国际法律观察 ▎第 17期
发表时间：2023-10-13 00:00
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编委会成员：王偕林、陈 良、李 莉、彭杨姗、梁新越、冯妍颖、梁雯雯、郑妍
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封海滨
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刘 磊
作者： 刘磊 ， 同济大学法学院教授 ，博士生 导师（刑事法学）。2008 年 6 月获复旦大学法 学博士学位；2014 年 8 月至 2015 年 2 月，美 国密歇根大学法学院高级访问学者 。长期从 事刑事法学研究教学工作 ， 中国刑事诉讼法 学学会理事 ， 曾在基层检察机关挂职担任副 检察长 。主要研究方向为刑事诉讼法 、证据 法 、 比较刑事诉讼法 。 出版个人专著《刑事 正当程序的功能研究》，在《法学研究》、《法 商研究》、《比较法研究》 等核心期刊上发表 多篇论文。
电邮：liuleitongji@163.com
随着全球交通的便捷与信息时代的来临，东西方法律文明间更深层地进 行对话交流的同时也伴随着互相冲突的过程 。2013 年 ，美国学者络德睦 （Teemu Ruskola）在哈佛大学出版社出版《法律东方主义： 中国 、美国与 现代法》一书，作者认真地反思了欧美“ 法律东方主义 ”的思维定式与认知 误区，以让美国读者重新思考中国法与反思法律东主义内容上的谬误。对于 当下的中国法学发展而言，络德睦对欧美世界长期以来的“ 法律东方主义 ” 所进行的反思性检讨虽有其学术价值，但同时也预设了一些学术研究前提条 件及学术背景，应当对之审慎辨析。
一、法律东方主义： 欧美世界对清代中国法的想象
“ 东方学 ”（Orientalism）概念最早由美籍阿拉伯裔学者萨义德于 1978 年所提出 。在上世纪 90 年代后期，美国比较法学者络德睦偶然读到萨义德 《东方学》一书，受到萨义德后殖民主义理论的影响，络德睦尝试将东方学 引入到比较法领域 ，并于 2002 年在美国法律期刊《密歇根法律评论》 上发 表“ 法律东方主义 ”一文，力图绘制出一幅美国版的法律东方主义地图。
（一 ）无法 、酷刑 、家长制与“ 停滞不前的帝国 ”：欧洲学者对清代中 国法的想象
“ 法律东方主义 ”其实是欧美世界对中国法的印象、理解、想象与故事 拼图的组合，最早表现为欧洲版的法律东方主义，再后来随着美国全球地位 的提升与中美交往的历史变迁又表现出美国版的法律东方主义。在欧洲工业 革命之前，欧洲社会对中国法的认识与评价总体上是正面的。但随着欧洲工 业革命的完成与殖民主义的世界推进，欧洲学者开始对中国法有了更多的负 面评价。
法国启蒙思想家孟德斯鸠受定居法国的中国移民黄嘉略的影响，依据黄 氏传闻言词及其他二手资料在其名著《论法的精神》对中国法律制度进行了 批评，例如东方式专制主义、父权社会、禁闭女性、亲属连坐、凌迟酷刑等， 孟德斯鸠是欧洲近代法律东方主义的创始者。
德国哲学家黑格尔在《历史哲学》中认为从东方中国、印度的历史是“耕 地文明 ”而非“ 海洋文明 ”，东方中国被黑格尔视为东方专制主义与家长制， 只有中国君王具有主体人格， 臣民则无需要服从等级秩序； 中国只有道德之 治，而无法治； 以行政管理系统代替宪法之治， 国家的模范官吏是君王的代 理人由其来具体管理社会。
德国法社会学派的开拓者韦伯也跟随欧洲东方主义的传统，认为古代中 国法体系是“ 法律的世袭结构 ”，即通过世袭官僚制度与皇帝训令来治理社 会。
孟德斯鸠、黑格尔、韦伯等古典东主主义的学者，虽从未踏足过东方中 国的土地，但他们均是通过一个学术想象的“ 东方 ”之中发现西方价值的优 越感，用东方法制的落后来映照欧洲法律体系的更文明，这或许是早期东方 学所不可避免的宿命。
（二 ）欧洲东方主义对美国认知中国法的影响
反映美国法律东主义思维的第一个实例是美国在华的“ 治外法权 ”，即 领事裁判权的确立及后来的驻华法院的建立。
中英鸦片战争结束后 ，作为新兴资本主义国家 ，美国 1844 年与清政府 签订《望厦条约》 而拥有领事裁判权 。《望厦条约》 赋予了美国在华的治外 法权，实质是确立了属人管辖原则，美国公民在华犯罪不适用于中国法。
随着美国公民在华诉讼案件的增加造成领事馆不堪负重，美国后来又在 上海设立专门的驻华法院（1906-1943）进行管辖审判 ， 由美国法官参照美 国州法进行审判，不服判决须到设在菲律宾或旧金山的第九巡回法院进行上 诉。但是，美国驻华法院不得援引美国宪法， 当事人不得对在华法院判决向 美国最高法院进行宪法性诉讼 ，美国的在华法院因此成为美国宪法的法外 “ 飞地 ”。
在华治外法权的形成，标志着美式法律帝国主义影响着中国。与晚清美 国传教士中国使命相似的是，美国在华法院与在华法官似乎被赋予了“开化 ” 东方的任务。一方面， 中国逐渐被视为一个无法之地，通过美国驻华法院向 中国输入美国法；另一方面，驻华法院同时也肩负着开化在华美国公民的责 任 ， 由于上世纪 20 年代的上海成为不少美国流浪者 、卖淫者 、投机律师的 理想之地，美国驻华法院试图对此制定进行严厉的法律进行打击。法官俨然 成为传教士，想通过立法与裁判让在华美国人保持正直与美德，避免行为不 检点的在华美国公民有损美国国际形象。总体而言，一个脱离美国宪法管辖 而自行其是的法律系统居然在遥远的东方上海运作了几十年，这亦令美国法 律史学者惊奇。
反映美国法律东方主义思维的另外一个典型实例是美国 19 世纪晚期发 生的排华运动。1882 年美国国会制定《排华法案》， 它是美国第一部针对特 定族群的限制移民法案 。根据《排华法案》， 中国劳工最长只能在美国居留 十年，期满后应当遣送或驱逐出境， 国会亦严格限制华人的移民配额。
19 世纪末期的华人劳工因此成为美国种族政治的牺牲品，但美国最高法 院对此却持支持立场。1889 年，最高法院判决美国边境局拒绝华人劳工入境 的行为合宪。1892 年美国又制定了严重排华性质的《盖瑞法案》（Geary Act）， 限期所有的在美国华人劳工必须向美国政府登记，否则驱逐出境。
华人劳工冯月亭抗议并上诉至美国最高法院 ，最高法院法官以 5：3 多 数判决《盖瑞法案》合宪，认为法院不应当干涉或审查政府限制外来移民的 权力。1865 年美国南北内战结束后，为了重新应对种族问题，在 19 世纪末 期，美国南方的白人至上主义者与北方白人精英阶层重新联合，在默认种族 歧视合法性问题上似乎形成一定共识：尽量遣送与驱逐在美的华人劳工，将 原著民即印地安人限制在特定的区域居住，默认南方的种族隔离主义，纵容 南方白人族群限制非洲裔美国人的权利。
为了论述排斥 、驱逐在美国工作的华人劳工的正当性 ，在 1882 年的国 会辩论中，有些议员甚至歪曲事实，将在美国的华人劳工被说成是“寄生虫 ”、 “ 缺乏公民责任 ”、“只索取不奉献 ”。甚至有议员将中国假想为侵略成性的国家，断言中国历来都是先侵入领土再进行征服。美国国会辩论驱逐华工的 过程，充斥着白人中心主义与反华的论述。
在 1893 年的“ 冯月亭诉美国 ”一案中 ，美国最高法院的法官也显现出 白人主义思维将东方中国劳工视为异邦异族，例如格雷（Gray）法官就认为： “ 中国劳工来美国的人数太多了，劳工们仍然坚持自己的风俗与语言，华人 劳工们单独居住，对我们美国的机制根本不熟悉，更不能为美国人所接受。”
1868 年清政府与美国曾签订相较平等的《蒲安臣条约》，依照该条约， 美国应当给赴美的华人劳工居住 、旅行 、移民等互惠权利 。但是 ，在 1882 年后，美国却逐渐背弃了国际条约中应负担的义务，通过国内法而变相否定 之前订立的《蒲安臣条约》。美国单方违反国际条约的法律义务，却又指责 中国是“ 无法 ”（将中国假象为儒家思想治国） 的国家。
可见，美国在国际关系中宽于律己严于律他的双重标准与法律东方主义 思维 19 世纪末已经开始显现。
二、美国学者中国法研究中的学术心路与批判性反思
几百年来，东西方文明之间的互相凝视与想象，很多时候其实是“ 想象 中套着想象 、故事中带着故事 ”。在先预先假定东方与西方在政治 、文化 、 社会结构、历史存在鸿沟之后，欧美早期的“ 法律东方主义 ”往往将晚清中 国标签化为家长制、严刑峻法、政治权威优先于法律、停滞不前的帝国等特 征，鸦片战争后在与欧美国家接触、交往与冲突的历史之中，1840 年以后的 中国被迫在“ 冲击— 回应 ”模式之下开始了新的历史变革；而络德睦的《法 律东方主义》则是试图为中国法律传统进行温和、理性的辩护，甚至还提出 了“ 东方法律主义 ”来适度代替法律东方主义。 同者，络德睦还批判美国法 学界根深蒂固的法律东方主义，试图提醒美国的中国法学者改变某些刻板、 僵化的思维，也试图提醒美国社会去主动修复与治愈美国的种族歧视、纵容 法外飞地、奉行单边主义不遵守国际法等历史伤痕。
固然，黑格尔、孟德斯鸠、韦伯等近现代欧美学者的“ 法律东方主义 ” 值得反思与批判（这也正是络德睦的学术意图之一），但一个修正版本的后 殖民主义法学理论仍然预设了一些学术陷阱。络德睦并未将中国法真实历史 与现状的研究作为其研究的重点（研究东方法的目的是为了修补西方法的弱 点），所以其对中国法律演变历史、司法现状、诉讼文化等内容均是陌生的。 总体观察，美国的后殖民法学理论是服务于美国的主流法学的，是西方中心 主义与白人精英主义的潜意识下，少数学者通过反思批判美国法学界对中国法的误读、想象与传统思维定式，试图修复、治愈美国曾经的历史伤痕，也 让美国读者对欧美当代法制与殖民地司法的历史渊源有所警惕。
表面来看，如果将络德睦的中国法研究视为当代版本的新型法律东方主 义，似乎不尽公允，这或许会让络德睦有些尴尬，毕竟络德睦是在为中国法 进行温和、理性的辩护，不断提醒美国社会有必要改变长期以来的西方中心 主义。剖析络德睦的学术意图与学术心路，或许能发现其研究的重点并不在 于中国法自身，研究中国法是为了与美国主流法学思维进行对比，在一个“东 方 ”之中重新认识与反思“ 西方 ”，批判美国学术界的“ 法律东方主义 ”是 要实现“从边缘到中心 ”的学术目标。尽管络德睦的中国法研究不乏真知灼 见与深刻洞察，但毕竟是以美国读者为受众， 中国法的真实历史与转型路径 并非其主要研究目的。
以此推论，络德睦的学术理路只不过是传统法律东方主义的当代升级版 本而已，其并未能超越“ 东方— 西方 ”二元对立的思维定式。
三、通过“ 知彼 ”实现“ 知己 ”：辩证对待欧美学者的“ 法律东方学 ”
学者络德睦向美国读者讲述美国法历史上的曾经的阴暗一面，提示美国 主流法学应当及时修复历史伤痕，既反映了美国法学学术界的兼收并蓄与百 家争鸣，也有利于中国读者认知美国主流法学的真实状况。
在西法东渐的过程中，对西方法律制度的误解、想象与误判的现象时常 发生。 中国四十年来的法制变革虽已卓有成效，但对于西方法律世界的真实 历史与现状仍然处于浅尝辄止状态 。在当下中国法学学术界，主要表现为： （1）过度注重法治的形式而非实质 。在法律移植的过程中， 以欧美法制的 内容来衡量判断中国司法变革的方向与成败，导致司法改革的结果有时形似 而神非。（2）法学界轻视英美法研究的状况。百年来， 中国的民法学、刑法 学有继受德国、 日本法的传统并已卓有成效，在规范法学与法律解释学上有 很多建树，但我国民法学与刑法学学术界轻视英美法的现象值得注意。（3） 忽略东西方法制时空背景上的差异。毕竟中国与美国各自所面临的问题与司 法时空背景上的不同，理解络德睦的理论时应当保持必要的远距审视。法律 移植之所以会出现“ 淮南为橘、淮北为枳 ”的结果，往往与立法者及学术界 忽略各国司法时空上的重大差异相关。
如前所述，络德睦的《法律东方主义》让美国读者领悟美国法制史上的 阴影，后殖民主义法学往往假设欧美法治具有某些“ 原罪 ”内容，跟随络德 睦借用后殖民主义法学批判美国主流法学并不必然对中国法制变革有利。
15 世纪后大航海时代来临后，东西方法律文明的交汇与互相映照已不可 避免。但是即使在法律全球化时代，交通便捷与信息通畅的背景下， 中国对 欧美法制的真实变迁历史与现实实际状况， 了解的深度仍然不足。对于欧美 的主流法学， 中国法学学者鲜少能达到融会贯通的状态，后殖民法学理论只 是美国主流法学的补充而已，引入法学后殖民理论而忽视其主流法学体系， 有买椟还珠之嫌。
总体而言，对于欧美法制的真实历史与现状， 中国法学学术界“ 知彼 ” 与通过“知彼 ”实现“ 知己 ”的任务均并未完成。 目前， 中国法学学术研究 的重心应当是研判西方的主流法学，而非盲目引入后殖民法学理论。
正如德国诗人诺瓦里斯所言：“一切的认知、知识均可溯源于比较。”认 识他者的过程，亦是一个更深入了解与认识真实的自己的过程。西方学者在 一个“ 东方 ”（虽然其中充斥着误读与偏见） 之中重新认清其自身 ，而中国 则是在晚清“ 西法东渐 ”进程之中通过中西之间的对比重新审视了自身。 中 国百年以来法律变革的深度与广度之所以远远超过中国以往的任何时代，主 要原因即是西方法制与古老中国法制系统之间的交汇、冲突与互相对话所导 致。
进入法律全球化时代之后， 中国的司法改革过程与结果无疑会受到国际 社会的关注， 中国要走出亚洲成为深远影响全球的大国，不可不体察西方主 流社会对东方中国的认知现状与思维模式。欧美社会对中国法的认知， 固然 有很多误解与想象，但欧美社会对中国法的认知也并非完全均是东方主义的 产物。而且，通过对话减少中西方之间的相互误读、误判与错觉以让双方重 新审视各自的法律制度利弊，这亦是当代比较法学的功能与价值所在。
鸦片战争后，欧洲学者逐渐地认定：晚清时代的中国是“无法 ”、“酷刑 ”、 “ 家长制 ”、“停滞不前的帝国 ”，东方中国的法制被视为“未开化 ”。欧美学 者带着西方中心主义下的历史认知中国，这固然应当批评。但是，如果以晚 清真实的历史境况而论，有些论述值得商榷，有些论述也确实系历史事实， 例如“ 过三胎 ”习俗杀害女婴、女性缠足、严重的身份等级制、刑讯逼供导 致冤假错案、凌迟酷刑、活着为自己买棺材等等。 中国学者应当辩证地对待 “ 法律东方学 ”，欧美刻板 、僵化的东方印象不足为据 ，但如果确系属实的 论述，西方学者对中国的认知亦可成为深层理解中国法的“ 外援 ”，借助他 者的论述，知彼的过程也往往是重新知己的过程。
易言之，对于欧美学者对中国法的批评，只要我们能够“有则改之、无 则加勉 ”以平常心冷静对待，就无必要担忧欧美的法律东方学会贬损中国的 法律变革。何况晚清以来， 中国大地上所发生的司法变革，并非都是“ 自我东方 ”或“ 自我殖民化 ”的过程， 中国有识之士试图借助西方法制文明变革 中国传统的一些轻视人权的法律制度，通过“从器物到制度 ”变革实现法制 现代化，这一历史进程对中国当代法治体系与法律科学的建构有积极意义。 改革开放以来， 中国学者从欧陆德国及日本所引入的法律释义学与法律教义 学，其主要动机即是实现对法律科学的诉求，打造法学学科的专业化与科学 化。所以， 中国学者如果能以平常心对待法律东方学的一些论述，检视其论 述是否属实与客观，并冷静、理性地对待与因应他者所提出的批评，更能体 现其谦逊与客观。如是，亦为道路自信、理论自信、制度自信、文化自信的 生动体现。
对——基于 USTR 国别贸易评估报告
王 珉
作者：王珉，上海海关学院海关法律系副教授， 硕士研究生导师，复旦大学法学博士，上海市 法学会海关法研究会副秘书长。主要研究方向 为国际经济法、比较海关法、数字贸易法。主 持上海高等学校一流本科课程《国际海关法》 的建设工作，主研或主持国家级、省部级项目 以及海关总署各部门研究课题和横向课题等 20 余项。出版专著1 部、合著3 部，在World Customs Journal (世界海关组织官方期刊《世界海关学 刊》)等英文期刊和《国际贸易》《东北亚论坛》 《太平洋学报》《河北法学》等 CSSCI 期刊（含 扩展版）及其他学术期刊发表《中国贸易便利化发展战略——基于 RCEP 成员之间区域自贸协定的比较分析》《丝绸之路经济 带海关国际合作法律机制的构建》《国际海关便利通关制度最佳实践经验、发展趋势与中国因应之策》 等学术论文 10 余篇。
作为 美国对 外经贸政策 的 一个 主要决 策机构 ， 美国 贸易代表办公 室 （Office of the United States Trade Representative， 以下简称 USTR） 每年都向总统、参议院财政委员会和众议院相关委员会提交一份关于重大对 外贸易壁垒的年度报告 。USTR 国别贸易评估报告（以下简称 USTR 报告）针 对 60 余个国家和地区的美国主要出口市场 ，将影响美国商品 、服务出口 、 外国直接投资和电子商务的最重要的对外壁垒列为目录，重点关注进口政策 （如关税和其他进口费用、数量限制、进口许可、装运前检验、海关壁垒和 贸易便利化以及其他市场准入壁垒等）；技术性贸易壁垒；卫生与植物卫生 措施；补贴，特别是出口补贴和当地含量补贴；政府采购；知识产权保护； 服务壁垒；数字贸易和电子商务壁垒；投资壁垒；竞争以及其他壁垒（如行 贿和腐败），集中体现了美国对外经贸政策决策的原则和措施 。随着世界贸易组织（World Trade Organization， 以下简称 WTO）《贸易便利化协定》 的 达成和实施，美国 USTR 报告从 2017 年起单列海关壁垒与贸易便利化措施， 近 5 年美国 USTR 报告共关注并描述了 60 余个国家和地区的海关壁垒与贸易 便利化措施，其中不仅涵盖 WTO《贸易便利化协定》 中的贸易便利化措施内 容，如清关程序和文件要求、透明度、预裁定、贸易流程电子化等，还包括 跨境电子商务进口商品关税征收等税收壁垒领域问题。
一、美国的关注热点 、主要特征和未来影响
相较于关税壁垒的显性特征，贸易便利化壁垒更具隐蔽性，但后者往往 对贸易效率和成本的影响更大。从美国对主要贸易国家和地区及我国的关注 热点来看，美国所关注的全球贸易便利化领域的对外贸易壁垒主要呈现出如 下特征。
（一 ）美国全面关注各国和地区海关管理体制、规则 、程序 、技术和标准
从近 5 年美国的关注热点来看，美国对各国和地区贸易便利化海关管理 体制、规则、程序、技术和标准给予了全面关注。
在海关管理体制层面，美国重点聚焦各国和地区海关的执法统一性问题， 特别关注《欧盟海关法典》等欧盟海关法在各成员国的统一实施。欧盟现行 海关通关制度由欧洲议会和欧盟理事会于 2013 年修订的《欧盟海关法典》、授权由欧盟委员会于 2015 年颁布的《欧盟海关法授权条例》和《欧盟海关 法实施条例》共同组成，这三个法律文件是规范不同关境区域间欧盟货物贸 易的法律框架，对于统一各成员海关立法、执法和司法具有重要作用。然而， USTR 报告指出，实践中由于缺乏统一的执法机构、海关监管互认机制以及欧 盟层面透明高效的司法审查机制等使其他国家与欧盟各成员开展贸易时面 临差异化的海关程序和要求，这在一定程度上构成了贸易壁垒。对此，美国 强调各国应通过优化关税征收、预裁定、经认证的经营者、暂准进境、海关 担保等规则和程序持续降低海关程序的复杂程度，不断提升通关效率。此外， 美国对于各贸易国海关流程的电子化、信息基础设施的互联互通也表示关切， 如报告指出欧盟各成员国信息技术基础设施数据标准尚未实现协调一致，对于通关效率造成影响；印度虽然清关文件要求繁琐，但近年来通过海关电子 商务/电子数据交换网络门户（即 ICEGATE）实施单一窗口，并提供进口文件的电子存档、 电子支付和进出口许可证的在线核实，提升了贸易流程电子化 和自动化。
（二 ）美国重点关注各国和地区 WTO《贸易便利化协定》义务的落实
近年来，美国关注热点除涉及进口商品关税征收等传统税收壁垒议题， 更侧重于聚焦 WTO《贸易便利化协定》 中的贸易便利化措施内容，涵盖清关 程序和文件要求、透明度、预裁定、贸易流程电子化等领域。 自协定生效以 来，美国 USTR 报告即开始单列贸易便利化措施，并重点关注各国和地区 WTO 协定义务的落实。近年来，区域经济一体化形式迅猛发展，特别是当全球范 围的多边谈判难以达成协议，或者世界经济面临波动、贸易保护主义抬头的 时候，区域性国际经济组织和区域自由贸易协定成为许多国家促进贸易与投 资，巩固国际竞争地位的有力措施。而且鉴于后疫情时代的全球贸易新秩序 尚未达成重要共识，发达和中等收入经济体也将继续关注双边和区域协定。
美国在其所主导制定的高标准自由贸易协定中在 WTO《贸易便利化协定》 基础之上进一步提升了贸易便利化规则标准，如强调区域内海关标准的一致 性、WCO 所制定的国际海关软法的约束性义务、更短的快件通关时间要求等， 这在我国所签订的自贸协定中未有涉及。考虑到不少条款的修改或增加具有 针对我国的意图，我国也需要不断作出针对性调整并持续提升跨境贸易便利 化水平和口岸营商环境。
（三）美国持续关注我国透明度义务的履行
我国在加入 WTO、不断推进规则衔接 、获益于 WTO 的同时，也频遭贸易 摩擦，经历多场诉讼，其中多有涉及透明度条款的争讼。自 2017 年起至 2023 年，美国对我国透明度义务履行表现出持续关注。我国加入 WTO 后积极为履 行透明度义务，规范各级立法部门的立法行为，并保证立法行为与相关国际 义务的一致性。近年来，我国海关履行透明度义务的程度继续显著提升。立 法前征集公众意见的力度有较大提高，信息公开改善较为明显。海关总署网 站上线“海关规章库 ”栏目，为贸易商和其他利益相关方查阅提供了较大便 利，且海关规章生效前公布也在 2022 年全部符合时效要求。但对标 WTO《贸 易便利化协定》，“评价机会、生效前信息及磋商 ”条款义务的履行仍是我国 贸易便利化和营商环境的短板所在 。① 目前海关领域仍存在规范性文件等政 策制定中贸易商的参与程度偏低、海关英文网站内容覆盖面和更新及时性不足、规范性文件等政策文件可获得性不高或未能及时公布等问题。相较于《贸 易便利化协定》之前的 WTO 文件中的透明度义务，协定提出了更高的要求， 如进一步增加申诉与审查程序的内容；针对食品、饮料、饲料的边境管制与 检查增加了通知义务；针对货物进出口清关相关信息的发布，进一步明确了 各成员方政府的发布范围；还增加了定期协商的内容。这些内容都是我国海 关公布信息时应该特别注意的。②
二、我国应对之策
在中美贸易摩擦背景下，实施 WTO《贸易便利化协定》无疑将为进一步 提升我国的贸易便利化水平和口岸综合治理体系现代化创造新的机遇，同时 也可以通过改善其他国家和地区的贸易便利化环境减少我国出口贸易的壁 垒与障碍 。另一方面，《贸易便利化协定》 的生效和实施以及美国等高标准 区域自贸协定中更严格的贸易便利化义务规定也对我国贸易口岸的基础设 施、管理模式以及监管部门之间的协同等方面提出了更高的要求。
（一 ）深化海关改革创新，完善贸易便利化制度
一方面，深化海关改革创新。近日， 国务院印发《关于在有条件的自由 贸易试验区和自由贸易港试点对接国际高标准推进制度型开放的若干措施》， 率先在上海、广东、天津、福建、北京等具备条件的自由贸易试验区和海南 自由贸易港，试点对接相关国际高标准经贸规则深化货物贸易、服务贸易等 重点领域改革，稳步扩大制度型开放。海关也应以落实海关深化改革方案为 牵引，不断推动海关改革向纵深发展；深化关检业务融合，将全国通关一体 化向全业务领域一体化拓展；稳步推进完善进出口货物“ 两步申报 ”、“两段 准入 ”监管作业和“ 两轮驱动 ”风险管理等更为便捷高效的口岸通关管理模 式，这些举措都将进一步优化口岸营商环境，更好惠及进出口企业。另一方 面，修订完善《海关法》等相关立法。 目前，我国进出口检验检疫职能已并 入海关，我国应通过《海关法》修订，重新厘定海关职责及管理体制，建立 以《海关法》为核心的法律规范体系，使之与新制定的《关税法》 以及《国 境卫生检疫法》、《进出口商品检验法》等法律在内容上相互补充，共同构成 新海关法律制度的总体框架。为适应监管业务和对象的多元化，新海关各层 级法律文件在吸收、整合检验检疫规定的基础上，应采取集中统一的立法形 式和法律架构，确保执法统一。与此同时，我国贸易便利化的完善也需要相关海关通关国内立法的整理和简化，应进一步清理相关法规政策，在海关贸 易便利化的信息公布等制度建设上有所侧重，并适时调整对外贸易等方面的 法律，通过简化手续、减免收费以促进产业升级、扩大国内消费。
（二 ）持续对接国际标准，提高透明度义务履行
我国积极参与国际经济治理、扩大开放的过程中，无论在对外经贸交往 的何种领域，透明度都是一项核心诉求。首先，我国在保持信息公开渠道稳 定性与便利性的同时，应当继续加大规范性文件等政策及相关管理措施内容 的公开范围和公开力度，并及时更新海关英文网站法律、法规、公告等法律 规定。其次，建立海关和商界协商机制。 习近平总书记在党的二十大报告中 指出，发展全过程人民民主是中国式现代化的本质要求。我国应当构建多样、 畅通、有序的民主协商渠道，在海关立法生效和实施前尽早公布，通过采取 公告、征求公众意见和建议、举行公开听证会等方式为进出口贸易商等利益 攸关方提供事先咨询和发表意见的机会。 同时，重视立法和执法效果评估和 反馈，通过企业调研、第三方统计等渠道收集企业对立法科学性和执法效果 的反馈意见，作为相关立法政策后续解释、修订、优化执行的参考，确保政 策措施落到实处，让企业有更多的获得感。进出口企业亦应积极与海关加强 交流合作，共同促进供应链安全与便利。在深化国内改革的同时，我国还应 努力推动 WTO 透明度机制改革，保证各成员贸易措施的透明度。美国在针对 WTO 改革建议中提出，WTO 成员必须遵循通报义务 。对通报义务的遵从不力 使 WTO 缺乏对现有义务的重要执行信息，在一定程度上导致谈判裹足不前。 美国建议对未能履行通报义务的成员方追究责任。对此，欧盟也建议所有监 督 WTO 各项协定通报义务的委员会定期审议各项通报和成员的总体表现，对 故意和长期不履约的成员进行制裁；引入一成员代表另一成员作出的反向通 报，加大反向通报针对成员所承担的后果 。③ 有鉴于此 ，我国应当重视透明 度总体机制的功能价值，借助透明度这一公共机制向外传递自身的贸易立场 与主张，通过透明度建立互信基础以维系多边贸易关系，进而提升在贸易体 制中的话语权。
（三）聚焦全球互联互通，推进海关国际合作
加强合作不仅是《贸易便利化协定》对各成员方做出的规定，也是海关 贸易便利化始终坚持的基本原则。一是推进我国海关的双边交流与合作。 当前我国与“ 一带一路 ”沿线国家海关双边合作广度和深度还不够，仅与部分 沿线国家海关签订合作文件 。在 WTO《贸易便利化协定》领域缺乏深度交流 合作，联合开展风险管理和执法互助还不够深入，促进“ 一带一路 ”贸易畅 通、营造安全便利的贸易环境还有较大提升空间。除符合国际规则要求之外， 为充分发挥我国的主导作用，保障我国经济利益，应在我国已签订自由贸易 协定基础上，力图将我国日后签署的其他自贸协定原则内容与我国“ 一带一 路 ”倡议中的海关框架规定相融合，即我国海关必须与其他国家和地区海关 等口岸机构在信息互换、监管互认等领域加强行政互助合作，实现海关间互 联互通，消除贸易壁垒，提高沿线国家间的贸易便利化水平。二是扩大我国 海关多边与区域交流与合作 。一直以来，我国海关致力执行包括 WCO《经修 订的京都公约》、WTO《贸易便利化协定》等所倡导的规定和程序，大力推进 无纸化进程和单一窗口建设；未来海关可以利用货物放行时间研究（TRS）、 协调边境管理（CBM） 等国际公认的便利化工具 ，提高进出口贸易有关措施 的透明度，主动参与多边合作，借鉴国外海关有效经验，帮助我国企业提高 应对抵御突发事件和统筹国际国内两个市场、两种资源的能力。三是深化“三 智 ”合作，开创海关国际合作新局面。 目前全国海关正认真落实习近平总书 记提出的“ 智慧海关 、智能边境 、智享联通 ”（“三智 ”）重要理念，大力加 强智慧海关建设 ，开展“ 智关强国 ”行动 。“三智 ” 国际合作理念的提出 ， 对于进出口相关企业信息化基础设施建设及企业管理信息化水平提出更高 要求。据此，企业应加强与海关等政府机构协同联动，致力于全流程智慧化 管理，推动建立互联互通、实时协作的合作关系，实现全球供应链产业链点 对点的无缝管理，共同促进全球贸易安全与便利。
的机遇
封海滨
作者：封海滨，广东省涉外律师领军人才，深 圳市首批 29 名涉外律师领军人才;深圳律协国 际工作委副主任;广东律协跨境电商专业委副 主任；广东黄埔报关协会副会长。18 年海关工 作经历，2012 年起任海关公职律师，2015 年起 任海关三级专家(法规)，2017 年起从事专职律 师工作;1999 年南京大学国际经济法系毕业， 2019 年律协选派赴美国国际法学会(ILI)&乔治 城大学学习国际投资与跨境争议解决;在国际 贸易与海关领域的争议解决、合规控制、走私 辩护方面，有丰富的专业积累和实务经验。
电邮：haibin.feng@landinglawyer.com
2021 年 9 月， 中共深圳市委全面依法治市委员会制定了《深圳市建设中国 特色社会主义法治先行示范城市的实施方案（2021—2025 年）》，提出了若干提 升深圳涉外法律服务水平和能力的具体部署。
坚定信心，永葆“ 闯 ”的精神、“创 ”的劲头、“干 ”的作风，努力续写更多 “春天的故事 ”，是摆在每一位深圳涉外律师面前的题目。笔者试从深圳海关公 布的深圳进出口货物贸易数据和深圳市商务局公布的进出口服务贸易及对外经 济合作数据，从国际货物贸易、国际服务贸易、跨境投资（含国际经济合作、工 程建设）三个板块，浅谈深圳涉外法律服务市场机遇。
一、国际货物贸易板块
数据表明，深圳的涉外法律服务市场巨大，需求旺盛，国际货物贸易领域的 法律服务需求，是深圳本地律师拓展涉外法律服务的最大抓手和机遇。
（一）深圳的货物贸易进出口一直是国内领头羊，法律需求旺盛
据深圳海关统计，2022 年，深圳市外贸进出口 3.67 万亿元人民币，规模创 历史新高，比 2021 年增长 3.7%。其中，出口 2.19 万亿元，规模连续第 30 年居 内地外贸城市首位，增长 13.9%；进口 1.48 万亿元，排名全国第三。 占广东省 进出口总值的 44.2%，占粤港澳大湾区内地 9 市进出口总值的 46.3%，稳居前位。 2023 年前 7 個月，深圳市累计进出口 2.01 万亿元人民币，同比（下同）增长 5%， 增速快于全国和广东省水平。其中，出口 1.25 万亿元，增长 15.3%﹔进口 7518.7 亿元，继续保持增长。
“一带一路 ”方向货物贸易进出口规模不断创新高。2022 年，深圳对 RCEP 贸易伙伴、“一带一路 ”沿线国家分别进出口 1.01 万亿元、8930.1 亿元，增长 7.8%、15.1%。2023 年 1 月至 7 月，上述数据分别是 5308.7 亿元和 5106.8 亿元， 分别增長 2.3%、16%。
产业和行业特色明显，集中在机电行业，并与新兴产业高度相关。2022 年， 深圳机电产品出口 1.68 万亿元，增长 8.7%， 占同期深圳出口总值的 76.5%。其 中，手机和自动数据处理设备分别增长 28.6%和 24.3%。2023 年前 7 个月，深圳 市出口机电产品 9295.8 亿元，增长 9.1%，占同期深圳市出口总值的（下同）74.1%。 其中，锂离子蓄电池、电动载人汽车分別出口 367.5 亿元、95.9 亿元，分別增 長 29.8%、786.1%。
（二）民营企业的需求是深圳涉外律师的突破口和着力点
根据深圳海关提供的数据，2022 年深圳民营企业进出口 2.28 万亿元，继续 稳居领头羊地位，增长 5.9%，占 62.1%，比重较 2021 年提升 1.3 个百分点。2023 年前 7 个月，深圳市民营企业进出口 1.3 万亿元，同比增长 11.1%， 占 64.7%， 增长速度超过历史同期。以上数据印证了深圳经济结构上的一个特点，即总部设 于深圳的大型央企、国企、外企数量较少，与此相关涉外法律服务体量较小；此 外，基于企业集团内部的管理机制，即使其分支机构设于深圳，其涉外法律服务 也很难落地深圳。但是，深圳的民营经济是优势。对于民企、中小企的服务，是 深圳律师可以扬长避短的领域。立足深圳特色、特区特色，打造深圳涉外律师服 务民营经济、服务中小企业的品牌，是可行的方向。
二、国际服务贸易板块
（一）对深圳涉外律师业务的挑战，体现在深圳服务贸易进出口数据在全国所占比重不大
据深圳市商务局数据，2021 年上半年，深圳服务贸易进出口总值 486.8 亿 美元，居全国第三。据国家外汇管理局数据， 同期全国服务贸易进出口总值为 3748 亿美元，深圳占比为 13%。另据国家高端智库综合开发研究院（中国·深圳） 数据，2020 年，深圳有 8 家服务业企业进入世界 500 强，远少于北京北京（59 家）、东京（37 家）、纽约（16 家）等城市。从 2020 年互联网百强企业看，深圳 仅有 7 家企业上榜，大幅少于北京（36 家）和上海（18 家）。
（二）机遇，体现深圳拥有的区位优势
1.深圳的服务业“ 十四五 ”规划提供了明确方向，深圳律师业的国际化发 展应当乘势而上。根据深圳市发展改革委《深圳市服务业发展“十四五 ”规划》， “十四五 ”期间，深圳要对标国际一流水平，大力发展金融、物流、设计、会计、 法律、会展等现代服务业，打造以标准、质量、品牌为核心的竞争优势，提升深 圳服务在全球价值链、产业链中的地位。在重点发展领域部分，在“专业服务 ” 规划中，明确要加快构建与国际接轨的行业环境，推动专业服务高层次发展。着 力发展法律服务，鼓励律师事务所以合作、合并等方式做大做强，支持律师事务 所设立境外代表机构，实现法律服务跟随企业“走出去 ”。
2.深圳律师业国际化发展具有双重驱动效应。第一，在国际服务贸易进口或 出口的过程中，涉及的相关交易，都是涉外法律服务的领域。根据国家外汇管理 局的统计口径，服务贸易进出口是指是指居民与非居民之间发生的服务贸易交易， 这些交易本身或与之关联的法律服务需求，与律师涉外专业领域高度重合或交叉。 具体包括加工服务，维护和维修服务，运输，旅行，建设，保险和养老金服务， 金融服务，知识产权使用费，电信、计算机和信息服务，其他商业服务，个人、文化和娱乐服务以及别处未提及的政府服务。贷方记录提供的服务，即服务出口； 借方记录接受的服务，即服务进口。第二，律师业务国际化发展本身的“走出去 ” 和“引进来 ”，是国际服务贸易的内容。在这个过程中，深圳律师业应当依托深 圳服务业发展的大局，从政府主管部门到各律师事务所、仲裁机构、调解机构等， 按照各自的职能、功能和定位，积极参与到律师服务的国际化进程中去，共同营 造良好的上下游、全方位的涉外法律服务生态。随着国际政治和经济形势的发展， 中国企业“走出去 ”寻求法律服务时，从以往更多寻求当地国际律所或本土律所的服务，已经转向更希望有中国的律所、中国的律师在当地提供服务。走出去投 资的中国企业对中国律所的需求越来越大。
三、跨境投资和国际经济合作、工程服务板块
深圳企业对外投资合作规模在国内领先，涉外律师服务大有可为，但是需要 精准对接不同类型企业需求。
据深圳市商务局发布数据，2022 年 1-11 月，深圳实际对外投资 85.6 亿美 元，对外承包工程完成营业额 118.2 亿美元，居国内城市首位。2021 年 1 月至 11 月，深圳全市在新加坡、越南、匈牙利等 11 个“一带一路 ”沿线国家和地区 合计投资 1．67 亿美元，同比增长 117％，对外承包工程项目合计新签合同额 61．67 亿美元，新签千万美元以上项目 33 个。其中， 中金岭南多米尼加迈蒙矿采选工 程、深圳能源集团加纳燃气联合循环、 中国•越南（深圳—海防）经贸合作区等 项目纳入国家“一带一路 ”重大项目。
从政府商务主管部门的角度，对外直接投资和对外承包工程均属于对外投资 合作的范围。在司法部对涉外律师人才库所作的九大类涉外专业领域中，“国际 经济合作 ”“跨境投资 ”和“ 能源与基础设施 ”是其中的三大类。国际经济合作， 包括国际经济对话，国际组织谈判，双边或多边经贸协定，政府投资协定谈判等； 跨境投资具体分别包括境外绿地投资，跨境股权并购，跨境资产交易，境外设立 法人或分支机构，反商业贿赂、反腐败等；能源与基础设施具体包括境外基础设 施投资与建设，国际能源勘探与开发等。在深圳对外投资和经济合作体量较大， 在全国处于前列的前提下，深圳涉外律师大有可为。
《关于全面暂停进口日本水产品的公告》
李 繇
作者： 李繇 ， 国浩海关与税务业务委员会主 任 ， 国浩南京合伙人 ， 国家发改委营商环境 发展促进中心专家库专家 ，江苏省司法厅立 法专业团队和江苏省省级涉外律师人才库成 员 ，首批江苏省涉案企业合规第三方监督评 估机制专业人员 ，江苏法学会行政法学 、 审 计法学研究会理事 ，上海市法学会海关法分 会成员 。江苏省篮球运动协会理事 、法律事 务委员会主任。
业务领域：海关法、行政法、企业合规等
2023 年 8 月 24 日海关总署发布了 2023 年第 103 号（关于全面暂停进口 日本水产品的公告）（以下称“ 公告”）。 同日，海关总署进出口食品安全局负 责人就日本福岛核污染水排海回答记者提问。
因该公告涉及对外贸易法、海关法、食品安全法等多部法律法规相应规 则的理解与适用，为帮助进出口企业快速了解相应法律制度，特做法律快读 和简要分析， 以供参考。
一、与公告有关的几个问题
(一)各种在途水产品如何处理？
公告并未明确在途水产品的处理问题，包括已经申报进口尚未办结检验 检疫手续、 已到港未申报、 已发运未到港且未申报等多种情形。考虑到公告 发布的背景是日本政府于 2023 年 8 月 24 日开始将福岛核污染水排入海洋的 行为，因此在此之前已经发运的水产品都没有禁止进口的必要性。但从海关监管角度而言，公告规定为“ 自 2023 年 8 月 24 日（含）起全面暂停进口” ， 从文义上理解该日期所有的进口申报行为当然应被停止。因此，在海关总署 未就在途水产品处理做出具体规定之前，建议进口水产品的收货人或者承运 人及时与口岸海关明确具体处置措施，降低风险。
(二)以原产于日本的水产品作为原料的食品能否进口？
目前公告只涉及水产品进口，但是原产地为日本的水产品制成的食品、 食品原料、添加剂，如原来符合进口标准，在公告发布后是否还能继续进口， 相关部门暂未明确。
《食品安全法》第五十条规定：“ 食品生产者采购食品原料、食品添加剂、 食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格 证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符 合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。” 第九十四条又规 定：“ 境外出口商、境外生产企业应当保证向我国出口的食品、食品添加剂、 食品相关产品符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全 国家标准的要求，并对标签、说明书的内容负责。进口商应当建立境外出口 商、境外生产企业审核制度，重点审核前款规定的内容；审核不合格的，不 得进口。发现进口食品不符合我国食品安全国家标准或者有证据证明可能危 害人体健康的，进口商应当立即停止进口，并依照本法第六十三条的规定召 回。”从上述规定看，暂停进口原产地为日本的水产品目的为保证食品安全， 那么以该等水产品为原料生产的食品、食品原料、添加剂的食品安全显然存 在风险，我们建议有关企业应该保持关注国家后续规定，在规定明确或者监 管部门允许前，暂停相应产品的进口。
(三)违法进口原产自日本的水产品是否可能构成走私犯罪？
与进口原产于日本的水产品是否可能构成犯罪有关的最重要罪名辨析， 即是违法进口原产于日本的水产品是否构成走私国家禁止进出口货物、物品 罪。
首先，《进出口食品安全管理办法》 第三十五条 ，对于暂停或者禁止进 口是分开表述的，对于暂停进口能否等同于禁止目前并无明确的法律或者司 法解释规定 。但从监管措施来说，“ 暂停”和“ 暂时禁止” 显然在措施执行的目 的和效果上没有区别。
其次，《刑法》 第一百五十一条规定所禁止进出口的货物，除了国家明 确列入禁止进出口名录的货物外还包括限制进出口的货物。根据《最高人民 法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法 释[2014] 10 号），走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨， 或者数额在五万元以上不满二十五万元的， 同样构成犯罪。如海关总署明确 日本属于疫区，或者根据《进出口食品安全管理办法》规定，将“ 无法有效保 证输华食品安全” 的危害性等同于原产于疫区的食品，则可能符合司法解释的 规定。
因此，再结合《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的 指导意见》等文件的规定，对于未经检验检疫或不符合进口食品安全要求而 直接进入我国境内的食品、动植物产品，对民众的身体健康有着巨大隐患， 司法实践中趋于从严治理，那么通过绕关、瞒报等方式进口原产自日本的水 产品，有较大的构成犯罪的风险。需要提示的是，本次公告使用的是“ 原产地” 概念，而非“ 产地”或者“ 贸易国” 等， 因此对于国际产业链中可能引起原产地 变化的贸易行为，企业应当特别重视，避免违法风险。
二、与公告有关的法律及理解
首先，公告直接引用的法律依据主要为食品安全方面的法律规定。具体 有关规定包括：
《中华人民共和国进出口食品安全管理办法》
第三十五条规定：“ 有下列情形之一的，海关总署依据风险评估结果，可 以对相关食品采取暂停或者禁止进口的控制措施：
（一） 出口国家（地区）发生重大动植物疫情，或者食品安全体系发生 重大变化，无法有效保证输华食品安全的；
（二）进口食品被检疫传染病病原体污染，或者有证据表明能够成为检 疫传染病传播媒介，且无法实施有效卫生处理的；
（三）海关实施本办法第三十四条第二款规定控制措施的进口食品，再 次发现相关安全、健康、环境保护项目不合格的；
（四）境外生产企业违反中国相关法律法规，情节严重的；
（五）其他信息显示相关食品存在重大安全隐患的。”
第三十七条规定：“ 食品进口商发现进口食品不符合法律、行政法规和食 品安全国家标准，或者有证据证明可能危害人体健康，应当按照《食品安全 法》第六十三条和第九十四条第三款规定，立即停止进口、销售和使用，实施召回，通知相关生产经营者和消费者，记录召回和通知情况，并将食品召 回、通知和处理情况向所在地海关报告。”
其次，如对违法行为采取相应的刑事制裁，鉴于走私犯罪行政犯的特征 需要遵循海关法、对外贸易法等法律的要求。
《对外贸易法》第十五条规定：“ 国家基于下列原因，可以限制或者禁止 有关货物、技术的进口或者出口：
（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁 止进口或者出口的；
（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保 护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；
（三）为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进 口或者出口的；
（四） 国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或 者禁止出口的；
（五）输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的；
（六） 出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的；
（七） 为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；
（八）对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的；
（九） 为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的；
（十）依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出 口的；
（十一）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限 制或者禁止进口或者出口的。》”
《海关法》第四十条规定：“ 国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制 性规定的，海关依据法律、行政法规、 国务院的规定或者国务院有关部门依 据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制 定。”
三、对进出口企业的初步建议
综合上述分析，笔者提出如下建议：
一是关注和理解国家相应法律法规和本次公告的立法目的和基本内涵， 在经营和贸易行为的实质上遵循国家法律的规定。
二是经营与原产自日本的水产品相关的进出口企业、食品生产企业、货 物承运人、报关和物流代理，均应关注相关法律法规的内容以及后续规定， 对所经营的产品进行排查，避免进口相应产品的违法风险。
三是采取必要的合规措施，如在合同中明确采购的产品不得来自于国家 暂停或者禁止进口的相应地区，或者对正在进行贸易、物流活动采取必要的 风险防范措施，或者与相关贸易方及时开展贸易谈判变更协议。
（国浩南京法务秘书卢智虞亦对本文有所贡献）
合同备案及其与数据出境安全评估之对比
姚 震 谢 欣
作者：姚震，广东卓信律师事务所高级合伙人。
业务领域：数据合规、知识产权、跨境贸易与 资金管制、商事仲裁与诉讼等。
工作邮箱：gene.yao@zhuoxinlaw.com
作者：谢欣，广东卓信律师事务所实习人员。
业务领域：数据合规与知识产权等。
工作邮箱：x.xie@zhuoxinlaw.com
引言
2023 年 2 月， 国家网信办发布《个人信息出境标准合同办法》（以下简 称“《标准合同办法》”），并于 2023 年 5 月 30 日发布《个人信息出境标准合 同备案指南（第一版）》(以下简称“《备案指南》”)。《标准合同办法》与《备 案指南》 于 2023 年 6 月 1 日起正式实施 ，根据规定 ，符合特定条件的境内 个人信息处理者应及时与境外接收方签署标准合同，并完成标准合同备案。
实务中，企业经常会对标准合同备案的落地细节存在诸多疑问，尤其是 对与数据出境安全评估适用条件与申报流程的异同。本文将简要介绍个人信 息出境标准合同备案的适用条件、 申报流程、所需材料、个人信息保护影响评估以及违反备案义务的法律责任等，并对个人信息出境标准合同备案与数 据出境安全评估进行比较分析，通过总结常见实务问题及解决方法，供企业 个人信息出境标准合同备案进行参考。
Q1:满足何种条件需要进行个人信息出境标准合同备案？
法律规定：《备案指南》 第四条规定 ，个人信息处理者通过订立标准合 同的方式向境外提供个人信息的，应当同时符合下列情形：
（1）非关键信息基础设施运营者；
（2）处理个人信息不满 100 万人的；
（3） 自上年 1 月 1 日起累计向境外提供个人信息不满 10 万人的；
（4） 自上年 1 月 1 日起累计向境外提供敏感个人信息不满 1 万人的。
律师建议：上述个人信息出境标准合同备案的条件，必须同时满足才可 适用标准合同备案作为数据出境的途径，只要有一个条件不符合上述规定， 即属于关键基础设施运营者，或处理个人信息及自上年 1 月 1 日起累计向境 外提供敏感个人信息/个人信息超过规定数量的 ，则应当申报数据出境安全 评估作为唯一的数据出境路径。在此，企业应当注意，不得采取数量拆分等 手段将依法应当通过安全评估的个人信息通过订立标准合同的方式向境外 提供，否则将面临较大的数据合规风险。
Q2:个人信息出境标准合同备案应当在何时进行？
法律规定：《标准合同办法》第十三条规定，本办法自 2023 年 6 月 1 日 起施行。本办法施行前已经开展的个人信息出境活动，不符合本办法规定的， 应当自本办法施行之日起 6 个月内完成整改。
律师建议：根据上述规定，企业在《标准合同办法》施行前已经开展的 个人信息出境活动或在其施行后拟进行个人信息出境活动的 ，应当在 2023 年 11 月 30 日前，及时与境外接收方签署《个人信息出境标准合同》并向所 在地省级网信部门备案。
Q3:个人信息出境标准合同备案由哪个级别的网信部门负责？
法律规定：《备案指南》 第二条规定 ，个人信息处理者应当在标准合同 生效之日起 10 个工作日内 ，通过送达书面材料并附带材料电子版的方式 ， 向所在地省级网信办备案。
律师建议：不同于数据出境安全评估分为省级网信部门完备性审查和国 家网信部门实质性审查两个阶段，个人信息出境标准合同备案的企业应首先 向其所在地级市网信办提交备案材料， 由市级网信办首先进行完备性审查并 提交所在省级网信办，再由省级网信办进行实质性审查直至通过备案。因此， 相比于数据出境安全评估，个人信息出境标准合同备案在前期咨询沟通、备 案材料提交与后期反馈调整等方面存在诸多便利。应当注意，省级网信部门 在个人信息出境标准合同备案中发挥了“ 实质审查 ”的作用，这意味着选择 通过标准合同备案路径进行个人信息跨境传输的企业，并非只需提交相关材 料即可满足合规要求，企业仍可能面临因备案材料不符合规定而无法通过备 案的风险。 因此，标准合同备案并不比安全评估更简单。
Q4:个人信息出境标准合同备案需要提交哪些材料？
法律规定：《备案指南》 第三条第一款规定 ，个人信息处理者备案标准 合同，应当提交如下材料：
（1）统一社会信用代码证件影印件；
（2）法定代表人身份证件影印件；
（3）经办人身份证件影印件；
（4）经办人授权委托书；
（5）承诺书；
（6）《个人信息出境标准合同》；
（7）《个人信息保护影响评估报告》。
律师建议：相比于数据出境安全评估的申报需要诸多其他支持性文件， 个人信息出境标准合同备案所需的材料以封闭式列举的方式呈现，因此拟备 案的企业只需提交上述所列材料，无需其他支持性文件 。在提交的材料中， 《个人信息出境标准合同》 与《个人信息保护影响评估报告》 为绝对重点， 建议企业委托有个人信息出境丰富经验的专业律师，详细解读网信部门的指 引，严格按照官方要求制作标准合同与评估报告， 以提高备案成功率。
Q5:企业应当如何制作《个人信息出境标准合同》？
法律规定：《标准合同办法》 第六条规定 ，标准合同应当严格按照本办 法附件订立。 国家网信部门可以根据实际情况对附件进行调整。个人信息处 理者可以与境外接收方约定其他条款，但不得与标准合同相冲突。
律师建议：企业应严格按照网信部门提供的模板订立标准合同，不得对 其作出修改。标准合同附件中允许添加自拟条款，但不得与标准合同条款相 冲突。需要注意的是，网信部门提供的标准合同模板未明确规定合同有效期， 因此期限可以由双方自由约定 。建议企业综合考虑个人信息出境的目的/类 型/方式、个人信息处理者与境外接收方的个人信息保护能力与措施等因素， 在标准合同中约定一个较为明确的有效期，不建议约定永久期限。
Q6:如果跨国企业此前已经基于 GDPR 签署了数据处理协议，是否还要签 署中国版本的标准合同？
律师建议：基于《标准合同办法》 的要求，对于符合条件的企业，备案 具有一定强制性，即不通过中国网信部门的备案则不应将个人信息传输出境。 如果企业选择通过订立标准合同的方式开展个人信息出境活动，则应当严格 按照中国官方模板与境外接收方订立标准合同 。对于已经基于 GDPR 签署数 据处理协议的跨国企业，需注意处理中国版标准合同与已有数据处理协议之 间的兼容与冲突问题。
Q7:企业应当如何开展个人信息保护影响评估？
法律规定：《标准合同办法》 第五条规定 ，个人信息处理者向境外提供 个人信息前，应当开展个人信息保护影响评估，重点评估以下内容：
（1）个人信息处理者和境外接收方处理个人信息的目的 、范围 、方式 等的合法性、正当性、必要性；
（2） 出境个人信息的规模 、范围 、种类 、敏感程度 ，个人信息出境可 能对个人信息权益带来的风险；
（3）境外接收方承诺承担的义务 ， 以及履行义务的管理和技术措施、 能力等能否保障出境个人信息的安全；
（4）个人信息出境后遭到篡改 、破坏 、泄露 、丢失 、非法利用等的风险，个人信息权益维护的渠道是否通畅等；
（5）境外接收方所在国家或者地区的个人信息保护政策和法规对标准 合同履行的影响；
（6）其他可能影响个人信息出境安全的事项。
律师建议：与数据出境安全评估所要求的数据出境风险自评估相比，个 人信息保护影响评估的重点略有不同，因为采用标准合同备案的只能是非关 键基础设施运营者与非重要数据，因此不同于数据出境风险自评估着重于数 据出境可能对国家安全、公共利益带来的风险，个人信息保护影响评估更侧 重于个人信息主体的保护，包括个人信息出境可能对个人信息权益带来的风 险，个人信息权益维护的渠道是否通畅，境外接收方的能力以及采取的管理 和技术措施能否保障出境个人信息的安全。
Q8:企业如何评估/提高自身的个人信息保护能力？
律师建议：企业在开展自评估过程中，应就自身的个人信息安全管理能 力与个人信息安全技术能力做整体评估，对于尚未达到出境要求的则需尽快 整改，而不是仅就数据出境保护能力进行评估 。如果企业内部管理系统/技 术手段数量繁多、功能不一、设置复杂，或仅靠文件难以梳理相关信息的， 可以借助技术工具或第三方认证机构进行数据安全/系统安全能力评估等工 作。
企业可以采取的个人信息安全保护措施包括但不限于：
（1）个人信息安全政策：信息安全团队制定了信息安全政策 、数据分 类政策、安全事件响应政策等，定期进行员工信息安全意识培训和模拟钓鱼 攻击训练；
（2）个人信息安全流程：信息安全团队制定并执行了安全事件响应流 程来调查安全事件，数字化技术团队制定并执行了数字化技术治理流程来管 控风险，确保引入业务的解决方案满足安全和合规的要求，该流程包括供应 商风险管理流程 、隐私影响评估流程 、企业架构/安全架构评估（包括数据 分类）、应用保障评估；
（3）个人信息安全技术：数据分类 、防火墙安全 、边界网络安全 、数 据保护（数据传输加密，静态数据加密 ，密钥管理）、身份与访问管理（集 成多因素身份认证的单点登陆机制/职责分离/基于角色的访问控制措施）、 API 接口安全、平台（服务器和终端）安全、安全监控、应用/基础设施漏洞 管理、安全事件响应、配置和变更管理。
Q9：个人信息出境标准合同备案的办理周期为多久？
法律规定：《备案指南》 第三条第二款规定 ，省级网信办收到材料后在 15 个工作日内完成材料查验，并通知个人信息处理者备案结果。备案结果分 为通过、不通过。通过备案的，省级网信办向个人信息处理者发放备案编号； 不通过备案的，个人信息处理者将收到备案未成功通知及原因，要求补充完 善材料的，个人信息处理者应当补充完善材料并于 10 个工作日内再次提交。
律师建议：根据上述规定，省级网信部门收到材料后在 15 个工作日内 完成材料查验，并通知个人信息处理者备案结果。但实践中，鉴于可能多次 修改备案材料，企业应预留 2-3 个月完成市级网信办的完备性审查，另外预 留 1-2 个月以完成省网信办的最终备案审查。如果企业提交备案材料后，收 到网信部门通知要求补充完善材料的 ，应当在 10 个工作日内将修改完善的 材料再次提交，补充材料的时间不计入办理期限。
Q10：不依法进行个人信息出境标准合同备案将会面临何种处罚？
法律规定：《标准合同办法》 第十至十二条规定 ，任何组织和个人发现 个人信息处理者违反本办法向境外提供个人信息的，可以向省级以上网信部 门举报；省级以上网信部门发现个人信息出境活动存在较大风险或者发生个 人信息安全事件的，可以依法对个人信息处理者进行约谈，个人信息处理者 应当按照要求整改，消除隐患；违反本办法规定的，依据《中华人民共和国 个人信息保护法》 等法律法规处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
律师建议：企业若符合法定的个人信息出境标准合同备案条件的，应当 在规定时间内，及时按照法定要求向省级网信部门进行标准合同备案，未按 要求及时完成备案将可能面临行政处罚甚至刑事责任。建议企业委托有个人 信息出境合规丰富经验的专业律师，制定个人信息出境标准合同备案的工作 方案，协助企业制作备案材料，及时履行法定义务，尽最大可能规避法律与 商业风险。
浅谈内地与香港公司法基本概念异同与最新修订
陈少彬 康亚男
作者： 陈少彬，香港梁浩然律师事务所有限 法律责任合伙资深顾问律师、京师浩然（前 海）联营律师事务所联合创始人、粤港澳大 湾区执业律师。陈少彬律师于 1996 年毕业于 香港大学法律系，1997 年取得香港法律专业 文凭，1999 年成为香港特别行政区执业律师， 现时为香港律师会会员、香港婚姻监礼人、中国委托公证人、香港国际仲裁中心调解员、 中国国际贸易促进委员会深圳调解中心专家 调解员、深圳前海合作区人民法院特邀调解 员、深圳市福田区河套国际商事调解中心调 解员，在国际商事仲裁、 民商法、公司法、婚姻家庭及继承法等领域具有丰富的执业经验。擅长处理内地与香港特别行政区跨境法律事务。
联系方式：（852）96417731
作者： 康亚男 ，广东天商律师事务所国际商 事仲裁法律服务中心主任 、粤港澳大湾区执 业律师、香港大律师。
康亚男律师毕业于香港城市大学及牛津大 学，2021 年通过第一届粤港澳大湾区律师执 业资格考试 。主要执业领域为公司 、商业 、 劳动纠纷 ，跨境诉讼及国际仲裁 。 曾在香港 城市大学以及北京大学担任客席讲师 ，教授 香港公司法及国际仲裁。
联系方式：（852）25261732
香港特区公司法既包括成文法，即《公司条例（第 622 章）》，也包括与公司 相关的判例法。香港特区公司法既承袭了英美法系公司法的传统，又立足于香港 特区的实际。比较分析内地与香港特区公司法的异同，可互通有无、取长补短，促进两地商业活动发展。全国人大常委会分别于 2021 年 12 月、2022 年 12 月以 及 2023 年 8 月对《公司法》修订草案第一、二、三次审议稿进行审议。从三次 审议稿可以看出，内地《公司法》在修订的过程中逐步与国际接轨。本文尝试将 两地公司法进行对比分析，阐述内地《公司法》中与英美法系公司法接轨的修订， 以及两者之间仍然存在的差异。
一、两地公司法中的主要不同概念
1.1 两地的不同公司分类
香港根据公司成员承担的法律责任是否有上限 ，将公司分为有限公司(Limited Company) 和无限公司 (Unlimited Company)。如某公司的成员的法律 责任无上限，则该公司属于无限公司。1 而有限公司可进一步分为股份有限公司 (Company Limited by Shares) 以 及 担 保 有 限 公 司 (Company Limited by Guarantee)进行定义2：担保有限公司： (a) 没有股本；及 (b) 该公司的章程细则将其成员的法律责任限于该成员藉该章程细则承诺在该公司清盘时支付作为该公司资产的款额。3股份有限公司：如果某公司的章程细则将其成员的法律责任限于该成员持有 的股份的未缴数额，则该公司属于股份有限公司。4
此外，根据公司章程细则是否对成员转让股份的权利以及公司成员的人数有 限制，可分为私人公司 (Private Company) 和公众公司 (Public Company)：
私人公司：(a) 公司的章程细则限制成员转让股份的权利，且将成员最高人 数限于 50 人，以及禁止邀请公众人士认购该公司的任何股份或债权证； (b) 公 司不属于担保有限公司。5 因此，私人公司可包括：股份有限公司、无限公司以 及保证有限公司。
公众公司：如果一个公司既不属于私人公司，也不属于担保有限公司，则属 于公众公司。6
1.2 “股本 (Share Capital) ”与“注册资本 ”
“股本 (Share Capital) ”是香港特区公司法中的概念，指的是所有股东为 其各自在公司的股份所支付的资金的总和。同时，在公司清盘时，公司也负有将 这些股本返还股东的相应的义务。
现行的香港特区公司法对公司股份的票面价值没有最低价限制 (no par value regime)。因此，与之相关的其他概念，如股份溢价 (share premium)， 即超出票面价值的部分价值，也不复适用，仅分为已缴股本和未缴股本。在此机 制下，公司能够更灵活地架构自己的股本以适用发展需要。
而在内地，与香港特区公司法中的“股本 ”概念类似的是“注册资本 ”。注 册资本是指公司制企业章程规定的全体股东或发起人认缴的出资额7或认购的股 份总额8 。现行的内地《公司法》对一般的有限责任公司实施注册资本认缴登记 制，没有对出资期限、最低注册资本和首期出资比例的要求，除非法律、行政法 规以及国务院决定另有规定。9注销有限责任公司时，如公司没有债务或已清偿 全部债务，则股东无需补齐认缴的注册资本，可以直接申请注销公司；如公司有 不能清偿的到期债务，债权人可以申请公司破产，则认缴的注册资本出资期限将 加速到期，股东需补齐认缴的注册资本。
1.2.1 股份的配发与转让
在现行香港公司法框架下，除了按公司成员既有的持股比例向他们配发股份 (rights offering / bonus issue)10 ，公司配发新股份必须经过公司成员大会 (general meeting)的决议通过11。
此外，如要转让香港私人公司的股份，需要通过转让文书 (Instrument of Transfer)12以及成交单据 (Bought and Sold Notes)。其中，转让文书转移股份 的法定权益 (legal interest)，而成交单据转移股份的实益权益 (beneficial interest)。在两份文件签署完毕并缴纳印花税之后13 ，即可提交公司批准14 ，以 向 买 方 出 具 股 票 证 书 (Share Certificate) ， 并 将 其 登 记 于 成 员 登 记 册 (Register of Members) 中。
在内地，有限责任公司股权的转让一般通过股权转让协议进行。股权转让自合同成立时生效，对股权转让双方发生效力。但根据内地现行《公司法》的规定， 只有记载于股东名册的股东可以主张行使股东权利。15当事人之间转让有限责任 公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股 权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。16
1.3 “公司秘书 (Company Secretary) ”
公司秘书是香港特区公司法以及英美法系下的特别设置，内地《公司法》并 无类似规定。根据香港特区公司法，每个公司必须有一名公司秘书。17 公司秘书 可以是自然人，也可以是法人团体：如果是自然人，则须通常居住于香港；如属 于法人团体，其注册办事处须设于香港或在香港有营业地点。18
公司秘书的作用主要在于保证公司的运营合法合规，其主要职能包括负责处 理公司税务、保存及更新公司文件、安排及参加会议、更新公司登记资料，以及 与相关政府部门合作及沟通等。
1.4 “董事会 ”与“法定代表人 ”
在内地，法人的法定代表人，是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人 从事民事活动的负责人。公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执 行董事或者经理担任，并依法登记。19法定代表人以法人名义从事的民事活动， 其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制， 不得对抗善意相对人。20
与内地不同，香港特区的公司法没有法定代表人概念。一般来说，通过董事 会、董事会授权的人士，或公司的代理人表达公司的意思表示。
董事会作为一个整体对公司事务做出决定。一般来说，如果没有董事会或公 司的授权，单个董事没有单独代表和约束公司的显见个人权利。公司可对董事超 出权限的行为起诉，但如果该行为已成为合法的公司行为，则可能不能撤销。
此外，为保护与公司进行交易的善意第三人，香港特区公司法还规定了法定 内部管理原则（statutory indoor management rule），以避免公司内部的章程细则、协议等影响外部的第三人，从而影响交易安全，具体表现为：如该公司的 董事有权使该公司受约束，或有权授权其他人使该公司受约束，该权力须视为不 受该公司的任何有关文件下的任何限制所规限。其中，有关文件包括该公司的章 程细则、该公司的任何决议或成员之间的协议。21 且香港特区公司法并不默认与公司进行交易的人会知悉包括公司章程细则在内的公司内部文件中披露的事宜。
1.5 “法团印章 (Common Seal) ”与“公章 ”
内地《公司登记管理条例》规定，公司凭公司登记机关核发的《企业法人营 业执照》刻制印章，即公章。23一般而言，公章起推定法人意思表示的作用。公 章之于法人，就如签名之于自然人一般。
与内地不同，根据香港特区公司法，没有硬性要求公司必须备有法团印章。 24 在签立文件时，公司可通过依照章程细则的规定盖上法团印章的方式签立文件。 此外，公司也可以通过董事签名的方式签立：如果公司只有一名董事，则由该董 事代表该公司签署文件；如果属于有 2 名或多于 2 名董事的公司，则 (i) 由该 2 名董事或任何 2 名该等董事；或 (ii) 该公司的任何董事及该公司的公司秘书 代表公司签署文件。25
1.6 “指明押记 (specified charge) ”与“股份质押登记
在两地公司法的背景下，公司的股权均可进行抵押。
根据《民法典》，“可以转让的基金份额、股权 ”可以质押。26 出质人与质权 人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起 生效；以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转让的有关规定。质 押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
而在香港，一般来说比较难查询公司的股份是否有质押。根据香港公司法， 只有香港本地公司或注册非香港公司在设立指明押记或在取得的财产上有指明 押记时需要登记，指定类型的质押包括如未缴股本、账面债项、土地、飞机、船舶以及知识产权等27 。因此，若是自然人或内地公司以其在香港公司中的股份设 立质押时，便无须进行登记。
二、内地《公司法》修订草案中与国际接轨的新亮点
2023 年 8 月 28 日，《公司法》修订草案三审稿（“三审稿 ”）提请第十四届 全国人大常委会第五次会议审议。其中，三审稿中拟定修改的一些法律规定也呈 现出一些与以香港特区公司法为代表的英美法系接轨的亮点，主要可分为以下两 方面： (i) 规范市场秩序，保护债权人投资安全；以及 (ii) 规范公司管理， 保护股东尤其是中小股东权益。
2.1 规范市场秩序，保护债权人投资安全
2.1.1 股东认缴出资额应在 5 年内缴足
根据现行内地《公司法》， 自实施注册资本认缴等级制，取消出资期限、最低注册资本和首期出资比例以来，虽然方便了公司设立且激发经济活力，但实践 中也出现股东认缴期限过长，以致于影响交易安全、损害债权人利益的情形。因 此在三审稿中，明确规定了全体股东认缴的出资额应当在公司成立之日起五年内 缴足。28
内地《公司法》的这一项针对出资额的修订，与香港特区公司法中的公司催 缴股本机制 (called-up share capital)类似。根据香港特区公司法，在认购股 本时，股东不需要全额支付出资额。但后续公司可随时或按照与股东的约定催缴 (call up) 股本，以避免出现认缴期限过长、损害债权人利益的情形。如果股东 在公司催缴股本后仍未缴足，公司可对股东发起诉讼。
2.1.2 法人人格否认制度
在香港特区的商业实践中，股份有限公司是最常见的组织形式。其特点首先 在于，作为公司的一种，股份有限公司被视为独立的法人，可持有财产、以自己 名义进行交易。29 同时，在股份有限公司中，成员的法律责任限于其未缴付的股份款额。如公司清盘，且没有足够财产偿还债务，成员无须作出超过股份的未缴款额（如果有）的分担。30 因此，股份有限公司作为法人，可以起到隔离公司及 公司成员财产的作用，以降低公司成员的投资风险。
与此同时，股份有限公司的独立法人地位及有限责任规定有可能被滥用，使 公司的债权人承担过高风险，导致不公。因此，法院可以在特定情况下否认公司 的独立法人地位，将公司的权利和义务视为公司背后的人（通常为成员、董事等） 或其他法人的权利及义务 (Piercing the Corporate Veil)。针对这一点，香港 特区法律通过成文法以及判例法，对法人人格否认的判定有详细的规定。在判断 法人人格及有限责任是否被滥用时，法院通常综合案件的各种事实因素考虑公司 形式是否仅仅是一个为实现不法目的而伪装的外壳 (mere fa；ade)。31
内地现行《公司法》中对法人人格否认规则已有总体规定，此次的三次修订 草案均将这一规则进行了更详细的扩充，增加了针对“公司股东利用其控制的两 个以上公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任 ”情况的规定，并规定“只有 一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司 债务承担连带责任 ”。32 由此，进一步具象化法人人格否认制度的适用情况，与 国际接轨。
2.1.3 登记事项、公示及披露
香港公司注册登记时需要向公司注册处 (Companies Registry) 提交法团 成立表格，其中包括公司名称、公司类型、注册办事处地址、股本详情及最初股 份持有情况、创始人详情、董事及公司秘书详情、公司章程细则等等信息。33 此 外，公司注册处还留存有公司注册证书、商业登记证以及由公司秘书每年提交的 周年申报表。公众向公司注册处支付一定的费用，即可对某间公司的相关资料进 行查询。
内地现行《公司法》没有规定公司登记事项，仅在第 6 条第 3 款规定公众可 以申请查询公司登记事项。而在三审稿中，对这一空缺进行了补足，明确规定了 公司登记事项包括名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人、发起人等， 并规定公司登记机关应当将这些登记事项通过统一的企业信息公示系统向社会 公示。34 此外，针对上市公司，三审稿也新增规定“上市公司应当依法披露股东、 实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定，代持上市公司股票。”35 由此，顺应信息透明公开的国际趋势，保护包 括公司债权人及投资者在内的公众利益。
2.2 规范公司管理，保护股东权益
2.2.1 异议股东回购请求权
香港公司回购异议股东股权的机制主要由法律、公司章程细则以及股东协议 调节。根据法律规定，公司有权回购其本身的股权，36 无需经过公司章程细则明 确授权。因此，为了避免公司运行陷入僵局，实践中，股东一般还会在股东协议 中商定，如有一方有意出售所持股权退出公司，则其他股东享有同等条件优先购 买权，如果其他股东均放弃购买，则公司对股权进行回购。
内地《公司法》三审稿中新增了异议股东回购请求权的情形：控股股东滥用 股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理 的价格收购其股权。37此项修改进一步保护了中小股东的权利，同时也为处理公 司僵局提供了新方案。
2.2.2 无因解任董事
根据香港特区公司法，不论公司章程细则或公司与董事之间的协议有任何规 定 ，在该董事任期届满前 ，该公司均可藉在 成员大会上通过的普通决议 (Ordinary Resolution)，罢免该董事。38
而在本次内地《公司法》修订中，无因解任董事制度得到了一定程度的借鉴 与接受。内地无因解任董事制度源于《公司法解释五》第 3 条第 1 款，即“董事 任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效 力的，人民法院不予支持。” 《公司法》修订草案一审稿中亦延续了无因解任董 事制度，规定“股东会可以决议解任董事；无正当理由，在任期届满前解任董事 的，该董事可以要求公司予以补偿。”39 无因解任董事制度一方面体现了股东至 上的价值追求，另一方面也削弱了董事的独立性。因此，无因解任董事制度尽管 保护了股东的权益，但可能更多保护的是大股东的权益。
与一审稿相区别，内地公司法修订草案二、三审稿中规定：“股东会可以决 议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的， 该董事可以要求公司予以赔偿。” 40即从规定被无正当理由解任的董事可以要求 公司予以“补偿 ”改为“赔偿 ”。“赔偿 ”与“补偿 ”的区别在于，作出补偿的一 方一般不认为具有过错，而作出赔偿的一方一般被认为存在过错。因此，股东会 无正当理由在任期届满前解任董事的行为，仅被二、三审稿有限度地认可。此项 修改在肯定无因解任董事制度的同时，亦一定程度上维护了董事的独立性，从而 保护中小股东的权益。
2.2.3 董监高、实控人勤勉义务
根据香港特区判例法及衡平法，董事与公司之间存在受信关系 (fiduciary relationship)。董事对公司负有的责任和义务包括： (i) 从公司利益出发真诚 行事；41 (ii) 为正当理由行使权力；42 (iii) 避免利益冲突；43 (iv) 不获取不 公开利润；44以及 (v) 不挪用公司资产。45同时，《公司条例（第 622 章）》第 465 条还规定“公司的董事须以合理水平的谨慎、技巧及努力行事 ”。如董事违反其 受信责任 (fiduciary duty)，或以合理水平的谨慎、技巧及努力行事的义务， 公司可起诉并要求其赔偿损失等。46
内地现行《公司法》第 147 条第 1 款规定了董监高的忠实义务和勤勉义务。 与香港特区对董事对义务的规定类似，继《公司法》修订草案一、二审稿对忠实 义务细化阐述为“不得利用职权谋取不正当利益 ”、对勤勉义务细化阐述为“执 行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意 ”后47 ，三审稿将 忠实义务和勤勉义务的适用对象从董监高拓展至不担任公司董事但实际执行公 司事务的公司控股股东和实际控制人。48这与香港特区法律下 de facto director, 即未经实际及合法委任但却实际上行使董事职权的人士同样属于董事，并对公司 负有责任和义务的原则相类似。三审稿第 184、185 条亦分别规定董监高不得利 用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会（特定情况除外），董监高 不得未经董事会或股东会决议允许自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
上述修改内容进一步明确了公司董监高的义务，与香港特区对于董事受信责 任的规定成接轨趋势，也进一步了保护股东（尤其是中小股东）的权益。
三、结语
探究香港和内地公司法制度的异同，可以帮助两地法律工作者加深对两地商 事法律法规的了解，促进两地法律服务的衔接，利于两地公司法的共同发展和完 善。本次内地公司法修订呈现了一些令人鼓舞的新元素，通过比较香港《公司条 例》和内地《公司法》修订草案，有助于推崇与学习良法，理解立法者的意图， 把握法律制度的适用。
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赵倩南 律师
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英文介绍
Eilcy Zhao, is a partner of Beijing Deheheng (Shenzhen) Law Firm and Director of Cross-border Investment and M&A Department. Ms. Zhao graduated from Wuhan University and have Fund qualification of Asset Management Association of China. She is a member of the talent pool of Guangdong foreign-related lawyers. Ms. Zhao has extensive experience in investment and M&A, Hong Kong stock listing, cross-border investment and financing and cross-dorder guarantee, private equity, compliance and perennial legal counsel, including project due diligence, transaction structure design and transaction document drafting, participation in negotiations, etc. Mr. Zhao is able to provide stable and high-quality legal services to many well-known clients in Chinese and English.
Contact details: zhaoqiannan@deheheng.com/ +86 150 1947 4739
朱晓江 律师
执业于广东深法律师事务所
广东省涉外律师先锋人才，深圳市涉外法治服 务团成员。朱律师先后取得北京化工大学工学 学士、北京大学法学学士，并于 2004 年取得美 国 Franklin Pierce 法学院知识产权硕士。朱 律师的执业领域为知识产权、涉外商事争议、数 据合规等，承办多起涉外知识产权纠纷、国际贸 易合同纠纷案件，取得了良好效果。工作语言为中文与英文。
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朱律师代理的涉外案件曾荣获“2019-2022 年粤港澳大湾区法律服务优秀案 例评选 ”优秀奖、深圳律师承办知识产权十大经典案例、深圳十大商标经典案例 等。
朱律师同时还是深圳律协专利法律专业委员会委员、深圳市前海国际商事调 解中心调解员、广东出口商品交易会驻场专家库专家，以及深圳数据交易所认证 数据交易合规师。
冯育红 律师
广东信途律师事务所主任律师、创始合伙人， 曾任职海关三级关务督办，律师从业十五年， 首批深圳优秀女律师，具有中级并购交易师资 格、证券从业资格、基金从业资格、上市公司 独立董事资格等。冯育红律师目前担任深圳市 律师协会公共法律服务工作委员会副主任、广 东省律师协会和深圳市律师协会商事调解法律 专业委员会委员， 曾担任深圳市第十届律师协 会女律师工作委员会副主任等社会职务，是广 东省和深圳市涉外律师人才库成员。专业领域： 国际商事谈判与调解、跨境复杂争议解决、跨境 并购及投融资、跨境婚姻家事、遗产继承
电邮：fengyuhong@xintulaw.com 联系方式：13926577360
在诉讼领域，冯育红律师擅长解决疑难复杂纠纷案件，十余年间为众多中外 知名客户提供专业、高效、优质的法律服务。 曾代理数十宗疑难涉外纠纷案件处 理，均取得良好结果；多次在香港高等法院、香港区域法院诉讼案件中担任专家 证人；曾参与办理的案件于 2018 年获评最高人民检察院涉产权刑事申诉典型案例 之首；2022 年，代理全国首批香港与内地婚姻家事判决互认和执行案。
在非诉讼领域，冯育红律师主导经办了十余宗涉外投融资及并购项目，涉及 香港、新加坡、南美、马来西亚、印尼等国家。 2019 年 3 月，冯育红律师在香港 女律师协会、广州市律师协会、深圳市律师协会联合举办的“粤港澳大湾区女律 师法律论坛 ”中，作为深圳金融领域的女律师代表主题分享《金融供给侧改革背 景下的科创板》。
冯律师担任多家仲裁机构仲裁员，作为独任仲裁员或仲裁员审理多宗商事、 金融纠纷等各类仲裁案件。
冯律师担任深圳前海法院及全国十余家商事调解机构特邀调解员、多家公益 机构常年法律顾问，深圳新闻频率先锋 898《每日说法》栏目特邀律师。
周誓超 律师
上海兰迪（深圳）律师事务所高级合伙人、深 圳市涉外律师领军人才、深圳市前海国际商事 调解中心调解员。
专业领域： 国际贸易、国际投资、公司股权、 跨境争议解决等。
电邮：shichao.zhou@landinglawyer.com 电话：+8613343931852
在国际贸易领域，周律师曾成功代表数百家中外客户处理处理国际货物买卖、 外贸代理、国际结算、物流运输等方面的争议，并在众多案件中取得胜诉或实现 和解。
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英文介绍
Mr Larry Zhou is Senior Partner of Landing Law Offices China and managing partner of Landing's Shenzhen office. Mr. Zhou was ranked as “Leading Lawyer” by Bar Associates of Shenzhen, China for his expertise in cross-border legal affairs. Mr Zhou is versed in international trade, international investment, corporation & equity, as well as dispute resolution concerning the above matters. Mr. Zhou has successfully represented numerous foreign and domestic businesses in more than 100 trade disputes (dispute over international sales & purchase deals, commission, transportation, International settlement and insurance) . He has experience across a wide range of international investment, including foreign direct investment to China and outbound investment from China. Mr. Zhou also regularly advises business clients relating to their corporation issues, equity financing and equity investment deals.
Contact details: shichao.zhou@landinglawyer.com/ +86 133 4293 1852