国际法律观察 ▎第 9期
发表时间：2023-03-29 00:00
卷首语
《深圳律师行业“ 十四五” 发展规划（2021-2025）》指出，深圳律师行业高 端涉外法律服务人才较为匮乏，国际法律服务能力无法完全满足企业“ 走出去” 的现实需要，深圳本土律师事务所“ 走出去”有待进一步拓展 。而世界正经历 百年未有之变局，全球经济治理的区域和国家间博弈竞争不断深化， 国内法 治和涉外法治需要统筹建设，这对律师行业国际化发展提出了更新更高的要求。
深圳涉外法律服务的高质量发展，除了有源源不断的人才引进，有持之 以恒的培训机制，为知识的交锋和业务的促进提供不断的能量储备，也需要创新开展工作、为涉外法律服务搭建平台，高质量服务企业“ 走出去”。
深圳市律师协会国际交流与合作工作委员会组织涉外律师编印的《国际 法律观察》，不仅可以为企业提供参考，促进需求对接，为企业“ 走出去”保驾 护航， 同时，也为深圳律师业涉外法律服务建设搭起了灯塔，点亮了心灯。 尤其是目前面临经济下行的行业困难时期，面对涉外法律服务领域的竞争， 《国际法律观察》为涉外法律服务领域提供滋养土壤和交流平台，承载着深 圳律师涉外法律服务建设的专业根基，肩负着深圳律师涉外法律服务影响力的重任。
所谓“ 欲穷千里目 ，更上一层楼” ，深圳涉外律师服务的高质量发展，离 不开深圳律师仰望星空的情怀和脚踏实地的信念。衷心感谢《国际法律观察》 各位编委的付出，相信通过你们的不懈努力，坚持理论联系实际，坚持理论 与实践创新，多刊载有理论创新和实践指导意义的文章和作品，继续在杂志 的内容和形式上不断创新，久久为功，争取将《国际法律观察》办成业内一流、影响全国的涉外法律服务刊物。
深圳市律师协会 王伟 副会长
2023 年 1 月 1 日
编委会成员
主 编：高文杰
执行主编：尹秀钟
副主编：封海滨、刘 怡、车艳梅
编委会成员：王偕林、陈 良、李 莉、彭杨姗、梁新越、张乙娇
本期责编
组 长： 刘 怡
组 员：（以姓氏拼音为序）
陈夏琳、常宝生、过仕宁、 申玉峰、汤鹏飞
王 垚、张 妍、庄嘉怡、钟 强
本期审校组
王 娟、王偕林、陈 良
本刊常年面向境内外法律人士约稿 ， 请各位将文章发送邮件至 ：
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仲裁审理范围：超裁或漏裁而被撤裁
高文杰 徐雪 刘钰琳
作者简介：高文杰律师，天元律师事务所高级合伙人， 目前担 任中华全国律师协会涉外法律服务业专业委员会委员，深圳市 律师协会理事兼国际交流与合作工作委员会主任，国际商会仲 裁与替代争议解决委员会中方代表，香港国际仲裁中心、深圳 国际仲裁院、武汉仲裁委员会等多家境内外仲裁机构仲裁员， 深圳市贸促委企业国际化经营合规专家委员会专家委员，深圳 福田区政协委员等社会职务，深圳市法学会常务理事。
联系方式：电话 +86 138 2880 8683 ;
邮箱 gaowj@ty law.com.cn
前言
国际仲裁中常见的程序安排包括仲裁通知、对仲裁通知的回复、仲裁申请书、 仲裁答辩（暨反请求申请）书、对仲裁答辩书的回复（暨对反请求的答辩）、对反请求答辩的回复、文件披露、证人证言及专家报告、庭前文件（庭前陈述）、开庭、庭后文件（结案陈词）、费用说明等，其中当事人在仲裁中提出的事项（Issue） 是仲裁庭审理范围的基础。如何更好的提出仲裁请求或反请求，更好的确定仲裁 审理范围，避免超裁或漏裁而导致裁决最后被撤裁或不予承认和执行的风险，是 当事人、律师以及仲裁员均需要认识的问题。本文结合新加坡、英国、香港相关判例，试就上述问题作出分析。
1.新加坡上诉法院判例：CDM and other s v CDP ([2021] 2 SLR 235)
案件背景
本案上诉人 CDM 和被上诉人 CDP 签订造船合同及其补充协议，约定 CDP 为 CDM 建造船只，CDM 向 CDP 支付对价。其中，补充协议对第四期款项的支付作出 如下约定：在船体下水时， CDM 应当在开出发票时支付该笔款项。此后，各方 对第四期款项支付条件是否满足产生争议，CDP 在要求 CDM 支付该笔款项无果后在提起了仲裁程序。
仲裁庭认为核心问题是，CDP 是否有权获得第四期付款。仲裁庭认定，案涉船体两次尝试下水，其中“第二次下水（Second Launch) ”符合合同约定且经由 CDM 批准，应认定满足第四期支付条件。因此，裁定 CDM 向 CDP 支付第四期款项 及利息。CDM 依据新加坡《国际仲裁法》（第 143A 章，2002 年修订版）附表一中 的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(“《示范法》”）第 34(2) (a) (iii) 条1向新加坡高等法院申请撤销仲裁裁决之诉，认为仲裁庭的审理范围应 以仲裁通知（Notice of Arbitration）和索赔书（Statement of Claim）为限， 其中未提及“ 第二次下水 ”，仲裁庭将“第二次下水条件是否满足 ”问题纳入审 理范围，并基于此作出有利于 CDP 的裁决，是超越其审理范围的行为。高等法院 驳回 CDM 的全部诉请，认为 CDM 的观点没有仲裁记录的支持。CDM 不服，上诉至新加坡上诉法院（“上诉法院 ”)。
法院认定
上诉法院认为本案争议焦点在于确定仲裁庭审理范围。上诉法院指出：仲裁 庭的审理范围在很大程度上是由在仲裁中提交的书状确定的。虽然仲裁通知和索 赔书从申请人的角度释明了案件争议，但将其视为详尽地界定了仲裁庭的审理范 围是不正确的。本案中，虽然仲裁通知和索赔书中没有提出与船舶“第二次下水 ” 有关的事项，但在随后 CDM 提交的答辩书（Defence）和反诉书（Counterclaim)、 商定的问题清单（Agreed List Of Issues）以及双方各自的呈现的证据文件中 都有所体现，应当认定其在仲裁庭审理范围之内。因此，上诉法院驳回 CDM 的撤裁请求。
上诉法院进一步指出，仲裁审理范围可以从以下五个方面确定：当事人的诉 状（the Parties Pleadings)、商定的问题清单（Agreed List of Issues)、开 场陈述（Opening Statement)、提出的证据（Evidence Adduced）和仲裁中的最后陈述（Closing Submissions)。
2. 英国高等法院判例：Bond v Mackay and others [2018] EWHC 2475 (TCC)
案件背景
本案原告邦德（Bond）和第三被告的前身英国天然气公司（British Gas plc） 达成授权协议 (Deed to Grant)，允许英国天然气公司在邦德的土地下铺设天然 气管道，英国天然气公司有关部门后独立为南方天然气网络公司（Southern Gas Networks plc)。后邦德与跟本案第二被告佩朗科石油公司（Perenco UK Limited） 签署协议，允许其在同一片土地下铺设输油管道。邦德基于土地地质受损向两公 司提起仲裁，仲裁庭将审理范围确定为“确定双方之间关于对地质受损应承担的 赔偿责任的争议 ”。邦德以授权协议第 2(1）条为由试图向南方天然气网络公司 补充提出一项索赔请求，该条款规定：在行使地役权时，应当采取合理措施避免 对土地使用者造成阻碍。仲裁庭以新的补充请求不在最初确定的仲裁范围内为由 裁定仲裁庭对该事项没有管理权。邦德依据 1996 年《仲裁法》第 67(3）条2的规 定向英国高院（England and Wales High Court）技术与建设法庭（Technology and Construction Court）提起诉讼，以确认仲裁庭对该事项拥有管辖权并撤销与补充请求相关的部分裁决。
法院认定
英国高院认为，在确定提交仲裁审理的范围时，应当对事实背景有宏观的把 握，仲裁开始后补充提出的请求应当结合递交仲裁的事实内容进行综合判断，本 案中，补充请求与第一次索赔请求基于相同协议，尽管一开始确定的仲裁审理范 围并没有明确提到授权协议第 2(1）条，即第三被告南方天然气网络公司应当采 取合理预防措施的义务，且邦德在仲裁申请书中也未提到这一义务，但本案争议 焦点可以概括为两被告是否按照各自协议的约定给予原告赔偿款项，原告的补充 请求在该争议焦点范围之内。法官进一步指出，仲裁审理范围与仲裁请求是两个 不同的概念，仲裁审理范围比仲裁请求的范围要更广泛，不能因仲裁请求未包含 某事项而断言其不属于仲裁审理范围。综上，英国高院确认补充请求的事项在仲 裁审理范围之内，撤销了仲裁庭就与补充请求相关的裁决项，即仲裁庭应当审理并就补充请求作出裁决，之前的裁决存在漏裁。
3. 香港高等法院判例：Arjowiggins HKK2 LTD v. X Co [2022] HKCFI 859
案件背景
2005 年，Arjowiggins HKK2 Ltd(“HKK ”）和 X 公司签订了一份合资合同， 在内地成立一家合资公司。HKK 与 X 公司之间关系破裂后，合资企业陷入僵局，遂引起争议，当事人在内地法院和香港分别提起诉讼和仲裁。
2018 年 X 公司对 HKK 启动了 HKIAC 的仲裁程序，其诉请称根据内地法律，X 公司对合资公司文件有独家占有权（exclusive possession)；HKK 应将其拥有、 保管或控制的所有合资公司文件立即移交给 X 公司。HKK 认为，合资公司正处于 清算过程中，合资公司仍然是合资公司文件的所有者。仲裁庭随后审议了双方提 供的证据，在 2020 年部分终局裁决中指出，虽然 HKK 拥有、保管和控制合资公 司的文件，但 X 公司在清算过程中无权占有合资公司的文件。仲裁庭接着指出， 由于 HKK 有责任与 X 公司合作以促进清算工作，各方应进一步提交有关处置合资 公司文件的意见。仲裁庭作出的最终裁决中命令 HKK 将合资公司文件交付给强制 清算组。HKK 不服，根据《仲裁条例》第 81(1）条3向法院申请命令撤销最终裁 决，其理由为将合资公司文件交付强制清算组的裁决超出了双方提交仲裁的范围；以及执行最终裁决会违反香港的公共政策。
法院认定
就最终裁决是否超出了双方提交仲裁范围的问题 ，高等法院认为书状 （Pleadings)，而非证据（Evidence)，决定了诉讼程序的正确进程和将要作出 的命令的范围， 某个问题或事项可能属于仲裁协议的广泛范围，但不一定意味 着该问题或事项属于特定仲裁中实际提交给仲裁庭的范围。本案中，X 公司没有 采取任何措施来修改其请求（Claim）或要求将合营公司文件交付给强制清算组。 争议双方提交仲裁的共识仅限于 X 公司关于合资公司文件的独家占有权和交付 请求，双方并没有将有关合营公司清算中的双方权利或义务的任何争议提交仲裁。 据此，将合资公司文件交付强制清算组的请求不在提交给仲裁庭的仲裁范围内。 高等法院进一步指出，根据仲裁过程中的公平性，仲裁庭应当判断结合双方证据和递交的书状，当事人是否可以预料到对方提出新的主张。本案中，高等法院认为根据听证会开始前的书状和送达的证据情况，X 公司不可能合理地预期到向合资公司 CLG 交付合资公司文件的命令。
就执行最终裁决是否违反香港公共政策的问题，高等法院认为，HKK 提交的 证据材料不足以证明执行该裁决会违反香港的公共政策。由于法院已经裁定仲裁 庭的命令超出了提交仲裁的范围，这足以撤销最终裁决，遂就此问题不做过多讨论。
高等法院作出撤裁判决后，X 公司不服判决，针对高等法院法官自由裁量权 （Discretion）进行上诉。上诉法院认为，除非法官误解了法律或证据，或其行 使的自由裁量权明显错误，以至于超出了可能出现合理分歧的宽泛范围，否则上 诉法院一般不会干涉法官行使的自由裁量权。而在上诉中，不要求上诉法院根据案件的事实重新行使自由裁量权。最终，X 公司的上诉申请被驳回。
小结
仲裁请求和仲裁审理范围是仲裁员和双方当事人均应重视的问题，不正当的 扩大或缩减仲裁请求和/或仲裁审理范围均有可能影响到最终裁决的效力，甚至 被撤裁。新加坡、英国、香港等不同法域对仲裁审理范围的确定略有差异，相同 的是各法域在判断仲裁审理范围时，当事人书状中提出的诉请是最基础的文件。
仲裁临时措施在内地与香港特别行政区仲裁中
重要性及规定简析
广东华商律师事务所 王偕林律师
作者简介：王偕林，华商律师事务所合伙人，华商涉 外委员会副主任，广东省、深圳市涉外律师领军人才， 香港中文大学（深圳）人文社科学院职业导师，广东 外语外贸大学法学院法律硕士研究生校外导师。从事 法律工作十余年，具有扎实的法学理论基础、丰富的 诉讼和非诉讼业务的实践经验，主要专注于 RCEP 框 架下中国企业走出去 ODI 业务专项法律服务、涉港涉 外投融资及股权并购、资产收购业务、跨境电商平台 维权及风险防控、粤港澳大湾区中外合作办学合规风 控等领域。
联系方式：电话 18938883181；邮箱wangxielin@huashang.cn
一、临时措施的重要性
《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全 的安排》（“《仲裁保全安排》”）在 2019 年 10 月 1 日生效，香港特别行政区（“香 港特区 ”）成为第一个内地以外的司法管辖区，由其作为仲裁地时，由指定仲裁 机构管理的仲裁程序的当事人可以向内地法院申请保全措施，包括财产保全 丶证 据保全及行为保全。在仲裁裁决作出前，以香港特区为仲裁地并由适格的仲裁机 构管理的仲裁程序的当事人，可以向内地法院申请临时措施，对应的，内地仲裁程序当事人也可以向香港特区法院申请临时措施。
以香港国际仲裁中心（“HKIAC ”）公布的数据为例进行说明1 ， 自 2019 年 10 月 1 日安排生效，截止 2023 年 1 月 17 日：HKIAC 受理了 88 份财产保全申请， 其中 83 份为财产保全，2 份为证据保全，3 份是行为禁止令。财产保全涉及的金 额为人民币贰佰叁拾陆亿元。HKIAC 在收到全部申请材料后会在 24 小时内出具《受理函》
HKIAC 向内地法院发出保全申请共 63 份，其中 59 份均是涉及申请人需要查 封保全被申请人之资产（另外 4 份被拒绝），涉及总额为人民币壹佰伍拾壹亿元。 HKAIC 向内地 32 个法院发出过保全申请。根据内地法院发布的 59 项财产保全裁 定中的 47 项现有公开信息，内地法院作出财产保全裁决的平均时间为收到申请后 19 天，平均需时为 12 天。
内地法院如深圳中院2 、上海海事法院3等，也在接收到 HKIAC 转交的其仲裁 申请人所提交之财产保全申请后，准许香港仲裁程序中当事人的财产保全申请， 并尝试在当事人同意的情况下，由香港仲裁机构在香港向当事人转交内地法律文 书，拓宽司法协助新路径。通过采取预防性救济措施保障终局性仲裁裁决的顺利执行，发挥仲裁在多元化纠纷解决机制中的重要作用。
二、《仲裁保全安排》 中要点简析
《仲裁保全安排》第一条中“保全 ”措施，除了内地与香港特区均较为常见 的财产保全，在内地也设置了行为保全，对应香港法院作出的禁止性或强制性命 令（Prohibitory Injunction；Mandatory Injunction），其目的在于在仲裁裁 决之前维持现状或恢复现状。例如，要求被申请人在仲裁裁决作出之前，除保存 现有已提取的胚胎等不受影响而有限使用涉及的标的医疗器械外，其新增患者及 其他新的研发任务均不得再继续使用涉及的标的医疗器械。这是内地法院从支持 仲裁健康发展，平等保护中外当事人合法权益出发，适用我国民事诉讼法和最高 法院国际商事法庭规则，作出了支持裁定4。
第二条中“符合香港特区仲裁程序要求，机构和常设办事处名单 ”，是较为 重要的内容，建议选择较为知名的机构，根据香港律政司于 2022 年 12 月 13 日 公布的名单，香港国际仲裁中心（HKIAC（ 、华南(香港)国际仲裁院（SCIAHK）、 中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公 室、香港海事仲裁协会、一邦国际网上仲调中心5 ，为符合资格的机构及常设办 事单位。
第七条“在香港特区申请临时措施的程序约定 ”，与香港《仲裁条例》 申请程序基本一致。
三、香港特区《仲裁条例》要点简析
香港特区《仲裁条例》（第 609 章）第 45条6 ，其中结合案例提示要点如下：
1、（5）（a）要考虑的是做出仲裁临时措施的是被香港法院承认的仲裁机构，该等要求根据内地与香港在 1999 年订立生效的《关于内地与香港特别行政区相 互执行仲裁裁决的安排》，其原本是有设置名单要求7 ，但根据香港与最高人民法 院于 2020 年 11 月 27 日签署并于 2021 年 5 月 19 日全面实施的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》，实际上已经取消了内地仲裁机构 的名单要求8 ，因此目前在内地依法设立的仲裁机构已经立案的仲裁当事人，都 应可以在香港特区申请相应临时措施的申请。
2、在何等情况下可以适用香港特区《仲裁条例》45 条来采取临时措施，以典型案例 HCMP 1622/20159中资产强制冻结令（Mareva Injunction）的适用为例进行说明：
（1）应具备表面良好论据的案情（good arguable case）。在案例中法庭对 于该情况做了较为明确的说明，其主要是针对如该案件中采取资产冻结令的情况 提出了要求，即申请人的案情具有充分论据支持，较其他禁止令有较高的要求， 如内地申请人希望提高此类申请的获批准几率，可考虑为内地案件提交内地法律专家意见。
（2）应出现了资产减损的实际风险（real risk of depletion）。该等情况 下香港特区受理申请的法庭将考虑，申请人能否证明被申请人存在客观具体的有 实际转移或隐藏财产的风险之表现（例如银行转账记录，文字聊天记录等）。并 且每个案件的事实背景都有差别，如被申请人有不诚实行为及/或欺诈行为及/ 或其他严重误导的行为（例如被申请人在已无能力履约或完全未履约的情况下， 故意隐瞒违约行为并有意图地误导申请人，发送虚假的进货单据或其他资料，让 申请人以为被申请人仍在履约）以及其他能够反应被申请人的诚信问题的行为， 则会使得法庭认为该等情况是限制了被申请人缺乏商业道德的行为，进而批准禁止令申请。
（3）应审查采取临时措施是否具备便利平衡（balance of convince）。跟 内地法院的财产保全程序有所区别，资产冻结禁止令实施后对应的金额不以涉及 纠纷的申请人之仲裁请求为上限封顶，而是以冻结行为可能给被申请人造成的损 失来参考，因此法庭会考虑到申请人是否有能力来承担如果产生了错误临时措施 而给被申请造成损失的赔偿责任，因而法庭会要求申请人提供某种形式的担保 （未必需要提供实际款项入账到法院，如果申请人是香港本地公司可以提供财务 报表等进行证明），同时还会考虑到该等资产冻结强制令之后是否会给被申请人 造成金钱无法弥补之损失，如确实有该等风险的，则可能不会批准采取该等较为严厉的禁止令。
3、所有权强制令 Propietary Injunction，通过典型案例来说明与资产冻
the test would still be whether the applicant can show a good arguable case, that there is a real risk of dissipation of assets, and that the balance of convenience is in favor of the grant. At the second stage, the Court then considers, for the relief sought in aid of arbitral proceedings, whether it should be declined because (under s 45 (5)) the interim measure sought is “currently the subject of arbitral proceedings; and the court considers it more appropriate for the interim measure sought to be dealt with by the arbitral tribunal” .
结强制令（Mareva Injunction）的性质区别：HCA 1934/2011 (9 July 2012)10
(1) 资产冻结强制令主要是为了限制被申请人使用资产（该等资产的所 有权一般情况下归于被申请人），以保障我方申请人在日后仲裁获得支持后可以 从被申请人的财产中获得赔偿，因此只要申请人有索赔的要求且被申请人有可供执行保全的财产， 申请人就可以提出资产冻结强制令。
(2) 所有权强制令主要是限制被申请人不得使用申请人的资产，以保障 我方申请人在日后仲裁获得支持后可以要求被申请人返还该等属于申请人之资产。
(3) 两者相比较，所有权强制令一般不会引起被申请人的资产受到耗损之风险，进而该等强制令比起资产冻结令之申请更为容易获得法院之同意。
(4) 因此，法庭在收到此等申请时，会考量案件是否需值得认真裁决的 问题（serious issue to be tried），即案件不能属于琐碎无聊或者无理纠缠，比起 good arguable 为较低的门槛。
(5) 而且法庭同时也会考虑衡平便利（balance of convenience），会权 衡该诉讼的所有情况，比如维持现有情况的重要性、各方案情强弱、金钱赔偿是否足够补救方法等。
(6) 同时如果我方申请人认为需要限制被申请人使用其资产来作为日后 仲裁裁决可以得到有效执行之补充的，其亦可以同时提出两种强制令之申请，例 如在购销合同中，作为卖方的我方当事人，一方面要限制作为买方的被申请人不 得使用我方已提供之货物（此时可使用所有权强制令），另一方面则要同时希望冻结被申请人之资产以便日后可向其追索合同违约赔偿（此时可使用资产冻结强制令）。
3、禁止性或强制性命令（Prohibitory Injunction；Mandatory Injunction）
相比前述的两项针对资产做出的强制令，该等行为强制令需要具备较高程度 的必要性以及正当性（High degree of assurance that the trial of the action， it will show that the Injunction was rightly granted）。法庭对于采取该等行为强制令的便利衡量会集中在：
(1) 采用涉及金钱的资产强制令是否可以解决问题，如对于特定物的使用或者占有，则存在无法解决问题的情形，会被考虑接纳该行为禁止令。
(2) 如该强制措施错误，被申请人产生的损失应尽量小。
(3) 例如申请人申请阻止被申请人使用公章，其主张可以是要求交还， 或者要求不使用，但法庭在衡平过程中，会考虑如果申请人的主张是“要求被申 请 人 不 予 使 用 ”， 则 可 能 被 认 定 为 其 申 请 的 是 强 制 性 命 令（MandatoryInjunction），进而产生对于该申请更为严格的审查要求。
《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全 的安排》系内地首次签署向其他法域仲裁程序提供保全协助的文件，标志着内地 与香港特区司法协助涵盖的范围和内容超出了内地与其他国家和地区之间的协 助。这是中央支持香港法律服务业发展和建设亚太区国际法律及争议解决服务中 心的务实举措，同时，也是对《粤港澳大湾区发展规划纲要》的有效落实，将有 利于推动建立共商共建共享的多元化纠纷解决机制，作为深圳的涉外律师，应该 在其规定内容和司法实践上加强学习并总结实操经验，为粤港澳大湾区建设优质高效便捷的专业法律服务添砖加瓦。
浅谈国际仲裁中的“文件披露 ”与“ 法律特免权 ”
北京市隆安（深圳）律师事务所 冯妍颖律师
作者简介：冯妍颖，北京市隆安（深圳）律师事务所律 师，广东省律协跨境投资委委员、深圳律协国际委副秘 书长、深圳律协一带一路法律专业委员会委员，广东省 涉外律师先锋人才库成员、深圳市涉外法治服务团成员、 深圳市律协企业合规讲师团成员。联系方式：电话
+8613826599380；邮箱 winnie.feng@139.com
2022 年 11 月 26 日-28 日，笔者有幸参加深圳国际仲裁院（SCIA）、深圳市 律师协会，与联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、国际商会国际仲裁院（ICC） 及香港大律师公会共同举办为期 3 天的 International Arbitration Training Program for Elite Lawyers in the Greater Bay Area（SCIA IATP）培训课程。 课程主要聚焦国际仲裁程序、香港仲裁实务、仲裁裁决的司法审查、裁决执行等 多个主题，经业界贤达的传授以及与优秀同行的交流，获益良多。本文就国际仲 裁中“文件披露 ”与“法律特免权 ”的问题，比对国内的有关规定和司法实践，分享一些浅见。
一、国际仲裁中的“文件披露 ”
国际仲裁中，当事人向仲裁庭提交的证据主要有：（1）文件材料；（2）事实 证人证言；（3）专家证人；（4）现场勘验。根据《国际律师协会国际商事仲裁取 证规则》（“《IBA 规则》”）1中的定义，文件材料指以书面、电子、音频、视频或 其他任何方式储存或记录的文字、通讯、照片、图片或数据。比对国内的《民事诉讼法》，国际仲裁中的“文件材料 ”范围包括书证、视听资料和电子数据。
文件披露（Document Production）通常发生在证据交换阶段，与国内诉讼 或仲裁的举证有所不同，国际仲裁中当事人除了提交支持己方主张的证据以及于己方有利证据外，还有义务向对手方披露其占有、保管或控制下（或者合理推断其占有、保管或控制下）的与案件有关的证据，包括对己不利的证据。
通常，一般采用雷德芬表格（Redfern Schedule）的形式作文件披露，其内 容主要包括：文件序号、请求披露的文件或文件类别、文件对案件审理具有关联 性和重要性的原因、被申请方对申请方的答复或者异议、申请方的答复或反驳意见，以及仲裁庭的决定。
如果仲裁庭作出准许文件披露的决定，当事人不遵守文件披露命令，仲裁庭 在作出文件披露命令后发现一方当事人故意隐瞒甚至销毁证据，以逃避文件披露， 仲裁庭会对去作出“不利推定 ”（Adverse Inferences），即推定未披露的文件对该方当事人不利。
二、国内诉讼/仲裁中有关“文件披露 ”的类似规定
在 2001 年颁布，经过 2020 年、2022 年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四、九十五条规定了书证证据的“证明妨害规则 ”，即“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，可以在举证期 限届满前书面申请人民法院调查收集。当事人申请调查收集的证据，与待证事实 无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许 ”。 在 2015 年施行以及 2022 年修正的《最高院关于适用民诉法的解释》第一百一十 二条的进一步明确规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的 当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由 成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请 人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”
根据以上的规定，我们可以理解为一方当事人如果向法院申请要求对方披露 文件证据，必须证明该证据在对方当事人的控制之下，且对方不提交该证据导致 待证事实无法查清的情况，才可以申请法院责令对方当事人提交该证据，对方当 事人无正当理由拒不提交的，才需要承担对其不利的后果。因此，相比较之下， 可以认为我国的“文件披露 ”门槛较高，在国际仲裁中，双方当事人能够向对方 要求的文件，不需要具体到某特定的文件，可以是某一类的文件，这样更利于仲裁庭全面、准确了解案件事实。在笔者处理过的国内诉讼/仲裁案件中，亦曾因申请对方披露文件的门槛高而却步。
三、国际仲裁中如何“免于披露 ”
根据《IBA 规则》，当事人可拒绝文件披露请求的理由包括：（1）请求披露 的文件与案件无关联，或对案件裁判结果不具有重要性；（2）存在法律障碍或法 律特免权导致无法披露；（3）出示该等证据将给被申请方造成不合理负担；（4） 请求披露的文件已丢失或损毁；（5）请求披露的文件涉及商业秘密或技术秘密； （6）请求披露的文件涉及政治或机构敏感性；（7）出于程序的经济性、合比例 性、公平性或平等性因素考虑，仲裁庭不应准许该项文件披露请求。但在我国，暂时未有相关的成文规定。
其中，作为国际仲裁律师，应当充分利用法律特免权来为当事人争取合法利 益。法律特免权（Privilege）是指在普通法项下当事人对于文件披露的责任， 针对某些特殊情形下享有的特别权利，即被免除承担某些文件披露责任。英国普 通法下的特免权类型主要包括：（1） 法律业务特权（Legal Professional Privilege）；（2）无损害特免权（Without Prejudice Privilege）；（3） 自证其 罪特免权（Self-Incrimination Privilege）；（4） 公共利益特免权（Public Interest Privilege ）。 CITIC Pacific Limited v. Secretary for Justice and Commissioner ofPolice （2016）1 HKC 157 ，就是涉及到合理利用特免权从而为当事人争取合法权益的例子。
四、小结
针对上述国际仲裁的“文件披露 ”及我国的证据规则而言，我们可以简单理 解为国际仲裁以全面披露为原则，以受法律特免权保护而免于披露为例外，而我 国则以“谁主张、谁举证 ”的无义务披露为原则，以满足特定条件申请披露为例外。因此，在处理国内案件与国际仲裁案件之中，应该注意两者之不同。
熟悉并了解涉外争议解决方式能更好“ 防范于未然 ”
广东信达律师事务所 陈夏琳律师
作者简介：陈夏琳，广东信达律师事务所涉外业务专业委员会 副主任，深圳市西南政法大学校友会涉外法律委员会副主任， 广东省律师协会跨境争议解决委委员，深圳市律协十一届国际 交流与合作工作委员会委员，深圳律协福田区律师工作委员会 国际港澳台中心委员，深圳市福田区律师调解中心调解员，广 东省涉外律师领军人才库成员，深圳市涉外律师领军人才库成 员，深圳（盐田）知识产权法律保护中心监事。
联系方式:kellychan5811@163.com/ chenxialin@shu jin.cn； +86 13798275811
诉讼与仲裁是争议解决的两大方式，近年来大家也越来越多地关注到多元化 争议解决的方式，如调解。无论采取何种方式，本质均系在追求效率及公平的平 衡中解决当事人的纷争。在熟悉的国内司法环境中，很多时候国内案件当事人或 多或少对国内的诉讼或仲裁有一些了解，因此国内当事人会提前在纠纷发生前通 过自行选择或者咨询国内律师来选择对自身最为有利的争议解决方式。同样地， 在跨境争议解决纠纷中，提前熟悉并了解涉外争议解决方式，如境外仲裁机构的 选择、境外仲裁中的仲裁条款的选择等，能更好地帮助我们境内当事人在国际贸易中更从容地“走出去 ”。
这十年来，在本人承办的众多涉外案件中，涉外争议解决方式无一例外地扮 演着重要的角色，而且在每一个独立的案件中因争议解决方式的选择及表述的不 同均后续演变出不同的处理方式和思路。2020 年笔者承办的一起涉外案件中原 本协议中关于仲裁条款的约定看似“ 常规 ”，但在纠纷发生后，双方的理解和适 用就完全不同，从而也导致不同的处理结果。该案中双方在协议中约定“If any dispute, controversy or claim between XXX and Supplier arising out of the supply, quality and delivery of goods relating to this Agreement shall be dealt with by arbitration, subject to the law of Hong Kong. The place of arbitration (including all
oral hearings) shall also be in HongKong.”我方作为 XXX 公司的代理律师认为案涉 Purchase Contract 行文为英文，最终解释及理解也应当在英文的表达环境中来理解文意，在双方缔结合同之时，相信双方都无法穷尽式地列举出产生争议的 全部情形，并且按照常理，我方及对方在签署合同之时也是不愿意看到发生争议 的情形，因此，在签署合同时，我方与对方关于争议解决方式的约定使用的便是 上述“ 常规 ”约定，根据上述约定如有争议，应提交香港仲裁机构进行仲裁。而 对方律师则使用中文文意思维认为上述仲裁条款仅限于在“供货问题、货物质量 问题及交付问题 ”上时方可提交仲裁，在解释方法上应严格遵循字面解释，而案 涉纠纷在上述约定之外，因此应不适用仲裁，应在国内由有管辖权的法院进行审 理。后经过双方的举证、论证、以及香港法查明，经两级法院进行审理，最后两
级法院认定双方之间约定在仲裁条款有效，应提交香港仲裁，驳回对方的起诉。
本人从该案中总结认为，在涉外争议纠纷解决中首要的关键就是选择好争议 解决方式，因为一旦双方有任何争议，对己方有利的争议解决方式便成为致胜的关键第一步。
在国际贸易中，因国际仲裁有高效、保密及更强的自主性等特点获得了众多 当事人的认可。因此更好地了解国际仲裁机构的现状、国际仲裁规则、如何进行国际仲裁机构的选择以及如何选择适用法律等变得非常重要。
2022 年 11 月 26 日-28 日， 由深圳国际仲裁院（SCIA）、深圳市律师协会与 联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、国际商会国际仲裁院（ICC）及香港大律 师公会（Hong Kong Bar Association ）共同举办为期 3 天的 International Arbitration Training Program for Elite Lawyers in the Greater Bay Area （SCIA IATP）大湾区涉外仲裁律师培训课程。这个课程包括介绍大湾区的国际 仲裁发展；联合国国际贸易法委员会仲裁框架概述；如何系统、灵活地使用所有 争议解决方案；仲裁条款和仲裁管辖权；仲裁请求和答辩书的准备；仲裁员的指 定、利益冲突和对仲裁员的质疑；国际仲裁中的关键程序(证据披露、盘问、 口 头聆询)等。也介绍了香港的国际及跨境仲裁架构；香港处理特定类型纠纷的框 架；投资者与国家间仲裁的关键问题；投资者与国家间仲裁在中国的最新发展； 中国大陆仲裁案件的司法审查；起草和作出仲裁裁决等。并且最后分别从律师的 角度看如何在国际仲裁中代表中国客户以及从公司法务的角度看如何在国际仲裁中代表中国客户。
本人有幸参加了这三天的全部课程，深感获益匪浅，不但系统地学习了相关 的国际仲裁知识，且与优秀的前辈及同行一起了解了最新的发展资讯，从而开阔了国际仲裁的视野，并看到了新起点的引路明灯。
在未来，我会继续在自己选择的方向上深耕，为更多国内企业“走出去 ”及境外企业“走进来 ”贡献自己的一份热情与力量。
国际投资仲裁的新发展（2022）
北京大成（深圳）律师事务所 王娟律师
作者简介：王娟，北京大成（深圳）律师事务所专职律师， 持中、美（纽约州）律师执照，国际法学博士， 曾任大学法 学教师。为英国皇家特许仲裁员协会、马来西亚仲裁员协会、 香港仲裁司学会资深会员（Fellow）；先后受聘为武汉仲裁委 员会、珠海国际仲裁院、昆明仲裁委员会、 吉尔吉斯比什凯 克国际商事与能源仲裁院仲裁员；先后入选司法部“千名涉 外律师人才库 ”、广东省涉外律师人才库（先锋）、广东省涉 外法律服务讲师团和深圳市涉外律师领军人才库。邮箱：
【摘要】中国企业的海外投资日益增多，中国投资者与外国东道国之间的投 资争议也随之增加。投资仲裁是解决此类争议的主要方式。2022 年，投资仲裁 呈现以下新的发展：中国投资者相比以往更多地运用 ICSID 解决投资争议；国际 投资仲裁存在跨境取证的难题；第三方资助在国际投资仲裁中得到使用；以及相 关立法的发展，包括 ICSID 修订其仲裁规则、UNCITRAL 讨论建立投资仲裁的上诉机制、ICSID 和 UNCITRAL 联合发布第五版《行为准则》等。
【关键词】国际投资仲裁 中国投资者 跨境取证 第三方资助 立法发展
1 、 中国投资者越来越多地运用世界银行下设的国际投资争端解决中心 （The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID）解决投资争议
ICSID 官方网页显示1，中国申请人发起的投资仲裁案共计 12 宗，其中，2022 年发起的就有 3 宗，2021 年 2 宗，2020 年 1 宗，2017 年、2015 年、2014 年、2012 年、2010 年、2007 年各 1 宗，其余年份为零。具体情况如下表所示：
| 申请日期 |
申请人 |
被申请人 |
案号 |
相关行业 |
状态 |
| 2022-11-29 |
中国 电建集 团华 东勘测 设计研究 院 有限 公司和 中铁 十八 局 集团有限 公 司 |
越南 |
ARB(AF)/22/7 |
建筑 |
未决 |
| 2022-07-26 |
PCCW Cascade (Middle East) Ltd. (Chinese) |
沙特阿拉 伯 |
ARB/22/20 |
信息与通 讯 |
未决 |
| 2022-01-21 |
华为 |
瑞典 |
ARB/22/22 |
信息与通 讯 |
未决 |
| 2021-09-01 |
叶琼 与杨建 萍 |
柬埔寨 |
ARB/21/42 |
信息与通 讯 |
未决 |
| 2021-07-02 |
Alpene Ltd (Chinese) |
马耳他 |
ARB/21/36 |
金融 |
未决 |
| 2020-08-03 |
Fengzhen |
韩国 |
ARB/20/26 |
不动产 |
未决 |
2 华为主张，瑞典政府禁止华为参与瑞典 5G 网络铺设的决定，严重损害了华为及其当地子公司的利益。
|
|
(Chinese) |
|
|
|
|
| 2017-04-14 |
Sanum Investments Limited (Chinese) |
老挝 |
ADHOC/17/1 |
游戏 |
未决 |
| 2015-09-30 |
Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited (Chinese) |
坦桑尼亚 |
ARB/15/41 |
能 源 （电 力） |
已决 |
| 2014-12-03 |
北京 城市建 筑集团 |
也门 |
ARB/14/30 |
建筑 |
已决 |
| 2012-09-19 |
平安保险集 团和平安 人 寿保 险有 限 公司 |
比利时 |
ARB/12/29 |
金融 |
已决 |
| 2010-10-01 |
Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited (Chinese) |
坦桑尼亚 |
ARB/10/20 |
能 源 （电 力） |
已决 |
| 2007-02-12 |
Tza Yap Shum |
秘鲁 |
ARB/07/6 |
渔业 |
已决 |
|
|
(Chinese) |
|
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|
截至 2023 年 1 月 10 日，ICSID 公约共有 165 个成员国。中国是该公约的成 员国，该公约 1993 年 2 月 6 日对中国生效。吉尔吉斯共和国和安哥拉共和国 2022年加入，厄瓜多尔、东非的吉布提共和国分别于 2021 年和 2020 年加入了该公约。
2、国际投资仲裁中的跨境取证难题
2021 年 7 月， 中国投资者 Alpene Ltd.根据《中国-马耳他双边投资条约》 在 ICSID 对马耳他政府提起投资仲裁，该案涉及马耳他政府撤回投资者 Alpene Ltd 所投资的一家当地银行的授权。在启动仲裁程序不久，Alpene 就在美国法院 提起诉讼，请求对两名美国公民进行证据开示，以协助其 ICSID 仲裁。2022 年 10 月 28 日，美国纽约东区地方法院驳回了该请求，认为，2022 年 6 月美国最高 法院作出一致意见：根据美国法典第 1782 条规定，只有政府或政府间的裁决才 构成“外国或国际法庭 ”，而非政府性的裁决机构将被排除在外。第 1782 条旨在 促进国家之间的礼让，包括通过鼓励“互惠援助 ”，“显然 ICSID 仲裁庭不具有政
府权力，不符合第 1782 条证据开示的条件。”
美国法典第 1782 条的原文表述为：The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. 争论的核心在于其中的措辞“foreign or international tribunal ”是否包括仲裁机构。2019 年中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称 CIETAC）受理的一宗合 作协议仲裁案3中，当事人依据第 1782 条向美国加州北区法院申请取证，该法院认为，仲裁庭属于第 1782 条所指的“外国或国际法庭 ”，且允许取证更有利于协助仲裁庭得出公正的结论。而 2018 年 CIETAC 受理的另一起股权纠纷案4中，当 事人依据第 1782 条向纽约南区法院申请取证，纽约南区法院驳回当事人的取证
申请，认为 CIETAC 作为民间仲裁机构，并非第 1782 条所指的“外国或国际法庭 ”。
可见，第 1782 条是否适用于国际商事仲裁是存在争议的。而以条约为基础的投资仲裁情况更为复杂，因为一个主权国家是争端的一方， 而仲裁的选择权包含在一项国际条约而不是私人合同中。那么，在 ICSID 进行的 投资仲裁是否能适用美国法典第 1782 条？毕竟，ICSID 是政府间组织即世界银 行的一个分支机构，ICSID 法庭的权威不仅来自当事人对仲裁的同意，而且来自 作为 ICSID 公约本身缔约方的相关国家。尽管美国最高法院在上述 Alpene Ltd投资仲裁案中表明了观点，后续的走向如何，值得进一步关注。
3、第三方资助在国际投资仲裁中的运用
国际仲裁的费用通常包括向仲裁机构支付的立案费、案件管理费；仲裁员报 酬、律师费等，投资仲裁解决的是外国投资者与东道国之间的投资争端，争议标 的额往往非常巨大，产生的相关仲裁费用的金额也不小。这对当事人而言是一个 不小的开支。第三方资助，是由第三方垫付所有的仲裁费用，待其资助的当事方胜诉之后，再按事先的约定获取报酬。
第三方资助是目前国际投资仲裁中广受关注的议题，也引发了不少争议。我 国 2019 年 7 月提交给联合国国际贸易法委员会关于“外国投资者与东道国争端 解决机制的改革建议文件中指出，第三方资助产生于商事诉讼活动，可能导致仲 裁员与资助方之间存在利益关联，甚至利益冲突。相关方应持续披露有关资助情 况，避免仲裁员和第三方资助者之间发生直接或间接的利益冲突。如未履行披露义务，应明确相关方承担的法律后果。
在某新加坡人对中国政府提起的投资仲裁案5中， 2022 年 8 月 18 日，投资 者就其接受第三方资助进行了披露，投资者与某美国基金达成资助协议，依据该 协议，美国基金将就亚化集团针对中国政府的仲裁案件提供无追索权资助，涵盖亚化集团在投资仲裁中的花费和成本。
4、相关立法的发展
（1）2022 年 7 月 1 日，ICSID 对其行政与财务规则、调解规则、仲裁规则进行了修订。其中，ICSID2022 年版的仲裁规则中，新增了 ”第三方资助“ 的规定。 根据新仲裁规则第 14 条，要求当事人披露第三方资助者的名称和地址；披露的 时间是在登记仲裁申请时或登记之后与资助方签署资助协议时；仲裁庭也有权要求当事人披露第三方资助的进一步的信息。
另外，有关仲裁费用的分摊，2022 年版仲裁规则第 52 条规定，仲裁庭应当 考虑所有相关的情形，包括：案件的结果、当事人的行为（包括是否以快速和节 约成本的方式行为，以及是否遵守仲裁庭的命令和决定）、争议的复杂性、费用的合理性等。换言之，案件结果并不是分摊仲裁费用的唯一考量因素。
2022 年版仲裁规则围绕如何提高仲裁效率，缩短仲裁时间方面也作了完善。 比如，第 4 条规定，文件应当以电子方式提交，在特别情形下，仲裁庭也可以要 求当事人以其他方式提交。第 31 条有关案件管理会议的规定，仲裁庭应当在第 一次程序会议后、正式开庭前召开至少一次案件管理会议，以确定无争议事实、 明确和缩小有争议的问题、或解决任何与争议有关的程序或实体问题，以加速仲 裁程序或降低仲裁费用。第 75-86 条有关“快速仲裁 ”的规定，当事人可以同意 由一名仲裁员独任仲裁或由三名仲裁员仲裁，当事人未在规定的时限内通知秘书 处时，将有一名仲裁员独任仲裁。另外，在快速仲裁程序中，第一次程序会议应 当以远程的方式进行，除非当事人和仲裁庭同意以面对面的方式进行。该规则对 每一个环节明确规定了时限。第 42 条有关“分步裁决 ”（bifurcation）的规定， 仲裁庭在决定是否分步处理时，应当考虑分步裁决是否会实质性减少时间和费用 成本、分步裁决的问题是否将处理争议的全部或大部分问题、要独立处理的问题是否与其他问题混杂以至于分步裁决不切实际。
（2）国际投资仲裁可能建立上诉机制。2022 年 11 月 17 日，联合国国际贸 易法委员会（以下简称“UNCITRAL ”）第三工作组有关“投资者与国家争端解决 机制改革 ”，计划于 2023 年 1 月 23 日至 27 日在维也纳举行的会议上审议“建立 上诉机制 ”的问题。主要内容包括：（1）建议允许对管辖权裁决提出上诉，但有 可能排除对判定无管辖权的裁决的上诉；（2）建议除传统的撤销和废止理由之外， 允许对法律适用或解释方面的错误和对事实的明显错误提出上诉；（3）注意到提出上诉的时限应“短 ”；（4）提出一项新的条款草案，规定一级裁判人员可以在对中间裁决提出上诉之前中止诉讼程序；（5）认为在提出上诉之前应暂停执行的 第一级决定；（6）建议程序应以“公平和迅速 ”的方式进行；（7）上诉机构的决 定应根据 ICSID 裁决的模式在成员国的司法管辖权内自动执行；（8）建立上诉机 制的若干备选方案6。
（3）ICSID 和 UNCITRAL 于 2022 年 11 月 23 日联合发布第五版《行为守则》 草案及其评注，供审理国际投资争端的裁判者使用。值得注意的是，该草案对缺 乏独立性或公正性的情况进行了非详尽示例，以解决第三方资助的问题。比如： 该草案第 3 条规定，仲裁员应当是独立和公正的，其有义务不被争议当事人或其 他任何人或实体影响。其原文表述为“ ……the obligation not to be influenced by loyalty to any disputing party or any other person or entity. ” 之前的版本用的措辞是 ”… any disputing party, non-disputing party, non-disputing treaty party, or their legal representative ”. 但是, non-disputing party 通常是指不是争议的当事方但被 仲裁庭许可提交书面的陈述，这样的列举不一定包含第三方资助者。新版草案的措施“any other person or entity ”就包含第三方资助者。
浅议国际商事仲裁中第三方资助的本土化
北京德和衡（深圳）律师事务所 孔霞律师
作者简介：孔霞，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙 人、财富管理部主任，北京大学法律硕士毕业（财税法 方向硕士），英语专业八级，从事律师工作十余年，具 有上市公司独立董事、 并购交易师及基金从业资格， 广东、深圳涉外领军人才库成员，专长领域为涉外民商 事诉讼及仲裁业务。联系方式：电话 13380783813；邮 箱 kongxia@dehheng.com
一、前言
近期，深圳国际仲裁院（SCIA）、深圳市律师协会与联合国国际贸易法委员 会（UNCITRAL）、国际商会国际仲裁院（ICC）及香港大律师公会（Hong Kong Bar Association）共同举办了为期 3 天的SCIA IATP 英文培训项目。本次培训为全 英文授课，课程从仲裁到执行、从境内到境外的不同环节，从律师、仲裁员、学 者、法务的不同视角，从国际商事仲裁到国际投资仲裁的不同领域，共有 27 位境内外业界贤达参与授课，共同探讨国际仲裁的发展与实践。
本文结合此次培训简要的梳理了当下最为流行国际商事仲裁中第三方资助 本土化相关情况。Third Party Funding，以下简称 TPF）在国际仲裁领域渐露 头角，并引起了很多讨论。对于 TPF 的定义国际上并无定论。一般来讲，国际仲 裁中的 TPF 是指在特定的纠纷中，由当事人以外的第三方支付某一方（通常为申 请人）部分或全部的仲裁费用，包括并不限于律师费、仲裁员报酬、仲裁机构管 理费用以及专家证人费用等一切仲裁程序中可能发生的费用。如果被投资人的仲 裁请求最终获得支持，投资人将依据其与被投资人之间签订的融资协议，以裁决 最终支持的数额为基数按预先约定的比例获取收益。如果申请人的请求最终没有获得支持，则投资人的投资宣告失败。
二、第三方资助在我国的发展
我国的《仲裁法》第 54 条规定仲裁裁决需要列明仲裁费用负担，但并没有 规定仲裁费用的负担规则。在诉讼中，我国允许代理人与当事人在民商事案件中 缔结风险代理协议，这种方式为我国的第三方资助仲裁提供了习惯法上的逻辑基 础。但现实中，单独提到的第三方资助机构，在我国还是一个新兴事物，争议案 件的当事人对其了解度不高，所以实践中比较常见的是第三方资助机构采取先与 律师事务所合作的方式，整合律所与律师资源，通过律师对第三方资助的普及获 得案源；“法律+资本的诉讼投资 ”的法商模式，将代理风险转嫁于第三方资本 平台，既保持了传统风险代理的优势，也消除了当事人与律师间的合作顾虑，将 失衡的合作恢复至平衡状态1。
三、我国的第三方资助及其他争议解决融资方式
（一）律师风险代理
律师风险代理指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人 先不预支付代理费，案件执行后，委托人按照债权执行到位的一定比例付给代理 人作为报酬。如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报；如果债权一旦 执行到位，委托人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都存在一定 风险，所以称之为风险代理。风险代理在我国的诉讼或仲裁实践中普遍使用，也 被称为律师资助。在这种融资方式中，律师通过投资自己的专业服务来换取获得 超过一般收费标准费用的机会，这种费用的收取取决于案件的结果，若案件结果 不尽如人意，律师便无法收取或少收取代理费用。由于我国法律对律师从事商业 活动的范围有限制，对于律师风险代理收费的案件类型也有限制，决定了我国的 律师风险代理的市场是有限的，律师事务所内部也无法单独设立融资部门发展相
应的业务。
（二）诉讼费用保险
法律诉讼费用保（(Legal expense insurance)是指为了避免在法律诉讼失败后支付律师费等相关费用，被保险人向保险公司购买的一种保险产品。而被保险人一旦败诉，那么保险公司就必须为其支付律师费用。与律师风险代理相比，诉讼 保险侧重于事前预防而不是争议发生后的解决。诉讼费用保险在国外发展已久， 尤其是在欧洲国家。诉讼费用保险起源于德国 ERGO 保险公司，该公司组建于 1997 年，隶属于慕尼黑再保险集（(MunichReGroup)。慕尼黑再保险集团的四家子公 司维多利亚保险集（(VICTORIA)、Hamburg-Mannheimer、DKV 和 DAS，在 1997 年正式联姻，共同组建了 ERGO。其中，DAS 专注于法律诉讼费用险，并在欧洲范 围内独占鳌头。该公司认为，诉讼保险能否发展取决于该国市场对律师代理费用 的可预测性，欧洲国家的诉讼费用构成可衡量，诉讼费用保险比较容易推广，且 为了降低赔付风险，该公司釆取雇佣律师承办诉讼案件的方式，向保险人推荐合 适的律师，以提高胜诉率。2008 年，ERGO 在法律诉讼费用保险上所录的保费收 入为 9.17 亿欧元，同比增长 1%。值得注意的是，虽然这一险种在 ERGO 整个业 务体系中所占比例较小，但是其国际化程度却是最高的。数据显示，法律诉讼费 用保险在德国国内的保费收入和在国际市场的保费收入分别为 4.4 亿欧元和 4.77 亿欧元，分别占此业务总保费的 48%和 52%，而且国际市场的增幅为 1.6%， 是国内市场的 8 倍。随着中国保险行业的发展，诉讼或仲裁领域中也出现了诉讼 费用保险的种类，例如，财产保全责任险在仲裁中的应用较为普遍。在仲裁实践 中也出现了支持胜诉方收回保费的案例，要求胜诉方披露诉讼保费的存在并提供 保费支付凭证2。
（三）诉权转让
诉权转让通常发生于国际商事仲裁领域，国际仲裁裁决转让或出售是将国际 仲裁裁决加以变现的一种方法。国际仲裁裁决的交易越来越普遍，并已经形成关 于国际仲裁裁决（让(或销售)和购买的市场。通过出售或转让仲裁裁决，债权人 减轻了执行时间和成本负担，并快速取得现金。转让市场由许多行业参与者主导， 不少属于成熟的机构投资者，具有比债权人更好的资源，能够成功实现仲裁裁决 的执行。在我国的实践中，诉权转让在诉讼案件中应用的范围较窄，除破产案件 外，一般商事案件中因案件与当事人的日常生产经营息息相关，很难直接将诉权转让出去，也无法达到降低风险的诉求。
（四）诉讼贷款
诉讼贷款是指当事人向银行等金融机构借款来支付诉讼费用，无论案件是否 胜诉，都需要归还等额的贷款数目。在这种第三方资助方式中，出借人与案件本 身并无关联，不会参与到案件的管理中来，因此贷款人掌握完全的案件控制权。 诉讼贷款的缺陷在于，出借人不会采取措施来减少败诉的风险，但案件的结果影 响到贷款人的还款能力，因此出借人会要求提供担保，在一定程度上又加大了贷 款人的压力。且在中国，这种融资方式面临禁止高利贷的法律规制，如果出现争议很可能会因违反法律规定而判定借款合同无效。
四、第三方资助的积极作用
对于被资助者来说，第一，国际商事仲裁往往时间较长、成本高，第三方资 助可以避免被资助者因为经济问题而面临无法申请国际商事仲裁来保障自身合 法权益的困境。第二，第三方资助能够让被资助者实现仲裁败诉风险转移，业已 支出的仲裁费用将由资助方承担，且其不能因被资助方败诉而要求返还。此外， 因为第三方资助者以仲裁胜诉后的可得利益为投资目标，其与被资助方为利益共 同体，所以往往会为被资助者提供或寻求更为专业的法律服务，以弥补被资助方 的不足，提高胜诉的几率。第三，对于资助者来说，第三方资助制度是一种新的 投资方式，允许资助者在被资助者胜诉的情况下按约定分取一定比例的胜诉利益， 而国际商事仲裁案件涉案标的额往往十分巨大，资助者虽然会面临案件败诉的较 高投资风险，但同时其收益也是相当可观的。第四，对于仲裁机构来说，承认第 三方资助制度的合法性并允许其适用，能够鼓励当事人更多的选择仲裁作为争议 解决的方式，同时也能提升仲裁机构在国际仲裁领域的影响力及竞争优势。第五， 对于法院来说，若仲裁领域的第三方自助得到发展，最为主要的积极作用就是能够促进案件分流，缓解法院人少案多的现实困境。
五、第三方资助可能存在的问题
对于仲裁程序本身而言，第一，第三方资助制度的存在可能会影响仲裁程序 的中立性、公正性。当第三方资助者作为投资人的身份介入到仲裁中，在仲裁关 系外又产生投资关系，使得仲裁商业化、复杂化；同时第三方资助行为具有隐蔽性，如若不主动披露，对方当事人与仲裁员往往无法知晓资助者与仲裁员是否存在利害关系。一旦存在，可能会影响仲裁员的公正性，进而影响仲裁程序的中立 性和公正性。第二，第三方资助制度还可能会影响仲裁制度的保密性。国际商事 仲裁所涉的纠纷往往是跨国纠纷且较多会牵涉商业秘密。但资助者为了降低投资 风险必然会进行尽职调查，如向被资助者了解仲裁相对方的信息，或是通过其他 途径来了解仲裁的相关情况，将有可能影响仲裁的保密性。第三，对于仲裁机构 而言，第三方资助制度的存在容易产生滥诉问题。第三方资助者的出现缓解了仲 裁当事人的经济压力，分担或转移了败诉风险，将刺激国际仲裁案件数量激增，易造成滥诉的现象。
六 、第三方资助的本土化可能性
第三方资助的存在具有其合理性 ，有利于推广仲裁以满足商业社会的 需求 ， 中国立法和司法机关以及中国的仲裁机构兴许可以从以下几个方面发力，进一步推动中国仲裁与国际仲裁接轨：
（一 ）立法层面
1、完善仲裁立法 ，增加第三方资助仲裁的相关法律规定，包括但不限于定义 、披露 、保密 、利益冲突防范 、费用的负担的规则等；
2、为第三方资助者设定门槛（法人类型 、注册资本 、资金维持要求、 利益冲突管理 、监管机构等），并建立监督机制，促进第三方资助市场的良性发展。
（二 ）仲裁机构层面
1、关注 、重视第三方资助的发展 ，改变现有的默许第三方为当事人支付仲裁费用模式 ，建立收费与第三方资助规范；
2、完善仲裁规则，增加第三方资助相关规定，尤其是利益冲突、披露、 费用（比如在决定仲裁费用的承担时 ，仲裁员是否可考虑胜诉方第三方资助相关费用 、在何种情形下可裁决资助第三方承担不利费用） 等规定；
3、为当事人 、资助方与仲裁员制定第三方资助专门指引 ，提供明确、
具体的操作向导。3
2017 年以来 ，亚洲的两大国际仲裁高地新加坡和中国香港相继修订了 其本地法令及条例 ， 以立法的形式确定了国际仲裁中第三方资助的合法地 位 。 目前 ，第三方资助在我国内地尚处于发展的初始阶段 ，并无具有针对 性的法律法规及司法实践 ， 国内很多学者提出我国也应借鉴新加坡和香港 的立法经验 ，修改仲裁法或者针对第三方资助单独立法 ， 以应对第三方资助在应用过程中可能产生的风险， 以督促第三方资助行业的良性发展。
大湾区涉外仲裁律师培训课程学习心得—— 浅说国际仲
裁中的交叉盘问
北京市康达（深圳）律师事务所 邱艳蓉律师
作者简介：邱艳蓉，北京市康达（深圳）律师事务所律师，华南 师范大学法学学士，英国谢菲尔德大学国际商法硕士。广东省律 协跨境金融与资本市场法律专业委员会委员、深圳市涉外律师领 军人才。专业领域为境外上市、并购、企业投融资、企业合规等。
邮箱：yanrong.qiu@kangdalawyers.com
2022 年 12 月份，笔者有幸参加由深圳国际仲裁院、深圳市律师协会与联合 国国际贸易法委员会、国际商会国际仲裁院及香港大律师公会共同举办的大湾区 涉外仲裁律师培训课程。为期三天的培训课程，全英文教学，多维度从宏观到微 观、从立案到裁决、从程序到实体、从仲裁到执行、从境内到境外的不同环节带 领律师和知名企业法务进行深入学习及探讨，受益匪浅。其中，交叉盘问作为双 方当事人对证人询问的一整套规范，在律师学习国际商事仲裁过程中，一直都是 较为热点的话题。本篇学习心得体会将从以下几个方面，结合本次课程中本人学 到的交叉盘问相关问题及课后翻阅公开资料及文章，浅谈一些本人对交叉盘问的基础认识和理解。
一、交叉盘问及交叉盘问在国内及国际仲裁中的使用
交叉盘问（Cross-Examination）是英美普通法体系诉讼、仲裁中一项重要 制度，一般由诉讼或仲裁双方律师对证人进行交叉盘问。交叉盘问首先由己方证 人的当事人对该证人进行盘问，为直接盘问（Direct Examination），然后由对 方当事人的律师对该证人进行盘问，为反盘问（Cross-Examination)，其后还可以进行再盘问（Redirect Examination）和再反盘问（Recross-Examination）。
交叉盘问在英美法系国家中十分常见，经常看英美或者香港律政电影、电视剧的朋友，对于交叉盘问，要么就是证人忍受不了气势凌人的对方律师发问而声泪俱下。当然这些是电影情节，然而在我国境内诉讼及仲裁中，除在一些刑事案 件中被使用，这类情节在国内民事商事领域较少涉及。这是因为国内的诉讼、仲 裁案件还是以书面证据为主而非人证，即使是商事案件，交叉盘问也较少被使用。 但在国际仲裁案中，虽然书面证据也非常重要，但仍需要事实证人准备证人证言 并出庭作证。在国际商事仲裁程序中，在一方当事人提交了证人证词后，如果另 一方要求该证人到庭作证并接受盘问，那么该证人必须到庭作证。除非有充足的理由，如果该证人不到庭作证并接受盘问，该证人的证词就不得被采纳。
简单一点说，交叉盘问就是一个质证的过程，类似于国内诉讼中的书证质证，只不过交叉盘问是更具主观能动性的人证质证。
二、交叉盘问的对象与其目的
交叉盘问对象可分为事实证人及专家证人两大类，第一类是事实证人，就是 了解、熟悉案件全部或部分事实及经过的人。虽然事实证人也需要提交书面证人 证言，但是证人出庭时仍需接受对方律师交叉盘问，而且证人证言是对方律师交 叉盘问的基础及作证内容的范围。并不是所有的案件都有齐全的书面证据，对于 缺乏书面证据的一些事实经过、交易情况，只能通过相关了解情况的人给出证人证言，帮助还原案件事实。
国内仲裁程序大部分时候并没有事实证人出庭作证和接受盘问的环节，这是 因为大陆法风格的仲裁以书面证据为主；其次，对于书证的说明和补充，通常会 由当事人的律师当庭向仲裁庭说明。受英美法影响的国际仲裁程序，除非有事实证人，否则单单靠律师对案件的书面证据进行解说通常是不被接受的。
英美法系对证人的交叉盘问，其目的除了可以理解为为了弥补书证的不完善 性，从而达到完整还原事实的目的，还可以测试证人证词真实性，对方律师对证 人证言存疑部分，通过严密且有逻辑性地交叉盘问，各种维度击破证人证言不真 实的部分，弥补了书面证据可以“编制 ”的弱点，保证仲裁庭了解案件事实的真相。
第二类是专家证人，在跨境争议解决中，专家证人包括法律专家、技术专家、定损专家。跨境争议解决的法律往往就是跨法域性，当事人、律师、裁判员很可能来自不同法域、且案件也很可能涉及多法域的程序或实体法，要求所有案件参 与人熟知各个法域不现实，则法律专家就格为重要。当案件涉及复杂技术问题， 例如专业设备、专业参数是否存在质量问题，律师有可能无法就相关问题给出专 业论述，此时就会聘用技术专家就复杂的技术问题发表专业意见。最后一种是定 损专家，有时候损失金额并非直接了当可以通过实际损失得出，例如产品质量存 在的损失就需要技术专家先行确定是否存在质量问题，再由定损专家对技术专家给出的专业意见，通过损失计算来确定赔偿金额的大小。
三、国际仲裁中交叉盘问问题设计及战术
前面提到了交叉盘问的目的，因此交叉盘问的问题就得围绕这些目的进行精 心设计。结合本次课程学习关于交叉盘问的方法以及本人对交叉盘问相关文章的 学习，律师得对案件的完整案情、所有控辩双方证据的详细内容了如指掌，这是 最首要的基础。通过案情和证据，归纳出争议点和非争议点。同时，还应当研究 对方的证人和己方的证人，就对方证人的证言先行反复研究，找出对己方不利的 内容，通过设计交叉盘问的问题来证明案件事实。如前分析，交叉盘问还起到测 试证人证词真实性的作用，律师对证人证言存疑的部分，应当重点指出对方不诚实或者不完全的地方，从而利用对方证人的漏洞来支持己方的主张。
在此，引用美国著名律师和学者 Ben H.Sheppard 介绍过一些交叉盘问战术： 第一，精心准备，不打无准备之仗。充分准备是成功进行交叉盘问的基础，并且 应当提出循循善诱的问题。律师应当定下盘问的目标，并根据目标字斟句酌准备 一份详细的盘问大纲。在准备盘问问题时，应当有一个主线贯穿的问题清单，在 盘问时应当一个问题套一个问题。第二，某些情况下设计诱导性问题。在直接询 问己方律师时，律师不可以提出诱导性问题，必须让证人直接回答问题。然而， 在盘问对方证人时，可以提出诱导性问题来刺破对方证人的不真实部分。在设计 诱导性问题时最好限制对方的答案为是或不是，例如我们看孙杨尿检案件国际体 育仲裁法庭庭审视频，对方律师对孙杨母亲的盘问，都是封闭式的问题。证人就 只能回答是或不是，避免开放性问题导致问题被展开自由回答。当然，有时律师 会培训证人在对方律师问是或不是的时候，采用“是，但是 ”的回答方式，对方律师也可能对证人回答的“但是 ”后面的内容没作出迅速反应。如果对方律师反应快，会告知证人不需要继续回答。第三，只问知道答案的问题。目的是通过问 问题让证人讲述事实。如果一个问题律师自己不知道答案，或者一个问题对方可 能有几种不同的回答时，则不要提问。如果证人给出了一个错误的答案，律师也 可以因熟知案件当即指出证人回答内容出错，消弱该证人的证词可信度。第四， 问题要简明扼要及清晰。在盘问证人时，证人未必会做记录，可能无法一次性完 整回答冗长的问题，盘问律师每次只问一个问题，一个问题涵盖一个事实，会得 到相对清晰明了的答案，方便证人作答也方便裁判者了解事实。第五，不要让证 人在回答时仅重复证词内容。第六，避免和证人争吵。第七，在最终陈述时阐述 辩论意见。在国内庭审会经常把法庭辩论环节提早到质证环节，在质证时就开始 对对方证据提出反驳意见。在国际争议解决案件中，如果在盘问时从证人那获得 了对己方有利的答案，应当不动声色的接着下一个问题。如果反复纠缠在这个问 题上，一旦证人意识到自己提供了对己方不利的答案，他可能会马上修改答案， 更重要的是要记录好盘问中的提问和证人的回答，然后留到最终陈述或者庭后陈述中综合阐述。
四、交叉盘问对中国涉外仲裁律师的要求及挑战
我国一系列“走出去 ”政策措施的出台使我国的对外投资政策得以快速建立， 2015 年 12 月中央经济工作会议把“一带一路 ”确定为优化经济发展格局的三大 战略之一。十八大后，中国企业“走出去 ”进入“ 以‘一带一路 ’建设为重点， 坚持引进来和走出去并重 ”的新时代，因此国际法律业务的人才需求不断扩大， 中国企业不论在对外投资还是国际贸易中，迫切需要专业的国际法律师在国际案件中作为中国企业自己的代理律师，以维护其合法权利。
如前所述，国际商事仲裁实践中，盘问证人是必要及非常重要的程序。但实 操中，国内法院和仲裁庭的审理模式仍然以法官或仲裁员纠问制为主，而非英美 法系的激烈对抗制，英美法系律师在长期的法律执业中，有较多的实操训练，积 累了大量且丰富的盘问证人的经验，而中国律师鲜少有类似的积累和训练。因此， 境内的涉外律师想要涉足国际商事案件，不论是整体的法律专业能力，还是其中 盘问环节的交叉盘问技能，都需要我们律师积极地学习和掌握相关专业知识和技能，不断提升个人的专业能力，迎接更多的外来挑战。
深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示
任松岭律师 简介
广东广和律师事务所管委会成员、高级合伙人
法学博士，2011 年 9 月至 2016 年 11 月，任律师取得中南财 经政法大学法学院国际法博士研究生学位，研究方向为知识 产权法，导师刘笋教授。刘笋教授为中南财经政法大学法学 院教授，知识产权学院研究员，博士生导师。博士生毕业论 文《提供权的国际立法在国内法中的转化与实施——若干新 趋势对中国的启示》。
访问学者，2013 年 8 月至 2014 年 4 月，任律师为美国哥伦比亚大学法学院访问 学者，研究方向为版权法，合作教授为哥大法学院美国著名的知识产权学者 Jane C. Ginsburg 教授。
法律硕士，2000 年 9 月至 2003 年 6 月，任律师在中南财经政法大学法学院攻读 法律硕士，研究方向为行政法，导师为原最高人民法院副院长江必新教授。
文学学士，1994 年 9 月至 1998 年 7 月，任律师就读于河北师范大学中文系。任 律师曾先后就职于中国工商银行广东省分行、广东雅尔德律师事务所、广东君道 律师事务所、现为广东广和律师事务所管委会成员，该所高级合伙人。
社会兼职，教育部国际交流合作司认定“ 留学回国人员 ”、中共深圳市律师行业 委员会委员、深圳市律师协会理事、深圳市律师协会申请律师执业人员工作委员 会主任、华南国际仲裁委员会（深圳国际仲裁院）仲裁员、驻港部队深圳基地法 律专家委员会委员。
联系方式：电话 13631583655；邮箱 peterren@ghlawyer.net
吴劲锋律师 简介
广东国晖律师事务所 资深合伙人
吴劲锋律师毕业于华东政法大学，瑞士富兰克林大
学 EMBA， 曾于美国接受法律培训，是广东国晖律 师事务所的资深合伙人，天草律师团队的带头人，广东茂名仲裁委员会的仲裁员， 拥有 30 多年的法律从业经验。吴劲锋律师有丰富的与政府合作的经验，并曾担 任世界 500 强美资高科技术公司亚太区法律总监，具有深度把握政府、企业的法律需求的能力。
吴劲锋律师现任深圳市律师协会国际交流与合作工作委员会委员、一带一路 法律专业委员会委员，全面参与国际和“一带一路 ”法律合作框架的搭建工作，也是深圳市律师协会备案的遗产管理人。
吴劲锋律师擅长处理民商事、刑事、行政诉讼纠纷及非诉法律事务。在民商 事诉讼及非诉事务领域，处理了大量的债权债务纠纷、侵权纠纷、婚姻家庭纠纷、 土地和房产纠纷、建筑工程纠纷、股权纠纷、投资纠纷、合伙纠纷、融资租赁合 同纠纷、知识产权纠纷、不正当竞争纠纷，并担任政府、事业单位、企业与个人的法律顾问，办理该等领域的非诉讼法律事务。
吴劲锋律师重视并长期提供涉外法律服务，介入涉外诉讼与非诉讼法律事务， 办理了大量经典的国际贸易、投资、知识产权的涉外事务，高质量地为外商投资 企业、跨国企业、跨境投资人、外贸企业提供专业的法律服务。吴劲锋律师办理的新加坡投资人投资合同纠纷仲裁案被广东省律师协会评为典型案例。
联系方式：电话 18938883181（微信同）；邮箱 wangxielin@huashang.cn
陈翠律师 简介
北京大成（深圳）律师事务所 合伙人
教育背景及专业资质：陈律师入选广东省涉外律师领军人 才、深圳律协遗产管理人律师库、“一带一路 ”律师联盟 会员、前海一带一路法律服务联合会委员、粤港澳合作促 进会法律专业委员会委员、深圳市前海合作区人民法院特邀调解员、北京大学法学学士、中山大学法学硕士。
业务涉及目标国家/地区：香港、澳门、北美（美国、加拿大），欧洲（德意 法西和英国），开曼、BVI 等离岸群岛，东南亚（日韩、越南、菲律宾、印尼、新加坡和马来西亚等），印度，非洲。
陈律师于 2007 年进入法律行业， 曾任职于方达律师事务所、锦天城律师事 务所和华为技术有限公司（高级法律顾问）， 目前为北京大成（深圳）律师事务 所合伙人。专注于为海内外客户提供项目投资与运营、公司治理与合规、知识产权与争议解决等全方位的法律服务。
陈律师曾主导多个跨境并购项目，已与全球近 80 个国家/地区的当地律师建 立了联系，尤其擅长离岸架构的搭建和税务、资金流筹划。在复杂多变的国际环 境下，为客户提供合规建议方案，降低客户的运营风险。同时，陈翠律师关注互 联网行业的前沿法律问题，就游戏出海、电商直播等多个主题发表专业意见，并 与业界专家保持积极互动。服务客户包括浙江淘宝网络有限公司、诺基亚公司、 北面服饰有限公司、中信资本、光大国际、华为技术有限公司、字节跳动旗下子公司、奇遇远方（北京）文化传媒有限公司等。
已在行业内发表以下专业文章：《中国法院判决与仲裁裁决在 BVI、开曼、格恩西岛等离案中心的承认与执行》，2018 年 2 月 14 日，LexisNexis 律商专家《关于投资区块链项目的一些风险提示》，LexisNexis 律商专家文章， 2018 年 3 月 13 日，LexisNexis 律商专家；《中国企业如何面临即将实施的欧盟通用数据 保护条例（GDPR）》，2018 年 5 月 17 日，LexisNexis 律商专家《新监管环境下离岸公司架构可能面临的税务和外汇风险》，2019 年 3 月 22 日，大成研究。
联系方式：电话+86 13925233564；邮箱 cui.chen@denton s.cn