所需要的信息，甚至经常出现被误导进而影响其投资经营决策的情况。

有鉴于此，本文基于华商东盟法律服务中心的专业中越律师团基于当前越南 的外商直接投资政策，结合实操经验，为中国企业提供较为系统且能够实际解决在上述业务过程中所出现实际问题之指引。

1.1.  法律依据 Cơ sở  pháp lý

. 越南的世贸组织服务承诺及相关国际承诺；

Cam kết WTO của Việt Nam về  dịch vụ  và các cam kết quốc tế  liên quan;

. 2020年投资法及引导文件；

Luật Đầu tư 2020 và các văn bản hướng dẫn;

. 2020年企业法及引导文件；

Luật Doanh nghiệp 2020 và các văn bản hướng dẫn

1.2.  条件及实施的可能性 Điều kiện và khả  năng thực hiện

。

1.3.  必要的法律程序 Quy trình thủ  tục pháp lý cần thiết

1.4.  需要提供资料的清单 Danh mục giấy tờ  cần cung cấp

。

境外文件办理领事认证，公证翻译说明：

Hướng dẫn thực hiện chứng nhận lãnh sự, hợp pháp hóa lãnh sự  và dịch công chứng giấy tờ  tại nước ngoài:

. 境外文件（护照除外）的原件，副本必须进行领事认证并公证翻译成越

南语（到递交文件之时，期限最多为三个月）

Bản gốc, bản sao các giấy tờ  được cấp  ở  nước ngoài (trừ  Hộ  chiếu) ph  ải được chứng nhận lãnh sự, hợp pháp hóa lãnh sự  và được dịch công chứ ng ra tiếng Việt trong thờihạn 03 tháng tính đến ngày nộp hồ  sơ .

. 对于境外文件（护照除外）的副本必须是原件经签发国公证处公证的副

本。

Riêng bản sao các giấy tờ  được cấp  ở  nước ngoài (trừ  Hộ  chiếu) phải     là bản sao được công chứng sao y từ  bản gốc tại Văn phòng công chứng tạ i nước cấp.

. 领事认证是对文件签发国签发的文件印章和签名的认证；在签发国的外  交机关实施的（通常是外交部）。有一些驻越的大使馆有协助领事认证  文件，比如韩国，日本。请注意中国驻越大使馆不协助在越南领事认证。

持有文件的人需要直接与所在国的外交机关或驻越的前签发国的大使馆

联系以进行领事认证。

Chứng nhận lãnh sự  là việc chứng nhận con dấu và chữ  ký trên giấy tờ     được cấp tại nước nơi cấp giấy tờ ; thực hiện tại cơ quan ngoại giao của nư ớc cấp giấy tờ  (thường là Bộ  Ngoại giao). Đại sứ  quán của một số  nước tại Việt Nam có hỗ  trợ chứng nhận lãnh sự  giấy tờ  được cấp từ  nước     nơi có Đại s ứ  quán tại Việt Nam, như Hàn Quốc, Nhật Bản,  … Chú ý Đại s ứ quán Trung Quốc tại Việt Nam không hỗ  trợ  việc chứng nhận lãnh sự  tại Việt Nam. Người có giấy tờ  cần phải trực tiếp liên hệ  với Cơ quan

ngoại giao của nước cấp giấy tờ  hoặc Đại s ứ  quán của nước cấp tại Việt Nam (nếu có dịch vụ  hỗ  trợ  đã nêu) để  thực hiện chứng nhận lãnh sự .

. 公证翻译是把文件翻译成越南语，可以在越南的公证办公室办理。如果

文件是英语的，公证翻译可以在领事合法化之后进行；如果是其他语言

的，收到领事认证之后要马上公证翻译以进行领事合法化。

Dịch công chứng là việc dịch giấy tờ  ra tiếng Việt, có thể  làm tại các

Công ty dịch công chứng tại Việt Nam. Nếu giấy tờ  bằng tiếngAnh, việc

djch công ch中ng có th良  thyc hi令n sau khi hcp pháp hóa lãnh sy; n怠u gi手y t  d b$ng th中  ti怠ng khác, c台n djch công ch中ng ngay sau khi ch中ng nh关n lãnh sy đ良 ph Ψc vΨ thyc hi令n hcp pháp hóa lãnh sy  gi手y td

1.5.  一些有用的信息 Một số  thông tin hữu ích

a.  越南公司的权利 Quy良n cia công ty t?i Vi令t Nam

（根据2020年企业法第7条的规定）

(Theo quy đjnh t?i Đi良u 7 Lu关t Doanh nghi令p 2020)

. 在法律不禁止经营的行业中可以自由开展业务.

Ty do kinh doanh ngành, ngh良  mà lu关t không c手m.

. 企业自主经营并选择经营组织模式；主动选择行业，地点，经营模式； 主 动调整行业和经营规模。

Ty chi kinh doanh và lya chQn hình th中c tδ  ch中c kinh doanh; chi  đ?ng l ya chQn ngành, ngh良, đja bàn, hình th中c kinh doanh; chi  đ?ng đi良u chinh    quy mô và ngành, ngh良 kinhdoanh.

. 选择资本动员，配置和使用的形式和方法

Lya chQn hình th中c, phương th中c huy đ?ng, phân bδ  và s中  dΨng vδn.

. 自由开发市场及客户并签订合同。

Ty do tìm ki怠m thj trưdng, kháchhàng và ký k怠t hcp đδng.

. 实施进出口业务。

Kinhdoanh xu手t kh舀u, nh关p kh舀u.

. 依劳动法招聘和使用劳动者.

Tuy良n dΨng, thuê và s中  dΨng lao đ?ng theo quy đjnh cia pháp lu关t v良  lao đ?ng.

. 积极应用科技，提高企业效率和竞争力；知识产权受知识产权法保护. Chi đ?ng  中ng dΨng khoa hQc và công ngh令  đ良  nâng cao hi令u qua  kinh doanh và kha năng c?nh tranh; đưcc bao h?  quy良n s?  h沪u trí tu令  theo   quy đjnh cia pháp lu关t v良  s?  h沪u trí tu令.

. 企业资产的占有、使用和处分

Chi怠m h沪u, s中  dΨng, đjnh đo?t tài san cia doanh nghi令p.

. 拒绝机关，组织和个人不按照法律规定提供资源的请求.

Đδi vbi công ty trách nhi令m h中u h?n có hai thành viên, n怠u có thành viên là cá nhân làm ngưdi đ?idi令n theo pháp lu关t cia công ty ch怠t, m手t tích, đang   bj truy c中u trách nhi令m hình sy, bj  t?m giam, đang ch手p hành hình ph?t tù, đang ch手p hành bi令n pháp x中  lý hành chính t?i cơ s?  cai nghi令n b予t bu?c,  cơ s? giáo dΨc b予t bu?c, trδn khδi nơi cư trú, bj  h?n ch怠  ho关c m手t năng l   yc hành vidân sy, có khó khăn trong nh关n th中c, làm chi  hành vi, bj  Tòa     án c手m đ示m nhi令m ch中c vΨ, c手m hành ngh良  ho关c làm công vi令c nh手t đjnh  thì thành viên còn l?i đương nhiên làm ngưdi đ?idi令n theo pháp lu关t cia

công ty cho đ怠n khi có quy怠t đjnh mbi cia H?i đδng thành viên v良  ngưdi đ ?idi令n theo pháp lu关t cia công ty.

. 法院和其他诉讼机关有权依照法律规定指定法定代表人参加诉讼。

Tòa án, cơ quan có th舀m quy良n ti怠n hành tδ  tΨng khác có quy良n chi  đjnh     ngưdi đ?idi令n theo pháp lu关t tham gia tδ  tΨng theo quy đjnh c ia pháp lu关t.

d.  严禁的行为 Các hành vi bị  nghiêm cấm

（2020年企业法第16条）

(Theo Đi良u 16 Lu关t Doanh nghi令p 2020)

. 未登记而以企业形式开展业务，或在营业执照被收回或企业暂停营业的

情况下继续营业。

Ho?t đ?ng kinh doanhdưbihình th中c doanh nghi令p mà không đăng ký ho关 c ti怠p tΨc kinhdoanhkhi đã bj  thu hδi Gi手y ch中ng nh关n đăng ký doanh

nghi令p ho关c doanh nghi令p đang bj  t?m d沪ng ho?t đ?ng kinh doanh.

. 不诚实或不准确地申企业登记的申请内容以及申请变更企业登记内容。 Kê khaikhông trung thyc, không chính xác n?idung hδ  sơ đăng ký doanh    nghi令p và n?idung hδ  sơ đăng ký thay đδi n?i dung đăng ký doanh nghi令p.

. 注册资本申报不正确，未足额缴纳注册资本；故意以不正确的价值评估 作为资本投入的资产。

Kê khaikhδng vδn đi良u l令, không góp đi  sδ  vδn đi良u l令  như đã đăng ký; cδ ý đjnh giá tài s示n góp vδn không đúng giá trj.

. 经营被禁止经营的行业；经营不允许外国投资商准入市场的行业；在未 满足条件或者在经营过程中无法保证满足条件的情况下，经营特定规定的行业。

Kinh doanh các ngành, nghề  cấm đầu tư kinh doanh; kinhdoanh ngành,

nghề chưa được tiếp cận thị  trường đối với nhà đầu tư nước ngoài; kinh    doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi chưa đủ  điều kiện   kinh doanh theo quy định c ủa pháp luật hoặc không bảo đảm duy trì đủ  điề u kiện đầu tư kinh doanh trong quá trình hoạt động.

. 诈骗，洗钱，恐怖主义融资

L ừa đảo, rửa tiền, tài trợ  khủng bố .

跨境并购潮涌起，数据合规风帆劲

—— 国际并购场景下的数据保护实践

谢 阳

 作者简介：谢阳，泰和泰（深圳）律师事务所专职律师。谢 律师长期从事跨境投资并购、外商投资、海外投资与并购及 涉外一般咨询业务。谢律师在加入泰和泰深圳办公室之前，曾在安永中国税务咨询部门及其法律成员所和某红圈律师事务所工作十余年，担任经理及资深律师。谢律师在北京、 上海和深圳均有丰富的从业经历。谢律师先后毕业于西南政法大学及对外经济贸易大学，取得法学学士和法律硕士学位，并曾在日本九州大学法学院交换留学。近年来，谢律师作为中国律师，参与多项 跨国公司在世界范围内的资产剥离和业务重组以及并购交易，为跨国公司在中国 的各种投资项目提供了广泛的中国法律服务，涉及在中国境内的绿地投资、收购 与兼并、股权变更、架构重组、外汇汇回、清算注销、劳动人事及数据合规等外 商直接投资法律事务。谢律师入选第五批广东省涉外律师先锋人才库，取得欧盟 数据保护专家(CIPP/E)和国际信息隐私经理（CIPM）认证，是国际隐私专家协会(IAPP)专业会员。

联系电话及微信：18813161294 ，电邮: xie.yang@tahota.com

【前言】

截至目前，世界各主要经济体纷纷颁布施行其数据保护相关法律，用以规范 本地区管辖范围内的个人信息的收集、处理、存储以及跨境传输。中国，作为世 界第二大经济体，目前已经颁布施行较为完善的数据保护相关法律，其中包括《中 华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》以及《中华人民共 和国个人信息保护法》及其配套法规。欧盟，作为世界第三大经济体，率先在全 球开启数据保护规范立法之先河，已于2018年5月25日生效施行《一般数据保护 条例》(General Data Protection Regulation,   简称“GDPR ”) 。欧盟和中国这两大 经济体，在多领域上均具有较强的经济互补性，双方之间发生的跨境并购活动也较为频繁。本文将从欧盟和中国之间的企业国际并购活动的视角出发，根据笔者最近几年广泛参与的各类国际并购项目经验，介绍并讨论企业国际并购活动这一特定场景下的数据保护实践。

一、个人信息的匿名化

在国际并购项目尽职调查环节，目标公司向财务、税务、法律等尽职调查中  介机构团队提供的供其审阅的公司文件中可能包含大量个人信息，比如员工花名  册、工资表和个人客户信息列表。为从源头防范目标公司所掌握的个人信息安全  风险，目标公司应在不影响尽职调查工作的前提下，对拟提供给中介机构团队的  公司相关文件作个人信息的匿名化处理。欧盟和中国的相关数据保护法律均明确， 经匿名化处理的“个人信息 ”不再属于受规制的个人信息，后续收集、存储、处理和跨境传输无需适用数据保护法律的各项严格要求。

根据笔者观察，在国际并购场景下，一般使用的匿名化处理方式，是通过各 类图表（如饼状图、柱状图）概括性描述目标公司的员工或自然人客户等的构成 情况。这些具有高度概括性的数据无论通过何种管理或者技术手段都无法定位到 某个特定的人员，因此这种匿名化处理方式成功地将受数据保护法律规制的个人 信息转变为不受数据保护法律规制的一般信息。由于中介机构团队审阅相关信息 的目的在于核查目标公司的财务、税务、法律等方面的瑕疵和风险，在绝大多数 情况下都无需定位到某个具体的人员，因此上述经过匿名化处理的信息也符合中 介机构执行尽职调查任务审阅文件或信息的质量要求，不会对中介机构执行尽职调查工作造成阻碍。

二、个人信息的假名化

在尽职调查过程中，针对核查的必要性，在有些情况下中介机构需要审阅更 加具体准确的某个员工的信息，比如劳动合同类型、工作年限、年龄（判断是否 存在雇佣童工，是否达到退休年龄）、性别等信息，但是中介机构并不关心人员 的姓名、身份证号码等信息。此时，目标公司可以对公司文件中的上述个人信息作假名化处理。

根据笔者观察，一般目标公司通过文档编辑软件中“标记密文 ”的方式，将 人员的姓名和身份证号码遮盖 ，并可用Employee 1, Employee 2, Manager 1, Manager 2替代。该等个人信息经过假名化处理后，除目标公司有关人员外，中介机构各团队、买方等其他外部人员均无法将提供的个人信息定位到某个具体的人员。因为假名化处理由目标公司相关人员操作，目标公司也分别保留了假名化 处理前后的文档，因此目标公司仍然可以通过管理或者技术手段将假名化处理后 的信息进行“映射 ”或“还原 ”。鉴于此，假名化的个人信息仍然属于欧盟和中 国数据保护法律定义下的“个人信息 ”，受到适用的数据保护法律的规制。假名 化的处理措施属于个人信息的加密措施，能够通过管理和技术手段提高个人信息的安全保护水平。

三、虚拟数据库的访问限制

在国际并购项目中，使用虚拟数据库(Virtual Data Room)已经成为并购流程 中的标准环节。根据笔者经验，欧洲卖方及其控制的目标公司（一般为在多个国 家和地区均有子公司的跨国公司）对欧美虚拟数据库服务商更加熟悉，笔者参与的多个国际并购项目使用的虚拟数据库均为Datasite。

虚拟数据库本质上是一种云服务产品。对于相关数据保护法律中包含“本地 化存储 ”要求(Local storage requirement)的情形，虚拟数据库使用的服务器是否 在目标公司或其子公司所在国家或地区境内就十分关键，涉及数据保护的关键合 规问题。此外，由于国际并购项目，参与各方遍布多个司法管辖区，均需要从其 所在地登录访问虚拟数据库，查阅甚至下载所需的目标公司文件资料，以完成尽 职调查任务。在前述场景下，这将构成目标公司中国子公司所掌握的个人信息从 中国出境，因此需要符合中国数据保护法律法规规定的个人信息跨境传输的安全措施要求。

虚拟数据库作为一款为并购等企业交易项目服务的云服务产品，具有强大的 技术手段提高个人信息安全保障的水平。虚拟数据库提供了严谨的人员访问限制 措施，只有事先登记的相关必要人员（如各中介机构尽职调查团队成员）才能通 过邮箱和密码登录访问虚拟数据库。访问人员从虚拟数据库下载的目标公司文件 会印有该下载人员的姓名、工作单位和电子邮箱，以及下载时间。如果该保密文件后续遭到泄露，相关方可以马上定位到涉及的机构和人员。

在尽职调查环节，劳动法尽职调查团队可能会不可避免地需要接触到大量个 人信息，甚至是个人敏感信息。鉴于此，虚拟数据库可以应客户要求，开通专门 的文件夹（比如命名为Clean Team的Folder）,只有像劳动法尽职调查团队这样的 必要的团队 (Clean Team)  成员才能够进一步访问该专门文件夹中所包含的个人信息、个人敏感信息文件。这些限制访问措施都是应适用的数据保护法律要求，

根据目前技术可及的手段设计的个人信息保护安全措施。

四、尽职调查报告中的个人信息保护

在某些情况下，目标公司中国子公司的个人信息不方便出境，因此只能由中 国律师在中国境内审阅包含个人信息、个人敏感信息的公司文件后撰写法律尽职 调查报告，在报告中对需要描述的个人信息进行匿名化、假名化等处理后，可以 将报告发给欧洲客户，以便欧洲客户了解并购标的公司的相关瑕疵和风险。在这 种情况下，报告“ 出境 ”成为个人信息“ 出境 ”的替代性解决方案，既符合中国相关数据保护法律法规的要求，也满足欧洲客户并购交易的风险评估诉求。

五、卖方律师在竞价交易活动中的额外服务(Redaction)

在竞价交易模式的并购交易活动中，卖方需要将目标公司的相关公司文件披 露给最终选定的一家或少量几家潜在买方，供潜在买方聘请的中介机构进行买方 尽职调查。由于目标公司是跨国公司，涉及中国子公司的公司文件大多为中文， 目标公司参与并购项目的人员层级较高，且大多为欧美管理人员，并不精通中文。 鉴于项目保密性， 目标公司通常会请参与尽职调查的团队进行Redaction的工作。 Redaction的工作具体是通过PDF编辑工具对公司文件中包含的商业秘密（客户和 供应商名称、价格）以及个人信息进行“标记密文 ”处理。这项工作也是卖方法律尽职调查和买方法律尽职调查在实务中的区别之一。

六、欧盟客户/律所向中国律所跨境传输个人信息的机制(SCC)

根据欧盟相关数据保护法律，中国大陆尚未被欧盟委员会给予数据保护方面 的“充分性认定 ”，因此从欧盟向中国大陆传输个人信息需要满足《一般数据保 护条例》规定的适用措施。从实务角度而言，在国际并购项目中，欧盟客户或者 欧盟的牵头律所在与中国律所签署分包协议（Subcontract Agreement）的时候， 会将数据保护标准条款（Standard Contractual Clauses,  简称“SCC ”）作为附件 规定在分包协议中，以符合从欧盟跨境传输个人信息到中国大陆的GDPR项下的

跨境传输数据合规义务。

一、引言

在全球化消费市场日益壮大的如今，随着物流业的发展，把产品卖到国外去 成了常见情形。也因此，跨境的产品安全责任问题持续成为公众、生产商和法律 从业人员的主要应对较多的问题。需要引起重视的原因还包括：产品安全责任有时不仅是一个法律问题，而是可能进一步延展为品牌的公关危机。

本文将以美国的产品责任体系进行举例。原因在于美国作为一个高度发达的 市场经济体，其产品责任体系同时在确保消费者权益和生产商责任及权益方面确 实一定程度上达成了平衡（虽然这种平衡有时或许会付出高额的时间及经济代 价）。该体系一方面保护消费者的权益：为消费者提供了在遭受到缺陷产品造成 的损害时的法律救济；另一方面也在保护产业链的参与者：为生产商、销售者设定了明确的责任标准以管理其预期。

本文除对美国产品责任体系进行概要阐述外，还将详细对因果关系认定、产 品责任的维权手段及途径、应对抗辩理由进行介绍。以期为读者提供系统性的概念理解，为相关的法律实践和生产商、销售商的商业策略制定提供参考。

二、美国产品责任体系的基础概念

美国的产品责任体系是以判例法为基础的，历经MacPherson v. Buick Motor Co.1 、Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.2 、Greenman v. Yuba Power Products, Inc.3几个标志性案例，以及依据案例发展对成文法的调整后4 ，最终确立了现代

产品责任法的一些主流规则。现在，美国的产品责任体系中大致包含三种产品责

任：

严格责任：卖方对其产品的任何缺陷负有责任，无论是由于疏忽、故意行为 还是其他原因导致的。这意味着即使生产商和分销商在制造和销售过程中都尽到了最大的注意和谨慎，只要产品存在缺陷，他们仍可能被追究责任。

1   MacPherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 ( 1916)

2   Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358, 161 A.2d 69 (N.J. 1960)

3   Greenman v. Yuba Power Products, Inc. 59 Cal.2d 57 [27 Cal.Rptr. 697, 377 P.2d 897] (1963)

4  《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code ），《第二次侵权法重述》（The American Restatement of Torts, Second），《第三次侵权法重述：产品责任》（Restatement of Torts, Third, Products Liability），《统 一产品责任示范法》(Model Uniform Product Liability Act)

过失责任：过失责任的核心在于被告的疏忽行为。这通常涉及到在产品的制 造、设计或分销过程中的错误或疏忽。主张过失责任，需要原告证明被告在某种程度上疏忽大意，从而导致了产品的缺陷。

承诺责任：包括明示保证、默示保证和特定用途适用性的保证。这一理论基 于《统一商法典》等成文法规定，但是根据各州的实践适用会有部分差异。一般 来说，承诺责任是指当卖方对其产品的某些特性或功能做出承诺或保证，而实际产品不符合这些承诺或保证时，他们可以被追究责任。

虽然大多数人可能会认为只有制造商才对产品缺陷负有责任，但实际上，从 产品的制造到最终进入消费者手中的全链条中的各方都可能被追究责任，包括但 不限于原材料供应商、零部件供应商、成品生产商、分销商和零售商等。当然， 这种影响不意味着所有参与者都在同等程度上承担责任。有些“ 卖方例外条款 （seller exceptions ）”允许零售商声明排除责任，但其仍需证明缺陷产生在产品销售后或者零售商对产品的缺陷毫无知情。

讨论美国的产品责任体系时还存在一类较为特殊的情况：虽然大部分情况下 侵权法的制定由各州负责，美国国会有时会颁布联邦立法，保护特定被告免受侵 权诉讼责任。例如the Bill Emerson Good Samaritan Food Donation Act豁免因向非 盈利机构捐赠食物或者日用杂货的实体的产品责任，the Public Readiness and Emergency Preparedness Act豁免生产商、分销商和服务提供商及其他实体在公共卫生紧急情况下使用或管理某些医疗产品造成的损害。

还有一个值得关注的参与者是监管机构，虽然非直接赔偿者或者索赔人，但 监管机构5通过设定产品安全标准而在体系中仍有特殊地位。当产品不符合这些 标准时，生产商、分销商和零售商均可能会面临被追究责任的情况。因此，在面 向当地市场销售产品时，生产商、分销商和零售商均应留意产品对应机构监管制定的标准及跟踪标准的变化。

在此处概念性介绍里面还有一点需要提及的是召回制度。召回可以是生产商 自愿而发起的，也可以是因为法规变化而发起的，或是基于监管机构要求而发起 的。如果生产商发现产品存在缺陷，该缺陷可能对消费者构成潜在的损害危险，他们有责任召回这些产品。如果生产商发现产品存在缺陷，但未召回，或监管机构认为召回不够充分，生产商可能会面临更大的法律责任。大多数情况下，产品 责任大多只会导致民事诉讼，但在某些情况下，它还可能带来刑事后果。特别是 在被发现生产商故意隐瞒已知的产品缺陷或误导监管机构的情况下，生产商和其他相关方均有可能会面临刑事指控。

三、如何认定产品责任

（一）确立责任—— 因果关系的认定

因果关系是产品责任的一个基础，一定程度上决定了谁承担责任以及在什么 情况下可以确立责任。深入研究因果关系问题，包含举证责任的分化、损害的评估以及如何划分从生产商到消费者的众多供应链条上参与人员之间的关系。

在启动产品责任诉讼前，原告需确定诉讼的基础，包括确定产品存在缺、 以及缺陷与原告受到的损害存在关联。在严格责任的情况下，原告需确定三个基 本因素：1）被告在供应链条上的角色，属于生产商、分销商、零售商或者其他；2）产品离开被告手中时，产品缺陷的状态。即产品进入市场时，产品缺陷是否 已存在；3）产品缺陷与原告受到的损害情况有直接因果关系。如果在过失责任 情况下，原告需证明：1）被告缺乏合理注意（reasonable care ），以及2）这种 缺乏合理注意行为的过失直接导致原告受到损害。在承诺责任的情况下，原告的 证明责任进一步减轻，仅需要证明：1）产品相较于被告的承诺存在缺陷，2）这种缺陷使原告受到损害。

因果关系中损害的证明并非简单理解产品存在缺陷、且缺陷造成伤害。它包含两个关键维度：事实原因(cause-in-fact)和近因(proximate cause)。事实原因通常使用“but-for ”测试，即如果没有被告的行为，则损害不会发生。这里的“行 ”不一定指的是主动行为，缺陷存在的情况也在考虑范围内。但是，如果面临的情况是不仅无主动行为、也无不作为（例如过失），仅因风险高度存在，适用“but-for ” 测试就难以证明因果关系。近因是一个法律上的拟制概念，简单理解，近因的判断是基于认定“被告知道行为（包含作为及不作为）可能造成损害 ”是否合理。这是一个学理上也较难理解的概念，阅读经典案例可能更便于理解，此处不再详细展开。

（二）确立责任人——谁承担责任

如前所述，美国的产品责任法基本上可以不依照合同相对性而提起诉讼，因 此原告可能直接起诉整个供应链链条上的任何实体。从产品的制造到最终进入消 费者手中的全链条中的各方都可能被追究责任。因此，如果是作为原材料供应商 出口产品到美国，该原材料供应商与生产商之间的合同，可能决定了他最后是否 要在整个产品责任诉讼中承担责任、以及承担什么样的责任。当然，生产商也可 能将这部分责任转嫁给供应商。概念上来说，这些可以理解为取决于链条前后手签署的合同。

还有一点需要注意的，因为每个州的具体法规都不同，对于责任承担的认定 也不一样。有些州的陪审团可以要求每个被起诉并被判确定承担责任的被告有连 带责任，由法院决定每个实体支付多少金额。有些州会按照损害过错百分比来分 配，存在较多过错的实体支付更多的赔偿、较少过错的实体支付更少赔偿。还有州是实行的百分比限度，如果损害的责任没有超过比例，则不需要承担赔偿责任。

（三）责任后果——可求偿范围

美国的产品责任体系中流传最广、也最为人津津乐道的一点，就是原告在诉 讼中可以请求损害赔偿的范围广泛、金额可观。具体来说，原告可能寻求因产品 责任导致的赔偿包括人身伤害赔偿、精神伤害赔偿、财产损失赔偿以及惩罚性赔 偿。例如著名的Liebeck v. McDonald's Restaurants案，1992年，Liebeck女士购买 了一杯49美分的咖啡，因其自身倒洒导致烫伤，因此向麦当劳索赔。陪审团支持 了16万美元损害赔偿，以及270万美元的惩罚性赔偿，法官最后将惩罚性赔偿改 为48万美元。在当时来说，减少后的赔偿仍是可观金额。而且因为49美分与总计 64万美元的赔偿这样戏剧性的对比，这个案件在中文、非法学学生的范围内也颇有名气。

大范围来说，将损失分为物质损失赔偿及非物质损失赔偿可能更便于记忆及理解。物质损失赔偿部分，可能包括因产品导致的实际财产损失、因产品导致的 实际人身损失（已发生的及预计将要发生的医疗费用）、误工费、如果产品损害 导致部分预期可得利益的损害（类似于我国法律下的残疾赔偿金），部分州法院 还会支持产品本身的损失（残缺产品相较于完好产品的差额）。非物质损失赔偿部分，可能包括对原告因产品导致的精神痛苦的赔偿、配偶权的丧失6的赔偿等。非物质损失赔偿的细节非常多，无法在本文中具体展开。而惩罚性赔偿不一定被归类至物质损失赔偿或非物质损失赔偿，取决于特定区域。

四、抗辩理由

对应原告提出的主张，被告可以提出一些抗辩理由，以减轻或者免除责任。

以下展示部分比较常见的抗辩理由：

原告自身原因导致的损害发生，例如原告受到损害是因非正常使用产品，或 是原告擅自改造产品导致的损害、又或是原告知道产品有缺陷或存在风险但仍然 选择使用等。这里值得再说明的还有一个共同过失与比较过失的概念。共同过失 意味着原告在使用有缺陷的产品时也存在过失，因此不能向被告要求任何损害赔 偿。然而，许多美国州已经通过立法或判例放弃了“共同过失 ”的原则，转而采 用“ 比较过失 ”的原则。比较过失意味着原告虽有一定过失，法院也只会按照原告在导致损害中所占比例相应地减少其赔偿金额。

被告排除了对商品的保证，因此不需要承担承诺责任。前提是销售方已表示 了排除对商品的明示和默示保证。如果被告因违反承诺责任被起诉，这种排除可 以作为其抗辩的依据。但需要留意，在消费性质交易中，如果卖方提供了书面担保，那么他们不能排除任何默示担保。

产品自身带有不可避免的不安全因素，被告已经作出警告，不需要承担承诺 责任。具体来说，如果产品正常使用也可能存在风险，但这些产品对社会具有重 要价值有必要被生产销售，那么可能适用此种情况，一般常见于药品。这种情况 下，被告需能证明已经在加工和销售程序尽到合理注意义务并且已经警告用户注意其潜在风险。

五、维权途径

（一）管辖

1 ．是否可以以美国境外的个人或公司可作为原告或被告？

在符合一定条件的情况下，美国境外的个人或公司可以作为原告或被告参与  产品责任案件。程序会要求在拟发起的产品责任案件中存在符合属人管辖的情况， 诉讼参与人应该与法院所在地存在一定接触，但这种接触不应该只是因为外国公司在本州设立了子公司或关联公司，而是要求与案件中的具体诉请存在联系。因此，建议内地的公司，如收到了相关产品责任的诉讼文件，不要直接忽视/不回 复，而是及时寻求法律援助，通过解决程序问题迅速地解决诉讼。从长远来看， 这是更具经济效益的做法。而另一方面，中国的消费者，虽不处于美国境内，但 仍可以作为案件一方参与。例如部分产品侵权案件的集体诉讼中，原告（部分消 费者）如果与被告（如产品生产商）达成了案件和解，和解协议可能会涉及到同 类产品在一定时间段的所有消费者，中国的消费者如果同样购买了产品，也可以通过在时限内提交申请的方式参与到分享赔偿金的程序中去。

讼代表将公平、充分地保护集体利益。”7    以及“集体诉讼得以存续的理由包括 满足23（a ）的要求，以及：（1）该集体的成员如果分别起诉可能会导致各独立 判决不一致的冲突或独立判决将损害其他集体成员的利益；（2）集体诉讼的对 方当事人已进行的行为或者拒绝采取的行为最终影响（适用于）次集体，因此案 件结果为最终禁令性救济或相应宣告性救济时，将原告作为诉讼的一个集体对待 的方式是适宜的；（3）法院认为该集体的成员共同的法律或事实问题优先于仅 影响成员个人的任何问题，并且集体诉讼是优于其他公平有效裁决争议的可用方 法。与这些发现有关的事项包括：(A)  该集体的成员在独立控制的单个诉讼中起 诉或抗辩的利益；(B)  涉及此争议的任何范围和性质的诉讼已由该集体的成员发 起或被发起；(C)  将索赔诉讼集中在特定法院的可取性或不可取性；和(D)管理 集体诉讼可能存在的困难程度。 ”8的要求后，法院才会给予法院对集体诉讼的 确认判令（certification order ）。当然，如果集体诉讼成立，个人仍可通过明示选择退出集体诉讼，但是如未退出，将受诉讼结果约束。

因为需要先获取集体诉讼的确认判令，在产品造成人身伤害导致索赔的案件 中，各案原告之间所主张的人身伤害程度可能相差很大，因果关系也未必然一致， 较难通过集体诉讼的确认认证。也因此，集体诉讼更常见于认为被告制造不合理危险产品的案件。

（三）举证

与内地案件审判情况类似，原告需为其诉讼请求承担举证责任，也因为是民 事案件，如果原告希望获得满意的判决，需要以优势证据证明被告确实有责任。

如果原告希望获得惩罚性赔偿，更需要提供令人信服的证据证明其有权获得惩罚

性赔偿。此种情况下，就会存在与内地案件审判情况不类似的专家意见证据制度。

参考联邦民事诉讼规则的规定，专家应是属于特定项目的专家且具有该项目的专

家资格9，其提供的意见应有助于问题事项的确定10，以书面报告的形式向法院提 出11。专家书面报告应包含完整意见及依据、所依据的事实、数据、证物、证人、 出版物和账单。

证据的准备会极大程度影响案件，这个概念跟在国内诉讼可能存在较大差异， 国内正式判决之前证据未实际公开，不会直接影响销售。举个在国内也有一定影  响案件的例子，在Yamagata v. Reckitt Benckiser, LLC12案中，原告认为被告生产  的Move Free益节氨糖保健品存在虚假宣传的情况，提供了数十篇论文证明被告  产品的主要成分不具备其宣称的帮助关节健康的作用。此类证据的披露在诉讼阶  段就已经对被告的产品销售产生了较大的影响。不能明确说是因为此类影响的直  接因素，但被告最后选择与原告达成和解协议，不承认过失，但以支付五千万美

元为代价终结案件。证据准备的重要性可见一斑。

（四）时间

1 ．什么时间内可以提起？——诉讼时效

具体的诉讼时效因每个州的规定不同而存在较大差异，一般而言为二至六年， 肯塔基州以及路易斯安那州等地会有少见的一年期限制。常见起算的时间点是在  伤害发生后或应发现潜在伤害后提出，即侵权法概念中常见的“Discovery Rule ”。 伤害的发生大多存在较为明确的时间节点，如何认定“应发现 ”潜在伤害可能会是常见的争议焦点。

2 ．程序可能需要的时间

案件程序的可能需要的时间当然取决案件的具体情况，也因每个州的规定不

同而存在差异。如果案件发展自单一原告至集体诉讼，则可能涉及多个管辖区大

量案件的合并审理，将需要更长的时间。通常而言，产品责任诉讼从初步索赔到 陪审团裁决将会花费两到三年甚至更长时间。如果双方决定上诉，时间会进一步延长。

提及程序可能需要的时间还存在一个意义：在最终判决生效之前，侵权行为  是否存在都是待定的。这意味着大部分情况下，生厂商和销售商可以继续生产或  销售诉讼涉及的产品（虽然证据的披露可能会导致产品销售受到影响）。同时，在诉讼期内的给消费者实际造成的影响如被判决认定，也可能被会法院考虑在内。因此，如何在产品责任诉讼期间，利用时间段考虑市场营销的选择，也是建议涉案企业应予考虑的方向。

六、小结

以上是部分曾向客户说明的美国法体系下产品责任的认定、侵权维权路径、 以及部分应对策略。谨此撰文形成具一定系统性的介绍，希望能给相关从业人员提供一个较为全面的视角。

美国对于产品责任的规定事实上强调了生产商、销售商需遵守高标准的注意 义务，对企业而言，遵守这些严格标准不仅是法律要求，其实也是市场战略需要 考虑的方向。基于此，拟出口企业可考虑包括严格的质量控制措施和全面合规评 估在内的主动风险管理策略，这均有助于减少责任风险并保持消费者信任。这种前瞻性的方法不仅能减轻法律风险，还能提升品牌形象和市场竞争力。

展望未来，随着全球市场持续演变，关注、紧跟涉外法律动态一直是涉外法  律服务工作的基础。理解这些复杂性不仅仅是涉外法律服务从业者基本功的积累， 也是建设一个既负责任又有创新精神、同时服务于企业和消费者的商业环境的应有之意。