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【业务综述】第四届中国竞争与反垄断实务论坛综述

发布时间:2019年11月5日 作者:公平交易委 责任编辑:业务创新委

一、论坛概况

20191024日至25日,第四届《中国竞争与反垄断实务论坛》在深圳举行。由深圳市律师协会联合广东省律师协会、北京市律师协会、上海市律师协会、广州市律师协会共同主办,深圳市律师协会公平交易法律专业委员会承办,广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会、上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会、广州市律师协会公平贸易法律专业委员会协办,国家市场监督管理总局、广东省市场监督管理局、深圳市市场监督管理局的代表,来自全国各地高校、科研机构、律师事务所、企业的代表逾200人参加论坛。

二、论坛历程

早在201657日、8日,上海市律师协会联合北京市律师协会、广州市律师协会、深圳市律师协会,由四地律协联合在上海成功举办了首届《北上广深竞争与反垄断实务》论坛。2018122日、23日,广东省律师协会联合北京市律师协会、上海市律师协会、广州市律师协会、深圳市律师协会在广州成功举办了第二届《中国竞争与反垄断实务》论坛。201896日、7日,由北京市律师协会联合上海市律师协会、广州市律师协会、深圳市律师协会在北京成功举办了第三届《中国竞争与反垄断实务论坛》。

三、论坛背景和意义

2019年是中国反垄断法正式实施十一周年。十一年来,中国反垄断执法与诉讼均取得了令世人瞩目的成绩,中国一跃成为世界反垄断执法的三大辖区之一,同时,今年又是反垄断执法机构改革之年,三家反垄断执法机构改革重组为一家并成立国家市场监督管理总局,并将部分执法权授权给各省,各省相继重组了市场监督管理局反垄断处。十一年的执法与诉讼案例均对反垄断法现有规定提出了挑战与思考,同时,《反垄断法》修法已提上议事日程。

2019年是《反不正当竞争法》实施26周年和新修订的《反不正当竞争法》正式生效的第二年。自从中国加入WTO以来,中国市场化的脚步逐步加快,尤其是互联网经济的快速发展对市场公平竞争秩序的要求越来越强烈和迫切,《反不正当竞争法》在这个过程中起到了极其重要的作用,反不正当竞争的执法与案例为维护公平竞争秩序做出了重要贡献。

2019年同时也是中美贸易摩擦第二年,美国总统特朗普以“美国优先”的“霸权逻辑”,首先对中国发动“贸易战”,对中国出口美国产品加征关税,极限施压,中国被迫采取了强硬反制措施。商务部正在制定“不可靠实体清单”制度,涉及外国企业滥用市场支配地位拒绝交易违反中国《反垄断法》等问题。

在前三届论坛成功举办的基础上,深圳市律师协会联合广东省律师协会、北京市律师协会、上海市律师协会、广州市律师协会共同举办第四届《中国竞争与反垄断实务论坛》,可谓正逢其时,意义重大。

四、论坛开幕式

论坛开幕式由深圳市律协尹成刚副会长主持,广东省律师协会庄伟燕副会长、深圳市律师协会林昌炽会长,北京市律协竞争与反垄断法律专业委员会刘克江主任,上海市律协竞争与反垄断法律专业委员会田小丰主任,广州市律协公平贸易专业委员会刘延喜主任分别致辞。同时,广东省市场监督管理局代表张斌,深圳市市场监督管理局代表陈惠文等作为特邀嘉宾出席会议。广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会主任张白沙,深圳市律师协会公平交易法律专业委员会主任冯江出席会议。

深圳市律师协会林昌炽会长在致辞中指出,“中国竞争与反垄断实务论坛”是广东省律师协会、北京市律师协会、上海市律师协会、广州市律师协会、深圳市律师协会共同搭建的年度法律业务交流平台,致力于推动北、上、广、广深五地律师在反垄断、反不正当竞争专业领域的交流与合作,提高我国竞争与反垄断律师的理论与实务水平。对第四届《中国竞争与反垄断实务论坛》的举办,代表本届论坛的主办单位之一——深圳市律师协会向莅临本次会议的各位来宾和朋友表示诚挚的欢迎,预祝本届中国竞争与反垄断实务论坛会议取得圆满的成功。

广东省律师协会庄伟燕副会长表示,代表主办方之一——广东省律师协会对各位来宾的莅临表示热烈的欢迎!结合广东省律师协会的工作要求和实际情况,说明了广东省律师协会对竞争与反垄断领域的高度重视,专门为广东省律师学习和交流反垄断反不正当竞争业务搭建平台,设立了广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会。同时指出,竞争与反垄断业务是广东律师的新的高端业务发展方向之一,预祝本届论坛成功举办。

五、论坛嘉宾

论坛邀请的嘉宾包括国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局吴心旷处长、广东省市场监督管理局代表张彬、深圳市市场监督管理局代表陈惠文、国务院反垄断法委员会专家咨询组成员黄勇、国务院反垄断法委员会专家咨询组成员孟雁北、香港竞争事务委员会顾问及国际事务部顾问臧安臻、南开大学法学院徐光耀教授、深圳大学法学院院长叶卫平教授、上海财经大学居恒教授、香港岭南大学林平教授、广东外语外贸大学李铁立教授、金杜律师事务所顾问张学军、北京通商律师事务所律师万兴,北京金诚同达(上海)律师事务所合伙人律师林文,腾讯公司法律诉讼中心专家顾问王正泽,清华大学国家战略研究院研究员刘旭。嘉宾还有腾讯,华为、阿里巴巴等企业法务以及竞争与反垄断领域的专业律师,共40余人对上述会议主题,圆桌议题,专题等内容发表了精彩演讲。

参加论坛的北、上、广、广、深五地律协对口专业委主任包括广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会主任张白沙,北京市律师协会竞争与反垄断法律专业委员会主任刘克江,上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会主任田小丰,广州市律师协会公平贸易专业委员会主任刘延喜,深圳市律师协会公平交易法律专业委员会主任冯江。

六、论坛主要议程和议题

本届论坛的主要议程包括主题演讲、专题演讲和圆桌议题讨论,有主题演讲嘉宾、专题演讲嘉宾和圆桌议题讨论嘉宾,在为期两天的会议中分别交叉进行。

主题演讲:(1)以公正监管促进公平竞争、(2)近期价格监督和反不正当竞争执法通报、(3)香港竞争条例实施三年回顾与展望、(4)《反垄断法》实践面临数字经济的挑战、(5)转售价格维持行为认定的反垄断分析方法、(6)《反垄断法》前沿问题、(7)数字经济中滥用市场支配地位的规制问题研究。

专题演讲:(1)行政垄断与公平竞争审查、(2)算法合谋与行政执法、(3)互联网不正当竞争的新发展、(4)界定相关市场的新方法、(5)互联网行业相关市场界定和反卡特尔政策、(6)互联网行业的跨界竞争分析、(7)粤港澳大湾区竞争执法实施协调问题、(8)垄断纠纷原告举证责任若干问题。(9)新形势下反垄断律师的机遇和困境。(10)反垄断执法新规中的15个老问题等。

圆桌议题讨论:(1)反垄断行政执法的后继诉讼(2)创新、知识产权与《反垄断法》、(3)企业经营合规与商业贿赂风险、(4)仿冒与混淆、(5)虚假宣传与商业诋毁、(6)纵向垄断协议执法与司法审查标准的冲突与平衡、(7)商业秘密侵权与诉讼。

七、论坛演讲

主题演讲由广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会副主任、深圳市律师协会公平交易法律专业委员会主任、广东百利孚律师事务所主任冯江律师主持。

国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局吴心旷处长做了《以公正监管促进公平竞争、近期价格监督和反不正当竞争执法通报》主题演讲一。

国务院反垄断法委员会专家咨询组成员黄勇教授做了《反垄断法实践面临数字经济的挑战》主题演讲二。

香港竞争事务委员会顾问及国际事务部顾问臧安臻做了《香港竞争条例实施三年回顾与展望》主题演讲三。

南开大学法学院徐光耀教授做了《转售价格维持行为认定的反垄断分析方法》与《反垄断法前沿问题》主题演讲四、主题演讲五。

国务院反垄断法委员会专家咨询组成员孟雁北教授做了《数字经济中滥用市场支配地位的规制问题研究》主题演讲六。

吴心旷:关于以公正监管促进公平竞争、近期价格监督和反不正当竞争执法通报。《反不正当竞争法》作为我们市场监管的基础性法律,实施27年来为维护市场经济秩序,保护消费者、经营者的秩序作出了一定的贡献。从27年来看,反不正当竞争在行政执法方面一共办理了74万件行政处罚案件,涉案金额434亿元,罚没款108亿元。今年又一次对《反不正当竞争法》当中关于知识产权保护的商业秘密的条款进行一次修订。将侵犯商业秘密的行为、电子入侵以及经营者以外的个人、社会组织都纳入《反不正当竞争法》规定的范围。同时,将行政处罚的数额从300万上涨到500万。

2018年查处了1.5万件行政处罚案件。这1.5万件行政处罚案件中50%是仿冒混淆和虚假宣传的案件。罚没款5.4亿元,其中1.1亿元是商业贿赂的案件。案件数量来说仿冒混淆、虚假宣传的案件最多,从罚没金额来说商业贿赂的案件最多。2018年部署重点执法行动中主要涉及日用品仿冒混淆及医疗教育领域的商业贿赂,互联网领域的刷单。2019年上半年开展了13部委联合整治保健品市场乱象的专项行动,在13部委的专项行动中以虚假宣传为基础查办了2.6万个案件,下半年在“618”期间暴露了大量不正当竞争事件,8月份开展了重点领域的执法行动。8-9月份在重点领域执法行动中查办立案1400多件,在今年重点领域的执法行动中,突出了互联网领域。从传统仿冒混淆案件发展到主要查处重点领域、互联网领域的仿冒混淆和App仿冒混淆行为,医疗教育领域商业贿赂也是我们部署的重点。今年把商业诋毁行为作为一个重点领域,对商业诋毁行为进行部署。

关于互联网不正当竞争行为,互联网前提是利用技术手段通过影响用户选择或者其他方式,其他方式包括哪些方式?发现一个现象,凡是受到不正当竞争行为影响的互联网企业的都希望将不正当竞争行为列到规章里予以规制,但有些互联网企业提出,希望给予互联网发展一定的空间,这个还是要包容审慎监管。希望通过论坛的召开能够在这两天时间里给大家提供一些讨论的话题。

黄勇教授:《反垄断法》实践面临数字经济的挑战。首先要破题,什么是数字经济?这里有三个要素的结合:一是使用数字化的知识和信息的生产要素;二是现代信息网络作为载体,包括互联网和未来不知道什么样的载体,包括现在的5G、未来的卫星传输等;三是信息通讯技术的有效利用等。三者的结合构成了这一系列生产、经营、研发的活动,都可以叫做数字经济。

首先,数字经济要考虑的是环境。中国的数字经济会遇到很多大的问题。去年年底在欧洲参加大数据的竞争法律文化的讨论时,美、英、中,我代表中国,我们的团队参与了项目的起草。我发现一个大的问题,共同的问题是大家都要讨论算法共谋的问题、大数据杀熟问题、大数据歧视的问题。我发现大家在讨论这个问题时,美国在大的营商环境、政策和法律制定、企业研发、生存的方面,问题不是很大。在欧洲大家都在讨论隐私权保护时,它与竞争的关系是什么?如果大家想一想,欧盟一般数据保护条例GDPR隐私的政策过于严苛,程序过于繁杂,赋予企业的义务过多,直接、间接会影响投资问题、企业的成本问题、企业当下和未来研发的问题。这是一个大竞争的问题。首先你要考虑的是大竞争环境的问题,大的竞争权利各方利益的平衡的问题,这可能是我们律师在参与所有案件、立法、政策的制定,包括地方政策制定时,需要考虑的问题。我们看到营商环境最新的发展是23号国务院终于出台了大家期盼已久的《优化营商环境条例》,作为国务院的条例,这可能在全世界是没有的,跟我们的《电商法》一样在全世界几乎没有。实际上这是我们对于新经济、新业态、新产业、新模式,我们讨论已久的现在的执法、司法、律师、学者不得不面对这个行业的法律基本原则。

第二个方面要思考的问题是热点和焦点问题。我们说高大上的营商环境和我们在制定政策利益及权衡,特别是产业的发展留足空间的意思是给创新、产业发展、国际竞争留有余地,不是个案的,本身违法式的执法。接下来是具体问题。具体问题很多,我前两天参加了总局的会,短视频、抖音、快手,我真的不懂,新的东西确实很无聊,但它确实吸引眼球。当你看完了觉得太无聊了,第三条是广告,我现在掌握规律了,为什么?我原来躲着今日头条,我上微博发现第一条很好看,比如动物或者有意思的,第二条也不错,第三条是广告,第四条无聊了。你看到第十条肯定被耽误时间了。怪不得这个独角兽这么厉害,颠覆了过去,冲击微信。微信朋友圈的数据显示开始往下走,下一步是不是被视频替代?我最近参加的会最焦点的问题是商家二选一的问题。在各地形成不仅仅是讨论,最高法院关于程序二选一的案件,阿里、京东程序的问题又刷了一次屏,马上进入实体的审理,我们如何看待?所谓二选一是老百姓最直接的看法,不是严谨的法律的概念。是《反垄断法》中的独家交易合法性的问题,是拒绝交易的问题。传统业态中拒绝交易和二选一、三选一、四选一太多了。我们楼下麦当劳、肯德基的问题,一个是可口可乐一个是百事可乐的问题。往大的说是专利许可的问题、授权的问题,都存在所谓的二选一,也就是独家交易的问题,这是常态化的东西。我们要判断它反垄断的违法性,它绝对不是本身违法式的执法或分析,一定是合理专业的分析。在很多交易中是双方或多方当事人意思自治的延伸。我们要考虑的观点是如何判断在反垄断的违法性?独家交易一定按照反垄断的传统思维和分析路径,相关市场支配地位的判断,要有竞争损害的判断。你一定要算出对竞争损害特别是消费者的损害的所有数据是什么,我现在没有看到,所以无法得出结论。

很多学者谈平台是不是一个基础设施,这个问题很大,如果平台是基础设施要适用基础设施理论的原则。只要你给他定位为平台,他就是公共公益的,必须开放,给多少钱再说,但必须开放。平台会说,我自己创设的平台凭什么随意向第三方开放?不仅是我自己的财产,更多的是创新的模式甚至是技术。只不过恶意兼容在反不正当竞争法中加进去了,说不得恶意兼容。我要问一问,我自己的东西凭什么跟你兼容?法院通过鲜活的案例一定能解决,形成一个规则。

最后,我们现在关注的是《反垄断法》经历了11年,修法已经开始。现在有一个争议,很多人认为把互联网、新经济、数字经济专门一个条款或者两个条款放进去是否必要?反垄断法修法同样面临这个问题,互联网是一个动态的、平台的、跨界的,创新无处不在,法律还没制定出来,业态就发生变化,我个人的观点是慎重,现有的行政法律制度能够解决。最后一句话,我们在互联网反垄断、反不正当竞争对于新经济的案件,第一,不能简单化地本身违法式地执法,要按照专业、理性、合理分析个案的原则做。我们上一个大数据的研讨会,编排得特别好,给大家借鉴。第一个讲的不是官员或者法律教授,而是做大数据的技术人员、计算机专家以及有一定实操经验技术专家。第二个讲的是经济学家。第三个讲的是法律人。经济学是我们一直运用的,现在要加上数字经济一定要有技术、行业,我们要审慎、理性、专业地做。我们数字经济的竞争绝对不是关起国门的竞争,我们更多的要看国际视角下的竞争力的提高,给大家留有空间和余地继续讨论。

臧安臻:关于香港竞争条例实施三年回顾与展望。2019年是香港竞争条例全面生效的第四年,时间不长,但香港竞委会在执法、倡导等方面取得诸多令人鼓舞的成果。在竞争执法方面,我们就四起案件入禀竞争事务审裁处,也就是香港地区审理竞争法案件的专门法庭,在首两起案件中获得胜诉判决。这两起案件调查的行为广受社会关注。第一起案件,我们针对五家资讯科技公司的围标行为,这类行为在香港由来已久,也是公众投诉和问询最多的行为。竞委会在案件调查过程中首次使用取得手令进入其调查处所以取得相关资料的权利,也就是我们所说的黎明突袭。在这个案件中审裁处认定四名被告违反条例守则。第二起案件针对十家装修公司,其在为某公共屋村提供装修服务时实施了瓜分市场及合谋定价行为。香港楼宇维修市场的此类行为历来被诟病,本案受害对象多是低收入家庭,违法后果尤为严重。该案10名被告皆被认定违反条例规定。有被告在该案中提出经济效率抗辩,双方各自委托经济学专家进行论证及交叉质询,法官在判决中对该问题进行详细的分析认定。鉴于条例以《欧盟法》为蓝本,从两起案件的判决来看,法官侧重于援引欧盟和英国的判例。这两起案件的判决阐明了判定条文,形成司法判例,为竞委会执法及商界合规提供了明细的指引。同时对转变相关行业的营商文化及模式具有积极的意义。在第三及第四起案件中,竞委会对参与反竞争行为的个体采取执法行动,向审裁处申请对其施加罚款及剥夺担任董事资格。这释放出有力的威慑信号,使经营者切身体会到合法经营的必要性和紧迫性。在目前入禀的四起案件中涉及合谋行为,我们与内地的《反垄断法》类比属于横向的反竞争协议。目前竞委会的执法重点是一致的,合谋行为属于严重的反竞争行为,对消费者的利益危害极大,这是许多执法机构成立初期重点打击的对象。事实上在竞委会到20198月底收到大约3800多宗投诉和问询中,近六成与合谋和反竞争协议有关,表明这是社会公众重点关注的问题。为提高执法效能,更有力打击合谋行为,今年4月份竞委会发布了合谋行为合作及谅解政策。规定从事合谋行为的业务实体若未能受惠于宽待政策,但积极与我们合作,竞委会可向审裁处提出罚款扣减建议。同时,该政策规定了宽待加分制,鼓励在合谋案件中与竞委会合作的企业,率先向我们举报其他合谋案件,以获取在第二起案件中的罚款扣减建议。该政策与我们此前发布的宽待政策一道,有望进一步提升经营者与我们主动进行合作的积极性。

竞委会继2017年就定期班轮运输行业船舶共享协议发出首个集体豁免令后,于去年首次公布一项有关豁除及豁免的决定。确定依据银行营运守则所形成的协议,不符合条例的豁除条件。大家知道海运和金融对香港经济具有相当的重要性,竞委会在处理相关案件中面临巨大的压力。申请人接受我们的决定并未提出司法复核,表明竞委会的公平论证获得申请人的认可。前天竞委会刚刚公布了另一项决定,确定拟进行药物销售调查不能以提升整体经济为由豁除。竞委会对经营实体间分享信息可能带来的问题进行评估。

在竞争倡导方面我们针对不同的受众有针对性地开展各类倡导活动,以培育竞争文化,提升政府及公共机构、商界和社会公众的竞争法律意识。为促使政府及公共机构在过程中将竞争因素考虑在内,我们成立专门的咨询政策部门,与他们保持密切联系,就公共政策中的竞争问题提供意见。2018年我们超过35项事关香港营商环境及消费者日常生活事宜提供竞争评估意见,包括专营的士计划、政府采购政策等,我们发布条例公营界别指南,协助他们了解竞争法的基本原则,认识在日常工作中与竞争有关的事宜,鼓励他们对拟推出和现有措施进行初步评估。过去四年来竞委会针对香港行业特区的问题进行市场研究,先后就住宅楼宇维修及翻新市场、车用燃油市场发布市场研究报告,提出促进竞争的建议。这不仅使我们了解到相关行业的运行情况和竞争状况,也为竞委会未来的执法和倡导工作提供了参考。

竞委会针对消费者较为关注或者公众投诉问询较为集中的领域,如公共屋村液化石油气供应、行业协会专业操守准则及人力资源市场等公开发表意见公告,呼吁各利益相关者关注可能妨碍竞争的行为,提升经营者的合规意识。为增强商界尤其是中小企业的合规意识和合规能力,我们发布了六份指引,阐明竞委会如何开展调查、诠释条例,增强竞委会工作的透明度和可预见性。针对某些具体问题,我们发布了多种小册子及指南,我们举办各种培训及研讨会,参加中小企业、初创企业的贸易展览,解释贸易条例内容,解释竞委会的执法工作。就未来的竞争执法,我们将扩大调查案件所涉行为类型的范围,全面打击违法行为。未来我们也会开始就滥用相当程度市场权势行为开展调查,竞委会将继续在合适的案件中追究个人的法律责任,就具体案件,除了入禀审裁处外,竞委会将考虑采用多种方式解决案件,比如发出告诫通知、违章通知书及接受承诺等,以节约执法成本,提高执法长效。

徐光耀:关于转售价格维持行为认定的反垄断分析方法与《反垄断法》前沿问题。关于转售价格维持行为认定的反垄断分析方法。转售价格维持本身不构成垄断行为,只会成为垄断行为的工具,这是美国经典案例,当事人之间达成垄断协议,但是没有证据,美国采用间接证据证明。欧盟和中国采用协同行为概念,本质上是一回事。确定协同行为的方法是一个经典案例,问题在于操作出现问题。美国Interstates Circuit Inc. v. United States案。一家市中心电影院给8家发行公司各发出一封信,要求收信人限定其他电影院的门票价格。8家公司均照办,但无证据证明其之间进行过协调。联邦最高法院认定这种行为一致性构成通谋,因为8家公司间存在活跃的竞争关系,“如果只有自己接受该条件的话,则会使自己的经营和商誉受到巨大的损失;但如果大家一致同意接受的话,则均可以增加利润。”这是1939年的案子。1919年有另一个案子,联邦最高法院明确对转售价格维持适用本身违法原则,这里有转售价格维持协议,直接禁止就完了,很简单,但没有,法院没有提这个行为。8家发行公司之间一定达成横向垄断发行协议,因为8家的行为具有一致性,都接受了涨价。如果不跟别人商量单独做决定对自己利益有损害。如果8家事先达成垄断协议可以从中受益,增加的利润。这种情况下,法院认为8家之间一定达成横向的协议,除非能提出相反的证据。后来案子有相反的证据,有一个郊区电影院说你们发行公司首映的电影都不给我,结果发行公司抗辩说是郊区电影,首映当然要赚票房,一定要放在客流量最大的电影院,谁会选择郊区电影?法院认为8家行为有一致性,拒绝首映给他。这有合理的解释,因此,不能推定你们之间发生了通谋。对中国确认怎么适用协同行为的概念有重大的启示作用。每家发行公司面对市中心电影院的要求时也不想接受,但是,不需要商量也知道首先得答应市中心的电影院要求,可以得罪小电影院,但不能得罪他。最后几家分别答应了,行为具有一致性。商量的结果是8家惹不起他,主要责任是这家市中心的发行公司,本质上这是市场支配行为滥用案件,双方当事人没多少过错。

    从这个经典案件来看,纵向协议一般不符合垄断协议的基本条件,首先不符合垄断协议的基本方式。为什么会有垄断协议?一家支配企业可以提升价格,但是,担心消费者流失,现有竞争者一定会拼命扩大产量,潜在利润一定会进入市场,因此,消费者能买到别家,不再买我的。因此,我要排斥他们,采用一切方法阻他们扩大产量进入市场,延续自己的支配地位或者把支配地位传导到第二个市场,纵向协议企业一定要有控制市场能力和支配地位。垄断协议是双方当事人没有支配地位,三家企业各有30%的市场份额,其他小企业占领10%。后来三家企业发现我不敢提高价格主要由于你们两家存在,你们也是一样。我们一块提高价格呢?垄断协议的运行过程是竞争者之间消除彼此之间的竞争,共同形成提高价格。但是,纵向协议双方当事人没有竞争关系,不符合垄断协议的方式。

    我们说这是对法律严格的解说,《反垄断法》13条的协议是排除滥用竞争,行业协会的决定,这是不太好证明的协议。《反垄断法》要解释什么是垄断,那就是排除协议竞争。协议不需要解释,《民法》上有解释。纵向垄断协议不是排除限制竞争的协议,前提是这个意思是真实的、自愿的,受胁迫、受欺诈所做的意思表示,民法通则规定是无效的,现在改为可撤销的。电影院生产商不愿意接受这个门票价格限制,郊区电影院更不愿意接受。双方不愿意接受,但是,不得不接受,它完全违背意愿,我们说它处于胁迫,总之,是被强制的纵向协议很多情况下,只反映一方当事人的意志,是支配地位滥用行为,怎么会是垄断行为?因此,《反垄断法》第13条转售价格维持只反映一方的意志,不是双方的意思,双方一方是生产方,一方是经销商。因此,你不能直接认定转售价格维持协议本身构成垄断协议。 纵向协议关系,双方当事人并无竞争关系,生产商和经销商之间没有竞争,只会限制生产方一方和其他生产商之间的竞争,除此以外,没有别的竞争关系。竞争肯定是横向的,限制经销商之间竞争或者生产商之间竞争。欧盟的说法,纵向协议很多是限制品牌之间的竞争,独家购买协议限制品牌之间的竞争,这个划分很抽象,你看不清划分的意义何在,其次不全面纵向协议既可能影响横向,也可能影响纵向,概括不全,不能只看一类。纵向协议只有一方达成,生产商、经销商只可能限制生产商或者经销商之间的竞争,按照当事人分类。行业协议可能限制生产商或者经销商。《反垄断法》是规制支配滥用行为。限制经销商之间竞争也是一样,纵向协议不构成垄断行为,内部垄断行为不会发布在当事内部,一定发生在外部。有四种可能性,这可能是垄断行为,纵向只是工具或者载体。电影院的案子是经销商滥用支配地位,他控制不了别的经销商,因此,联合抬高收费,转售价格维持在生产商和经销商之间,我们要往上游找,而不是外观或者下游找。经销商说可以跟你定类似的协议,其实是在强迫你。市中心电影院有三家,谁也提高不了价格,他们达成提高门票价格的垄断协议,他们也要提高郊区电影院的门票价格,找到生产商,达成垄断协议,这变成了经销商之间垄断协议的行为。生产商借助转售价格维持作为滥用支配地位的手段,我觉得不可思议,生产商增加利润,提高零售价格,这是不太可能的事。 

关于《反垄断法》前沿问题。归纳如下:(1)现在最时髦的是大数据对《反垄断法》提出的挑战,虽然这个问题讨论得非常热闹,但是不成立。因为大家没有梳理出到底有什么问题,所罗列的现象无非是传统垄断行为发生在这个产业中,我觉得目前所呈现出的问题是传统《反垄断法》能解决的,只是穿了一个外衣,大数据的眼花心乱让人感觉这个问题很复杂,其实不是,只不过换了一个场景。我认为这个问题不成立。(2)另一个不是由于眼花心乱,而是一直没有解决的问题。昨天说过纵向协议尤其是转售价格维持,欧美还是把转售价格维持首先认定你构成垄断协议,再考察你有什么正负效果的比较。转售价格维持协议以及所有的纵向协议本身不会构成垄断行为,只会服务于横向的垄断协议,一方当事人和第三方之间的横向垄断协议作为手段。或者他本身是载体,只是支配地位滥用,今天把这个问题忽略掉了。(3)确定标准必要专利“许可”中的反垄断问题,尤其是“公平、合理”许可费的确定问题。(4)反垄断法原理。这个问题是我加的,我认为所有问题的解决不是追寻下游眼花心乱的现象,而是往上游进一步深挖原理。经常发现,我觉得现在所有问题的解决之道是挖了原理,才发现需要利用的是原理中最基础的含义。几乎不需要解释,但以前就没有看出来的含义,所有问题迎刃而解。不能说这是前沿问题,但我想谈谈我的心得。(5)纵向协议(尤其是转售价格维持)的调整方法。(6)大数据对反垄断法的挑战(问题尚不成立)。互联网产业出现时,大家说对《反垄断法》带来了挑战,最后提炼出问题,我们说这个问题是成立的。

大家对3Q大战非常理解,我认为判决是正确的,但是,论证的每个环节我都不同意。奇虎说腾讯QQ扫描用户硬盘不安全,引导你删掉QQQQ没办法就给广大用户发一封信,以后你装了360就不能QQ,这是二选一行为。行为持续了一天,在工信部的协调下双方停止了。腾讯被奇虎反不正当竞争诉讼。最高法院判决是先界定相关市场,界定相关市场是中国大陆地区即时通信市场。腾讯在相关市场上并无支配地位。“二选一”行为在相关市场上没有“排除、限制竞争”,反而对竞争产生“促进作用”。既然没有支配地位,怎么排斥都没关系,所有企业二选一随便整。互联网产业中相关市场如何界定?界定相关市场的标准:需求替代性。双边市场,即一笔交易中依次满足两种需求。还有一个说不通的问题,原告360不在即时通信的市场,这个行为显然是排斥360,但是,你认定的市场没有360,我当然没有排斥这个市场上的竞争者,因为我要排斥的人根本不在这里。双边市场情况下依据什么样的标准建立相关市场?《反垄断法》界定相关市场的标准是需求替代性,满足消费者同一需求上,哪些消费者可以选择哪些产品替代就可以纳入相关市场,当然,这必须是大量的。所谓相关产品的本质是这里每一种产品都可以阻止你提高价格,消费者不放弃需求就可以换成另一种产品,可以满足消费者的同一需求。大量的消费者带走足够多的利润,如果流失大于你增加的,你显然不敢从事这种行为,也就没有市场支配地位。需求替代性标准最基本的含义是一个需求界定一组替代性,界定一个市场不可能满足两种不同的需求,360满足杀毒软件的需求,QQ是满足社交需求。双边交易市场,腾讯的产品首先要满足用户即时通信的需求,再赚取广告业务。这笔交易中我要依次满足两种不同的需求,面对客户要提供即时通信,所有即时通信工具提供商都是我的竞争者。广告商要的是用户数量,不管你采用什么工具。界定一个市场不能满足这两种不同的需求,因此,要界定两个市场。一笔交易中发生两个需求就界定两个市场。想了一个多月,这个案件中应该界定三个相关市场,360涉足两个市场,一个是杀毒软件市场,在这里面对另一组竞争力,最后要用市场上获得的用户数量到广告市场做业务。互联网广告市场,双方是重合的,在这里他们是竞争关系,因此,有了排斥的理由。界定三个市场的主要意义是支配地位的认定,竞争效果的考察,都应跨市场进行。一个案件界定两个市场,在传统市场也很常见,比如搭售行为,我在电脑市场有支配地位,你买我电脑我搭售一个打印机。我利用在一个市场的支配地位在另一个市场产生排斥效果,从而给我带来第二个支配地位,这不也是两个市场吗?现在有三个市场情况,把支配地位的认定跨市场进行,竞争效果发生在第三个市场。我们说在这个案件中,在互联网广告市场肯定产生了排斥效果。否则,腾讯怎么会用这种方式反击呢?只界定一个市场看不出来。竞争关系的认定在互联网市场上,在三个市场上他们有竞争关系就是有竞争关系。排斥性发生在第三个市场上。如果你的排斥性禁止要有前提,你得有市场支配地位。如何认定支配地位?《反垄断法》第172款语法很清楚。满足第一或者第二足以构成支配地位。不要把本质性的因素放在一起,不同层次的东西放在一起越说越乱。如果我提高价格,消费者不接受,我的利润会增加,减少的不多。这时候称作有支配地位。控制商品价格,有利可图地提高价格增加利润。控制商品的数量没有本质意义,我应该提高到什么价格不太好把握,干脆把产量减少20%,价格自然会上升,虽然这是市场形成,但它是人为造成的。减少产量往往是提高价格的一种手段,没必要单独列出来。后面的标准开始我觉得不好理解,讨论问题的标准是关键。第一个标准,之所以有利可图提高价格,本质上是消费者有别的选择。别人能够提供这么多产品,如果我有转向的自由,你提高价格,我需求要转向。归根到底取决于竞争者们有没有能力提供足够多的产出,让我的竞争者没有能力提高产出,必须满足四个条件:第一,现有四个产能在我手里,产能占比不好调查就用我的市场份额考察,市场份额是销售额的对比,和产能的对比不是一回事。他只是一个前提条件,区别不太大,不要求特别精确。现有产能在我手里意味着竞争者们扩大产能的可能性有限。第二,现有竞争者无力增加产能。第三,潜在竞争者无力进入市场。第四,买方没有对抗力量。这一套标准中第一个步骤是被告的市场份额一定要非常大,哪怕市场份额百分百,技术壁垒不高,提高份额,另外一个还是没有市场支配地位。

    《反垄断法》第18条认定经营者具有市场支配地位。买方对抗力量没有规定,昨天谈到华为诉IDC案补充上了,IDC拥有标准必要专利,他有没有支配地位?法院认定:第一,你的标准必要专利构成独立的相关市场,在这个市场你的份额是百分百。第二,现有的竞争者没有,潜在竞争者进不了市场,同类技术的标准只会吸纳一个,没有第二个。按照《反垄断法》第18条就有支配地位,但是,人家说IDC不生产手机,许可协议是否达成以后再说,我耗得起。但是,华为耗不起,他没有对抗力量,没有许可协议无法生产手机。如果是华为和三星之间也发生同样的争议,前三个是一样的,但彼此没有支配地位。接下来你找我请求许可,我以同样的条件,这样瞎开价就没有意思了。经过这套标准考察后,发现支配地位的本质是让消费者别无选择的地位。市场份额,在《反垄断法》第18条的体系下它是筛选工具,市场份额小不用考察,没有支配地位。如果市场份额太大,你是支配企业的可能性比不是支配企业的可能性会大一些。原告可能是小竞争者或者消费者,你让他做市场份额,他有这样的能力吗?我推定你有支配地位,但允许你反驳。一家企业市场份额超过50%,但是,现有的竞争者很容易增加产能或者潜在竞争者很容易进入市场,或者买方拥有对抗力量。四个条件抗辩成功,就没有支配地位。如果两个经营者市场份额达到三分之二,共同支配地位的前提是双方当事人的行为具有一体性。双边市场特点决定了支配地位的认定要跨市场进行。市场份额代表的是其他人扩大产出的能力,在互联网产业中任何一个企业,无论是杀毒软件企业还是即时通信服务企业,他们的产出是无限的,一旦进入市场来多少用户都可以满足,这时候只能采用转向成本来考察他们有没有支配地位,消费者面对二选一时是跨市场的选择,我是选择这个市场的QQ还是另一个市场的360。放弃360很简单,如果放弃QQ,我的朋友圈、朋友的留言等都没有了。首先我搬不走,而且,无法恢复原装。我是消费者,我选择保留QQ,删掉360。一个市场的QQ面对另一个市场的360拥有支配地位,这是相对于360,利用的是相对支配地位的概念。造成支配地位的原因是消费者面对的转向成本。一定要界定三个市场才能完整描述行为过程,界定一个市场既不知道行为发生在哪里,行为大部分内容脱离了市场,后果更看不到。

可口可乐想收购汇源果汁,结果被禁的。我不知道如何可口可乐在市场上的定位,可口可乐是碳酸饮料,汇源果汁是果汁。支配地位会传导到市场上,汇源果汁在市场上拥有第二支配地位,而且,会对其他的果汁企业产生排斥,长期维持自己的地位。挤压现有小果汁企业的发展空间,阻止你发展产量或者禁止你增加产量。你生产出来消费者不买你的还是阻止你扩大产能。这里应该说没有买方对抗力量,都是零散的消费者。我们需要了解你凭什么说它会传导,带来第二个支配地位?传导的过程得论证一下。当时我想到会发现违法行为,可口可乐说你以后买可口可乐必须买汇源果汁,不能买其他的果汁。买一瓶可口可乐对一瓶汇源果汁,等于你在可乐市场上占多少份额,你在果汁市场上就占有多少份额,拥有支配地位。等他合并后再禁止他们支配地位滥用的行为,这是可以认定,但不容易发现,这么多超市搭售,你调查不了。另一种传递甚至值得鼓励,一个小超市买10箱可口可乐,跑一趟花的费用是一样的。现在我说你买我的可口可乐,我有汇源果汁,不需要我搭售,你自动会买我的果汁,运输成本、交易成本降低了,这是好事情。效率要传导到消费者身上,对垄断协议,欧盟有四个条件,如果你能促进产品生产、销售或者促进经济,如果能带来效益可以豁免,其中一个条件是这个效益可以传到消费者身上,消费者得到公平分享。如果你产生第二个支配地位,你交易成本降低了,因为你拥有提高价格的能力,最终为消费者带来的仍然是损害。即便你能降低成本,我也要禁止你。无论采用哪种方式都需要禁止,处理结果是正确的。带来的结论是两种位于不同市场的产品在下游具有互补关系,可能会发生传导。带来第二个支配地位,并且排斥效果继续发挥作用,阻碍新的竞争力量的成长,使支配地位得到维护。前提是两种产品在下游具有互补性,任何一个超市既卖果汁又卖可乐。高通(Qualcomm)与恩智浦(NXP)集中案(2018)。这两种产品在手机市场上具有互补性,他们双方在各自市场都有支配地位可以双向传导,至少高通有各种垄断行为的习惯,搭售行为是很常见的。难以控制不再发生,两者可能成为潜在竞争者。互相研究对方的芯片也是有可能的,最重要的条件是两者在下游具有互补性,而且有传导的习惯,因此禁止合并。

美国联邦贸易委员会诉高通案,联邦地区法院判决他败诉。拒绝向芯片生产商提供标准必要专利的许可,阻止产量扩大,不具有构成挑战。不能叫许可,我不允许你生产,我不告你。(1)对多数请求人不予许可;(2)对联发科技,达成CDMA ASIC协议,允许其向已经接受专利许可的OEM销售芯片;(3)对海思,允许其自产自用,但均不采用“许可”名义。对不接受许可者,拒绝供应芯片样品、技术支持,推迟交付软件或威胁将要求OEM归还软件。无偿反向许可。判决书认为这剥削了OEM知识产权的价值,大致将其作为剥削性滥用行为。芯片奖励基金。OEM手机使用其他人的芯片时,高通也要收费(而且收费更高)。这套行为是分别考察的,陷入竞争了就禁止了,这不符合传统《反垄断法》上一般的分析步骤。构成支配地位首先你有要有支配地位,这个他认定。证明你的行为具有排斥性。这个排斥性可能延续你原有的支配地位或者传导到第二个市场,带来第二个支配地位,就像刚刚的汇源果汁案。允许抗辩,反过来证明你能否产生排除竞争效果。这些效果分别考察,没有意识到这些行为是一个整体。芯片销售后专利权穷尽了,他的专利权覆盖不到手机生产商身上,怎么办?对方肯定会反对,你不是无效,我是买芯片,你对芯片生产商收费,我买了不需要另外对芯片专利权付费。他强迫对方要接受专利许可,在于对我芯片的需求,否则我不给你芯片,对方立刻死掉,只能接受。原来是过高定价的问题变成了许可问题,不经过许可使用我的专利,我在国外起诉。这样没有分析各种行为是为了强加一个根本不存在的专利许可,构成剥削性的行为。为了维护他强加的能力拒绝许可、拒绝给你芯片、样品等,都是为了维持我在市场上的支配地位,这不是专利案件,而是滥用市场支配地位案件。

孟雁北:关于数字经济中滥用市场支配地位的规制问题研究。数字经济到底有没有给《反垄断法》带来挑战?这种挑战是立法挑战、理论挑战还是实践中的挑战?原因在于数字经济未来的发展趋势不可逆转,这个问题确实需要进行深入的思考。目前为止我们会发现,包括我们看欧盟和美国案例时会看到数字经济是给《反垄断法》的实施提出很多新的问题,目前为止我很同意许光耀教授的结论,数字经济对于《反垄断法》基本的理论以及基本的分析框架在某个角度来讲没有触动。

滥用市场支配地位行为的分析框架;所谓共同市场支配地位滥用的认定会面临时间问题,要回归最初《反垄断法》的分析框架来讲。许光耀教授做了深入的分析,建立了初步的分析框架,对于滥用市场支配地位的案件,我们要想要不要界定和如何界定相关市场的问题,以及如何认定市场支配地位问题,以及如何对滥用行为进行认定的问题,还有排除限制竞争后果的问题。关于这四步的分析方法有理论上的争议,通过典型的案例达成初步的共识,我想接着初步框架往下后,数字经济有哪些个性特征?

1)无论怎样,数据竞争会成为新的竞争焦点。我们在数字经济的背景下,在《反垄断法》里大家会讨论大数据杀熟、算法合谋的问题,在并购反垄断审查会专门对数据驱动并购做专门的研究。非常重要的点在于大数据会成为竞争中非常重要的焦点。我们需要思考大数据能否成为独立的相关市场,大数据会对市场认定造成什么影响?很重要的原因是数据竞争就是新的竞争焦点。(2)关于互联网平台企业的问题。在新经济的态势下,平台竞争一定是一种新的竞争模式。当我们看平台竞争时,非常重要的一点,平台企业本身除了双边市场、多边市场的特征我们需要关注外,还提出了很多新的问题。有很多国内外的经济学家试图对平台做各种各样的分类,我发现他们有新的分类标准。我们经常说平台具有中介性的属性,经济学家的研究成果发现他们确实基于双边或者多边市场,如果专业属性非常重要能否对中介度做量化分析。现在没有最终的研究结论,包括可以把中介度和商业模式结合,能否对平台企业做分类。我们看会有基础性、主导性、应用性的平台,分类研究的方法对学术研究非常重要,可以让我们很多问题看得更清晰。(3)我们发现在数字经济背景下,跨界传导会是新的竞争关注。许光耀教授介绍前面案例时,谈到竞争影响也谈到传导的效应。在经济学、《反垄断法》实施中,我们做竞争影响分析或者相关市场界定时,如何看待传导效应,存在着非常多的争论。包括能否传出去,传导现象是不是分析方法。在一些传统的并购反垄断审查中,我们做竞争影响审查时,会否产生单边效应、协同效应、排斥效应,无论在理论还是实践中都存在不同的观点。数字经济背景下可能对传导效应的关注度发生变化,其中一个很重要的原因是由于数字经济使跨界传导成为更大的可能性。

在寡占市场,我们发现,因为经营者数量太少。它很容易签订垄断协议,这会受到《反垄断法》的禁止。它存在另一种可能性,我相信大家对博弈论很熟悉的话,市场透明度足够高的话,我不需要和另一个竞争对手商量垄断协议中的任何内容。所有协商的过程在某个角度来说都会面临极大的违法风险,所以不商量。如果不商量,没有潜在的商业判断,我们有没有共同提价的可能性?只要同步行为,大家都可以实现利益最大化的时候,你会发现垄断协议中的基础理论在寡占市场上再次复苏,复苏时不是垄断协议行为,规制它是比较难的,因为它根本没有共谋。这时候我们会说垄断协议规制非常难,竞争关系消失了。寡占市场经营者不想做竞争的,我们把它叫做共同市场支配地位,如果拥有共同市场支配的经营者,形式上是不同的主体,实质上他们不进行竞争了,而市场支配地位本身不被《反垄断法》禁止,你有了市场支配地位吗?会不会有共同市场支配主体的概念出来呢?这时候产生必须要做理论的思考,如果共同市场支配地位经营者做了滥用的行为并导致排除限制竞争的后果共同掠夺市场,要不要进行规制?我们看《反垄断法》关注共同市场支配地位的原因是防止垄断协议规制不了他们,我们要在实践过程中厘清共同市场支配地位与垄断协议中协同行为的关系。在对于所谓的寡占市场分析时,有时候我们会对寡占做划分,这是具有合作关系的寡占,它本身就在合作。还是具有高度市场透明度的寡占,之所以做这样的划分,因为他们之间具有合作关系,所谓的合作关系有可能会成为协同共谋的证据,垄断协议可以规制。另一个情况是没有进行合作、没有共谋,什么情况下会有这种担忧?

当市场高度透明时,在某个角度来说,它太容易协同一致了。如何对它的行为从维护市场竞争的角度进行有效的规制呢?实际上是共同市场支配地位必须解决的问题。如果从另一个角度来说,《反垄断法》很多,新问题要回归到《反垄断法》的原理中。在此过程中我们发现《反垄断法》规制的各个行为在某个角度来说,它的行为和行为之间没有明显的界限。我们看共同市场支配地位中间很多影响,《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第4条指出:当集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时,还应考察集中是否产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力。说明当局已经开始关注这些问题。我们在寡占的市场上如何在分析共同滥用市场支配地位时,需要理论做更深入的研究。在认定形成共同市场支配地位时,欧盟委员会必须证明如下每一个标准都得到了满足:(1)必须有充分的“市场透明度”使得每一个具有支配力的寡头有能力知晓其他企业的行为,从而监督他们是否正在采取共同的决策;(2)必须有一种方式使得其他寡头成员能够对违反共同决策的成员进行报复,从而使得寡头成员有遵守共同决策的动机;(3)必须证明可预见的目前的竞争者和潜在的竞争者以及消费者可能采取的应对措施不会危及到共同决策带来的后果。谢谢大家!

 

专题演讲一、专题演讲二、专题演讲三由国务院反垄断法委员会专家咨询组成员黄勇教授主持。

1)深圳大学法学院院长叶卫平教授做了《行政垄断与公平竞争审查》专题演讲一。

2)深圳市律师协会公平交易法律专业委员会主任冯江律师做了《算法合谋与行政执法》专题演讲二。

3)腾讯公司法律诉讼中心专家顾问王正泽做了《互联网不正当竞争的新发展》专题演讲三。

叶卫平:关于《行政垄断与公平竞争审查》。我们看《反垄断法》的条文有这样的概念,中国反垄断的问题大类型分为两类:一类是共性问题,第二类是个性问题。共性问题是反垄断都会遇到的问题。另一类问题具有个性化,不一定只有中国有这样的行为,其他法院也有其行为,在中国有其特殊性。比如我们产业政策的问题,包括国有企业反垄断等,具有中国特色的背景。接下来分为四方面分享话题:一是规制历程,二是规制标准,三是疑难问题,四是规制视野的拓展,最后谈谈行政性性垄断的规制发展趋势。

关于规制历程。我简单梳理了《反垄断法》立法过程,在改革开放之初,政府的角度很清楚在当时的体制背景下,如果不能有效地对政府的行为进行约束,我们统一的市场建立不起来,市场机制发挥不了作用。在改革开放之初,针对政府地区封锁等类似行为做了特别的规制,1980年的法规里有规定。之后多部国务院行政法规都有相关的规定。1993年《反不正当竞争法》有一定的争议,最后选择的形式上是分开立法,实际上是合并立法,里面有垄断的条款。2007年不一样了,2007年《反垄断法》法典的颁布和实施,无论是《反垄断法》或者《反不正当竞争法》里都涉及对行政性垄断的规定。在《反不正当竞争法》里由于它不是系统的法律规范文件,只是挑了其中两种类型进行规制。《反垄断法》除了第五章列举了一系列新垄断的具体行为类型,还有第8条概括条款。这个条款也就是我们从立法角度对行政性垄断规制的标准。

关于执法比较坎坷。1993年有《反不正当竞争法》,但行政执法并没有跟上。国家工商行政总局有执法案例,但没有充分的宣传。知道的人不是很多,案例数是有限的。2008年《反垄断法》实施后,特别是到2015年左右掀起了行政垄断的执法浪潮。现在行政垄断的案件总量不少,这跟以前的执法态势非常不一样。行政执法有一个变迁的过程。深圳查处了多起行政性垄断的案件。

关于司法。我挑选了三个比较有代表性的案例,1993年《反不正当竞争法》发布后,XX市教育局指定交易案,高一学生拍档案照片,指定某一家照相馆。激起了众怒,其他照相馆认为我也有条件,指定交易影响了其他照相馆的利益,所以诉讼到法院,法院给驳回起诉,认为不属于法院的主管范围。2008年《反垄断法》实施后,大家在猜第一案是什么案件,最后出乎大家意料的是行政性垄断的案件。这个案件的背景不一样,之前最高法院的司法解释明确规定,影响公民竞争权的可以诉讼,没道理说这不是法院主管范围,法院受理,但找了理由驳回起诉。2014年广东省XX厅的案件,去年我们论坛请了当时企业负责人探讨这个问题。在司法上真正确立了对行政垄断进行规制的案例。关于规制标准。从立法上说得很清楚,有主体要件、行为要件。在我们执法过程中如何把握标准?从主体来说没有太大的争议,主体是行政机关,复杂的是行政案件滥用行为权利,如何定性这是排除性的竞争?我引用了几个指标,比如滥用行政权利是怎么判断的?违反了行政法或者违反了《反垄断法》。按照这个指标,依据《反垄断法》做的。通过这种方式界定执法机关如何把握这个尺度?还有一个是有排除性的竞争,排除性的竞争如何认定?指定交易行为或者地区封锁行为会认定这是排除性竞争?前面黄教授谈到通过合理原则的方式分析、经济分析。我们对案件的梳理,总局网站上公布的2018年查处6宗案例,公告里的内容相对来说比较简单。结合具体执法的文书也许有一些出入,大的方面我们相信公告的信息是准确的。

第一,案件覆盖领域非常宽,相应的执法机关在全国各地都有,涉及很多区域。行为类型比较有意思,16个案例里涉及行为类型只有3个,跟《反垄断法》的规定不太一样。指定交易是高频词、地区封锁是高频词以及具有排除性竞争的规定。

第二,我们依据的法,大概有3宗案件讲到违反招投标法相关的规定。这是结合《招投标法》和《反垄断法》。滥用行为怎么理解?你是超越行政职权还是滥用你的自由裁量权?从公告的信息来看,执法机关多数的逻辑是排除性竞争,没有其他授权的依据,你就是滥用行政权利,这是给大家说明的第二点。

第三,涉及分析模式。在美国,违反合理原则。在欧盟有基于效果的方法,基于效果的方法是合理原则。基于形式的方法是比较刚性的。中国《反垄断法》形式上更多和欧盟法比较接近,套用基于形式的方法和基于效果的方法。如果你简化了很多程序,这是比较刚性的分析模式的选择,我们归到基于形式的方法。包括我们讲“禁止+豁免”,这也是比较刚性的模式。按照这个标准,我们看的几乎所有的执法案件都是用基于形式的方法,与《反垄断法》第13条、14条的行为认定大致相当,我们对于指定交易、地区封锁相当,是刚性的分析方式。欧盟以前说限定竞争行为有黑色、白色、灰色条款,偏黑色条款地处理问题。我们的规制标准也是这样的。关于疑难问题。我们要考虑三个要件,比较复杂的是“滥用行政权力”界定?这是倒果为因的判断方式。如果不这样处理,行政权力是概括授权,要权利什么时候滥用,什么时候没有滥用。执法机关从实用主义来考虑做取舍,学术上的争议是非常大的。分析模式选择。执法机关对前面讲的几种行为是刚性分析模式,这种做法是不是一定合适?是不是在所有情况下都合适?这是需要探讨的。

这里提出第三个问题,有的政府行为非常复杂,不是以排除性竞争为主要目的的行为,如果这种行为像经济垄断里用的,行为动机非常复杂,这时候该怎么处理?给政府排除性竞争行为找到正当理由,非常重要的正当理由是政府在推广什么样的产业措施,可能会产生积极的效应。这种情况下应该怎么处理?行为本身有正当性基础时怎么处理?它有排除性竞争效果,这会涉及竞争政策和产业政策的平衡。我们碰到复杂的行为,套用刚性的分析模式可能会出错。举一个例子,这个例子不一定恰当,这是非常重要的例子。我觉得这个案例比较特别,这是国家发改委查处深圳的第二个案件。这是XX委药品采购,XX委在公立医院药品集团采购改革试点中,有以下行为:一是只允许一家集团采购组织(经遴选为全药网药业)提供药品集团采购业务。二是限定市公立医院、药品生产企业使用全药网药业提供服务。三是限定药品配送企业由全药网药业指定。国家发改委的意见:XX委的上述做法违反了《反垄断法》。第八条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”、第三十二条“行政机关不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”等规定,构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为。说明这个分析思路、分析模式是比较刚性的分析思路,没有做全面分析,不是合理原则,是基于形式的方法。

冯江:关于《算法合谋与行政执法》。不断演进与优化的人工智能、定价算法和线上交易与竞争,已经将我们带入了全新领域。过去十年来,国家和地方发改委共查处横向垄断协议70件,其中60%是价格卡特尔案件,占有相当大的比例,罚没款金额累计近35亿元人民币。2017年经济合作与发展组织发布的《算法与合谋》报告,列举了四种算法合谋场景,其中最为复杂的方式便是计算机自我学习算法合谋。2018731日北京举办的“2018中国竞争政策论坛”上国家市场监管总局甘霖副局长即表示反垄断执法将关注“新经济背景下的算法共谋、算法歧视等问题”。

目前虽然我国还没有出现计算机自我学习算法合谋案件,暂且不是反垄断执法机构的执法重点,但不代表在不久的将来在我国市场上不会发生计算机自我学习算法合谋行为。目前,计算机自我学习算法合谋反垄断问题的研究全球还处于起步阶段,目前这方面的理论和实务探讨国内基本接近空白状态,缺乏有效的竞争执法工具,对我国市场结构改革与竞争政策提出了真正的挑战,对这种新型反竞争行为,需要充分认识这些场景的潜在危害,因此,我们应当未雨绸缪,防患于未然。算法合谋从竞争和技术的角度来讲,它可以促进技术,竞争毕竟不是一个企业市场主体的目的。很多竞争是企业感到恐惧、害怕,在这种情况下怎么办?利用更高的技术手段对付市场和对付市场的竞争对手。

在大数据、人工智能驱动下,精妙的算法与数据运算同样也改变了市场竞争的秩序和市场结构,其危机潜伏于计算机算法之间的合谋行为中。算法可以做到实时监测市场中竞争对手的价格变动,并据此动态调整自身的定价,自动形成价格合谋。计算机自我学习算法合谋引发了一些有争议的重大问题,在复杂的计算机算法、人工智能和大数据技术的辅助下,合谋、行为歧视和竞合场景将改变市场竞争范式,并有可能恶化市场竞争环境,改变市场结构,数据驱动的在线市场未必会激活竞争市场的自我矫正机制,那只“看不见的手”是否会被“数据驱动的手”掩盖?竞争性定价是否能够战胜算法合谋定价?现行的法律法条是否还能够有效地维护市场竞争秩序和维护消费者权益?计算机自我学习算法将给市场竞争秩序、市场结构和消费者权益造成多大影响?诸多导致市场失灵的重大问题都是我们以往不曾遇见的。

我可以大胆的预期,计算机自我学习算法一定会蓬勃发展,由算法萌发的默示共谋也将得到强化。以追逐利润最大化为原动力,在计算机自我学习算法合谋不断发挥重要作用下,市场已在悄无声息中将财富逐渐转移给了互联网少数寡头手中,甚至拉大了巨富阶层与中低收入者的贫富差距,这些互联网寡头俨然拥有了定价的权力,而风险也随之增加,他们将共同决定谁得以称霸市场。2017年经济合作与发展组织发布的《算法与合谋》报告,列举了四种算法合谋场景。第一种,信使场景( Messenger Scenario)。第二种,中心辐射式场景( Hub and Spoke Sce --nario)。第三种,预测型代理人场景( The Predictable Agent Scenario)。第四种,是计算机自我学习算法合谋,即电子眼场景(Digital Eye),即使人类最初设计代码时并没有设置合谋,但它已经不是按照人类设计者事先设计的代码来运行,而是通过深度学习算法,模仿人的神经网络, 通过数以亿计的结点来自主运行,每个神经结点相互之间影响以及对最终结果是如何影响的, 哪怕设计者也未必而知, 由于其处理原始数据的方式复杂、快速以及精确(类似人类的复杂大脑),我们无从知晓算法决策背后的相关细节,以至于形成一个“算法黑箱(Black Box)”。

算法合谋对市场竞争结构的影响。某些人工智能算法具有很强的自适应能力,一旦市场条件适于合谋,在不需要竞争者之间设置达成合谋的具体算法的情况下,就可能达成合谋的结果(默示共谋)。算法往往会得出不主动挑起同业竞争的结论,走出同业竞争的死循环,并将共同对价格背叛者施加惩处。算法可以比人类更快地持续学习以及对各个市场主体行为(含人类和计算机),通过高速反复试错,就可能自动形成合谋,自动设置价格以及其他商业决策。自我学习算法更快更容易确定竞争者之间的共同利润最大化价格,在谋求利润最大化中算法共谋的“最优题解”,最终达成竞争者之间利益协同性均衡,算法合谋会唤起各个经营者协作搭建共享数据平台的渴求。这可能最大程度地损害消费者利益,计算机自我学习算法合谋结果将更难通过传统的反垄断工具予以甄别、发现和阻止。市场透明度和经营者互动频率是计算机自我学习算法合谋(默示共谋)的市场结构条件。算法合谋与供给与需求、市场进入、经营者数量、市场集中度等市场结构因素与传统反垄断分析不同。就像科技是双刃剑那样,算法合谋对市场竞争有正效应、负效应影响。

算法合谋对行政执法的挑战:一是无需竞争者之间任何联系的算法合谋对反垄断法的挑战;二是垄断协议概念的有效性和完备性;三是导致缺乏证据证明人类操纵价格的意图;四是受益于算法自动决策的个人与经营者的责任将日益凸显。比如算法启动前后的收益者判断是否有合谋,证据是很难找到的。世界主要反垄断辖区的竞争执法部门已经开始关注算法问题,博弈论分析了计算机算法合谋是具备可行性的。由于涉及垄断协议概念的有效性,缺乏证据证明人类操纵价格的意图,受益于算法自动决策的个人与经营者的责任问题将日益凸显。

需要增加认定计算机自我学习算法合谋的因素,包括:(1)市场信息的透明度和竞争者之间价格的互动性频率;比如三个超市之间的价格透明,信息基本完备,互相之间不需要合谋,机器自动调整。(2)竞争者之间价格快速反复变化,算法互动最终导向共同定价(平行行为);(3)竞争对手之间利用同一算法作为其业务策略;(4)“领头羊”效应;(5)从算法启动前后的受益者来认定算法合谋。对算法合谋可供选择的事前规制措施包括:(1)事前合并控制;(2)制定算法设计规则,在算法模型搭建之初就将禁止垄断协议规则植入;(3)制定瓦解默示合谋稳定性的政策措施;(4)建立行业数据报送和采集机制;(5)研究开发相关监管执法软件;(6)经营者作出承诺;(7)建立消费者征信机构等。由于时间关系,我最后提出八条建议:(1)完善对计算机自我学习算法合谋的竞争执法规则和执法指南,提高执法透明度;(2)实行差别化监管,对算法合谋的事前、事中、事后分别采取不同监管措施;(3)采取包容审慎原则,慎用直接管制措施;(4)重视市场解决机制;(5)适时启动市场调研;(6)关注人工智能技术新发展;(7)重视不同法律部门的信息交流和制度协调;(8)综合适用竞争法、消费者权益保护法、网络安全法、刑法来处理算法合谋问题。谢谢大家!

王正泽:关于《互联网不正当竞争的新发展》。互联网反不正当竞争的新特点:一是流量的竞争尤其激烈,原因是互联网发展尤其是消费互联网发展到达顶峰,互联网红利到达顶峰。以数据为例,2019年腾讯年中财报微信用户数据是11.33亿,前一段时间看到中国互联网发展报告,中国网民数量是8.54亿。意味着几乎所有中国互联网用户都是微信的用户,如果你要开发新的社交软件,你就得跟腾讯抢用户数量。二是用户时长到达顶峰。以前花两个小时看手机上网,现在花五个小时,你能利用的时间都利用完了,如果我开发一款新的App,你想增加用户的流量,获得更多用户的停留时长,你就得跟其他App竞争,流量的竞争现在成了互联网发展的新特点。三是野蛮竞争。从野蛮互联网不正当竞争进入相对文明竞争的时代。360开发了一款客户保镖软件,原来QQ有很多副手业务,360把你的帽子、衣服脱掉,使你的QQ软件变成最基本的功能,这是非常野蛮的竞争。现在不一样了,现在大家最关心的“头腾大战”,数据竞争是所谓的“头像之争”。今日头条开发了一款社交软件,不是直接跟微信、QQ抢用户,而且偷偷通过今日头条、抖音那里拿到数据,表面来看是合法的,但对我们的环境产生了非常大的影响。

互联网第二个竞争的特点是从野蛮竞争进入相对文明竞争的时代。四是权利人寻求诉讼的需求更迫切。目前中国移动App的数据有400多万个,全球第一。软件更新迭代的速度非常快。举例来说,一款游戏的生命周期只有六个月时间,你打一场诉讼过了一年后出了一审判决,两年后出了二审判决法院判你三五百万有意义吗?一两年后游戏可能不存在了,游戏业务部门也可能不存在了,你说这是你的工具,通过法院的判决判了三五百万,没有人理我们的。一方面受益于现在相对宽松的环境,也是因为我们迫切的需求,目前关于不正当竞争的禁令越来越多。一是数据的竞争;二是平台生态保护的竞争。刚刚听到黄老师讲课时非常有感触,我还要特别说一下,黄老师谈到关于数字经济《反垄断法》挑战的问题,谈到平台的权利及平台关于软件兼容的问题,我特别感动。我自己辛辛苦苦运营一个平台,说是一个基础设施,你必须开放给别人。抖音分享我们上面的东西,包括你开发了多少,你是一个软件。你要在微信里拉客户,我是不是应该开放给你。我辛辛苦苦建立的平台生态系统是不是开放给你?从黄老师的观点中得到了答案,这个答案跟我们设想的观点非常契合。所谓的头腾大战之间的用户头像昵称之战,大家可能看到过很多的文章都说数据权属的问题。这里有微博以及后面大批量的文章都在讲头腾大战是二选一的问题,腾讯连昵称头像都不放过,一大批网民、自媒体都质疑腾讯二选一,焦点是抖音向抖音用户推荐时,能否开放QQ、微信昵称?有些同仁不是特别理解,微信、QQ作为开放平台,你可以用QQ或者微信登陆其他App,当时授权给抖音了,但没有授权给跟QQ、微信有直接竞争关系的软件。通过从抖音获得的数据提供给多闪(App),是不是构成这样的竞争?这种数据使用的行为是不是构成不正当竞争?能否通过微信获得登陆服务,用到多闪(App)上?最后的判决,这是一个禁令的裁定。天津政法裁定出来后发了一条微博谈到“法院主要裁定北京多闪立刻停止在抖音中,向抖音用户推荐好友时使用来源于微信或者QQ开发的微信用户头像和数据昵称”。从裁决中明显看出双方争议的并不是数据的权属,本质上是数据控制权的问题。你经过我合法授权,数据使用的问题。这是不是超范围使用?你是不是有权利给第三方使用?本质是用户关系链的问题,我们真正担忧的是用户关心的问题。为什么微信发展这么快?因为微信是导QQ的关系链,微信才能起这么快。如果对方是跟我有直接竞争关系的软件,他直接套用我的关系链对我有什么样的影响是不言而喻的。一方面说的是当前数据的竞争态势,另一方面关于数据不正当竞争的规则在新的《反垄断法》里没有规定。

关于平台治理产生的纠纷。谈到平台治理,我直接说第三个案件来表明我的观点。这是我们在杭州互联网法院起诉的案件,起诉的对象是收益性平台微信公众号的管理者,相当于平台管理者起诉平台用户不正当竞争的案件。一个平台用户本身跟他有协议,我从反不正当竞争的角度起诉他,这个案件非常具有开创性。里面最主要的观点是免费平台加上增值服务双边市场的商业模式能够得到《反不正当竞争法》的保护,这一点在很多案例中得到确认。平台所产生的商业生态系统带来的经营模式以及这个经营模式所带来的竞争优势和商业利益能否受到《反不正当竞争法》保护的问题,在这个案件中给予肯定的结论。当某一商业模式和经营者带来商业利益和竞争优势,用不正当的方式损害竞争利益,《反正当竞争法》通过禁止破坏商业模式对其进行管控。这个案件具有值得研究和开创性意义。以上是我的主要内容,最后我想用一句话概括我今天的内容,如果科技决定一个时代的起跑速度,规则决定它最终能跑多远。谢谢大家!

 

专题演讲四、专题演讲五由深圳大学法学院院长叶卫平教授主持。

1)上海财经大学居恒教授做了《界定相关市场的新方法》专题演讲四。

2)香港岭南大学林平教授做了做了《互联网行业相关市场界定和反卡特尔政策》专题演讲五。

居恒:关于《界定相关市场的新方法》。今天我围绕这个分析,这是相关市场中主流的经济学方法。第一,临界损失分析方法。第二,结合今年年初上海市场监管局处罚伊士曼滥用案件中的应用。第三,针对中国汽车市场的一个研究,如何使用临界损失分析方法进行界定。关于临界损失分析,相信大家知道这是开展假定垄断者测试的具体方法。我的总结是围绕商业模式,利用需求分析很重要的经济学工具进行测试具体的方法。关于反垄断相关市场界定,无论是诉讼案件还是市场案件,从头到尾充斥着要回答的问题。首先要提出相关的、准确的问题,然后是提出相关的、合适的解决方法。国务院颁布的指南有一句话非常精彩“由需求者认为具有较为紧密替代关系的一助或者一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系”。紧密替代关系是从需求的角度而言,竞争关系是从企业商业模式角度而言的。我们需要展开分析两个角度:一是需求分析,二是商业模式。

什么是需求分析?从理论来讲我们要考察影响消费者选择的价格与非价格因素。我们要回答的是如果相关商品的价格增长了,相关商品的销量会发生什么样的改变?这是我们核心要回答的问题。或者说我们怎么解释观察到的商品销量历史波动原因,销量肯定有涨有跌,甚至有季节性的波动。我们首先要区分出影响这些需求量波动的价格与非价格因素。关于商业模式的问题。核心回答的是增加商品价格是否有利于企业利润的改变?反垄断相关市场界定是这方面的量化分析,在此界定的过程中,对于分析人员会提供很多有价值的有关市场需求与竞争的信息。这些都会帮助分析人员理解垄断行为。甚至是能够帮助大家识别行为的效果。后面我会结合伊士曼来谈怎么会有这样的含义。另外,需求量化分析是未来合理计算经济损害的基础。经济学的损害很重要的一部分来源于对于消费者的侵害。如果我们有消费者量化需求结果,也就可以相应地直接推论经济损害。回顾临界损失分析的基本思路:一是企业利润。简单而言,企业利润有两个关键变量决定的:单位毛利和销量。这么简单的两个概念背后隐藏着非常复杂的商业模式。涨价,涨价会导致毛利率上升,销量下降。变高还是变低取决于毛利率涨了多少,取决于销量下了多少。临界损失分析是围绕着后面的销量要下多少展开的。我们临临界损失分析里关键计算两个数值:一是临界损失率,如果同类商品联合涨价,假定垄断者涨价测试的动作,保持利润不变的销量下降幅度。这是临界损失率,保持利润不变销量下降幅度。二是如果所有商品联合涨价,比如5%,销量实际上会下降多少?这跟利润本身并没有关系,这是考察需求尤其是消费者对于价格实际的敏感程度。我们在考察实际损失或者临界损失时,我们关注的是价格因素。也就是说在测试过程中需要保持非价格因素,利润这些商品的物理特征或者化学特征。市场界定的工作是如果实际损失小于临界损失,临界损失是保持利润的值,SSNIP可以维持。得出结论,这些企业可以构成相关市场。这是结构非常明晰的分析框架。

临界损失率的计算,这跟商业模式是有关系的。如果商业模式比较简单,像我们传统的生产、制造、分销的商业模式,临界损失率的计算非常简单。高中数学就足够了,甚至不要那么复杂的数学就可以计算出临界损失率。如果商业模式比较复杂,临界损失率的计算会比较复杂甚至相当复杂。典型的复杂商业模式像我们最近热议的互联网平台的商业模式。其竞争工具、测试工具是复杂的,需求是设计多变的,每一边的需求互相有关联性。实际损失率的计算,从案件分析的角度来说一般采用两大类数据来源:历史交易数据、实际交易数据和消费者调研。从学院派角度来说会更多使用历史交易数据,实际交易数据包含多个维度上的价格与销量的波动。比如跨地区、跨品牌、跨时间甚至跨具体产品的,这些价格与销量的波动。我们核心回答的问题是如果价格不变,销量怎么变?这两个数字一定要变起来才能识别价格的敏感程度。多个维度的波动提供我们分析消费者偏好与选择的基础,最起码我们可以通过这样的数据借助经济学和统计方法测算市场消费者的平均价格敏感程度,也就是经济学上提及的需求价格弹性。如何判断测算的结果是否可靠?我认为有两个角度,也许还有更合适的其他的方法。一是学术规范,看测算和估计过程是否符合学术规范与要求。相关经济学在过去30年很重要的发展是在弹性测算上。结果保证是稳健的。二是测算效果跟经济直觉、定行分析的结论一致。统计分析结果不能偏离合理的直觉判断或者商业常识。

接下来花几分中时间谈一谈临界损失分析在伊士曼滥用案件中的应用。这是我们行政执法案件中首次使用临界损失分析进行相关的市场界定。伊士曼滥用案件主要背景:2013-2015年期间伊士曼公司利用其在中国大陆醇酯十二成膜助剂市场支配地位,与国内相关涂料客户签订实施了具有限定交易的长期销售协议。这是执法定性的难点,醇酯十二相关商品是否与其他成膜助剂相关,认定它的话基础不牢靠。尤其是醇酯十二与醇酯十六这两种商品具有紧密的供给替代关系,什么是紧密的供给替代关系?我的理解是在一个罐子里,左边扔进去原料,按左边的按钮出来醇酯十二,按右边的按钮出来醇酯十六。同一个罐子用基本相同的原材料,只是加工过程不一样,所导致产出不一样,两个产品也不一样。这两个产品从历史交易数据来看,价格与价格的走向非常接近。问题是要不要把这两个产品纳入同一市场。处罚决定书明确列出这个案件分析过程中采用的临界损失率公式,临界损失率计算很简单,CL代表临界损失率,X代表涨价比率,比如5%或者10%M是目标商品当前毛利率。为了保证结果的稳定性需要考察合理的范围,比如35-55%之间。严格按照公式计算,如果涨价5%,毛利率是50%,我们可以算出临界损失是9%。如果我们通过分析历史数据发现实际销量在涨价5%后平均下降小于9%,这个涨价可以维持。醇酯十二可以构成独立市场。我们做一些变化把X去掉,关键的经济学指标是商品的价格弹性。换句话说,把9除以5得到大约是1.8的弹性。如果你们学过经济学的话会觉得1.8这个数字是弹性不是很高的行业,实际价格弹性低过1.8。测算实际损失率有了所有相关企业的历史交易数据,如何测算实际损失率或者实际价格弹性过程中有很多稳健性的问题、识别性的讨论。这个案件的优势、特殊之处在于主要原材料(异丁醛)占总成本的80%以上,异丁醛的价格基本受到国际原油的价格影响。我看到异丁醛价格波动、原油价格波动、醇酯十二价格波动和醇酯十六价格波动,比较容易联系起价格波动和成本的关联。一定还有一个差距,这个差距应该来自于消费者对于价格敏感程度。为什么这个案件采用前面的公式?因为不同企业,伊士曼是最大的一家,还有两家江苏企业生产的醇酯十二差异性比较小,可以使用比较简单的临界损失分析方法。通过工具估计出稳健的价格弹性,从而得到实际损失率。可以认定醇酯十二构成独立的相关市场。这个案件里有意思的是后面的,需求分析不仅是为了进行市场分析,也是为了帮助认定行为效果的工具。行为的认定过程中,我们发现醇酯十二的市场除了弹性比较低,消费者对于价格的敏感度比较低,这是一般具有垄断特性市场的,相信这是这一类市场。另外进一步发现醇酯十二市场需求有一个重要的特征是客户需求差异非常大。一是大客户数量非常少,就只有56家,这些大客户的需求稳定、订单稳定,而且规模很大。5家企业大概占总市场订单的20%以上。二是这个市场存在着数量众多的,没有上万也有几千的小客户。他们数量众多,分布集约分散,每个用户的需求不大,波动幅度比较大。这是很重要的特性。伊士曼限定交易行为的商业逻辑及竞争效果是基于这个需求特征:一是锁定了大客户的需求,使得竞争对手不能进入大客户的需求采购过程中。大客户的需求导致竞争只能出现在散户市场上,简称散户或者现货市场。使得现货市场的竞争程度下降,价格上升。二是因为现货现场价格升高,使得大客户愿意接受现金交易。现金交易肯定是相应的结果。这两个价格整体而言操纵在伊士曼的商业价格中。没有现金交易,这个价格差没办法实现。没有这个价格差,现金交易也没办法实现。二者价格差跟现金交易共同产生作用,也是共同产生反竞争效果。我认为需求分析非常重要,不仅有利于市场交易,也有利于竞争效果的分析。过去一段时间,我和博士生针对中国汽车市场围绕反垄断的主题展开需求分析。

汽车市场是另一个极端的例子,虽然它的商业模式比较简单,生产一辆卖一辆,然后加价。从需求方来说它是差异化非常大的行业。大家知道车的选择太多了,在此过程中如何界定合理的相关市场?这不仅是技术问题,也是理论问题。汽车差异化明显,消费者选择的因素很多,包括价格、车型(大、中、小、SUVMPV)、产地以及不可观察的。前面的数据可以从哪里找到,后面影响消费者最终选择的不可观察的因素是我们在经济学建模实践分析过程中需要特别加以控制的因素。如何在车企或者车型中画一个圈,界定市场,圈内的车型、车企有紧密的替代关系。我们现在用的是上海历史交易数据。2016年的上海数据,上海市场上出现84个制造商、109个品牌和657个车型,便宜的是3.2万,最贵的是216万。最低车型一年卖一辆,最高卖2.4万量。还有跨年的不同车型的变动,左边是国产车,右边是进口车,国产车的波动稍微明显一些,进口车弱一些有一个共性的东西,SUV的增速最大,其次是A级车。进口的C级车增长比较缓慢,我理解C级车的典型代表应该是宝马7系,甚至会下滑。每个车型的销量波动情况各有特色,这已经暗含了分析的结果。每个车型,A级车、B级车、C级车、进口车、国产车等一共10个品类,每个品类是否构成独立市场。这个问题复杂在哪里?比如我们考察进口SUV车是否构成独立市场,如果所有进口SUV车涨价5%,进口SUV会下降多少?这需要分析消费者对于每一款SUV偏好和价格的敏感程度。比如SUV得涨价,原来想买宝马X5的消费者不买X5,他会买什么。如果大多买奔驰的GLC或者BMW X3,还是停留在产品组合中,涨价比较好维持。如果这些人买C级车,SUV车可能不构成独立相关市场。不管在组内还是组间消费者的转换非常重要。也就是我们学术上讲的价格分析。特别模型方法考虑供给方价格竞争博弈,最后得到蛮有意思的结果,所有国产五种车型都能通过涨价测试。进口SUV在历史年份均能通过SSNIP测试。如果把进口和国产放在一起,每个车型都可以通过SSNIP测试。我们可以做更多有意思的工作,按照品牌进行分析等。

林平:关于《互联网行业相关市场界定和反卡特尔政策》。国务院2008年《相关市场界定指南里》,开始了假定垄断检验SSNIP等。我发现有几个比较混淆的关系或者误区。相关产品市场是什么?是产品的集合,不是厂家的集合。在初期时,美国在六七十年代界定相关市场时,大家在同一个行业协会集合在同一个相关市场。这是伪命题,集合是产品、服务而不是厂家。需求替代最重要的是紧密替代关系,不仅仅是需求替代。需求替代有比较松散的需求替代,两种产品具有需求替代关系不等于同一相关市场。美国有一个合并的案例,可口可乐和百事可乐后来没成功,百事可乐并购了另一家。合并方企业认为饮料可以跟果汁、牛奶竞争,有些人口渴回到家没有果汁就喝牛奶。法官用嘲笑的方式说茶、糖浆算不算?一定要有紧密的替代关系才行。我的理解是具有紧密需求替代关系属于同一产品集合的充分必要条件,没有他就不行。紧密需求替代关系在量上是什么意思?两个产品具有紧密替代关系,一个产品提价5%或者10%,另一个具有你提价5%或者10%,我可以约束你。你的提价导致你的利润下降。这是可以制衡或者约束对方另一个产品的SSNIP提价。有利可图中文的翻译不是有钱可赚,真正的是利润上涨,你损失一部分销售,转到其他或者不买了,继续从你这里买的客户付高价,付了高价后损失一部分,提高一部分价格。如果你的利润上涨表示有利可图。汉语里的有利可图是有钱可赚,这是不一样的。有时候紧密替代关系不一定是产品,AB属于同一相关市场,BC属于同一相关市场,但是AC不一定是同一相关市场。高档车和低档车,低档车和中档车有紧密替代关系,但是高档和低档不一定具有替代性、对称性。高质量的产品、化妆品、高档钢笔等降价,我可以对中档产品具有约束力,反过来低质量的怎么降价都不一定对高质量产品有制衡关系,不一定对称,取决于具体案件。除了需求替代,例如,互联网新的产品、新的服务进来,给现在的市场提供新的供给,对现有企业形成竞争约束,这是供给替代,这个说法是不正确的。如果新产品进来,这是需求替代。

供给替代是另一个厂商,如果我是生产席梦思的,席梦思有案件做5%提价测试。席梦思价格提高5-6%,生产沙发的企业看到席梦思价格高,赚了很多钱。他可以把现有的产能转化一下,少生产沙发,转为生产席梦思床。这是供给替代。交叉需求弹性是经常用的,我的价格提高5%。比如可口可乐价格提高5%,很多人去买百事可乐。竞争对手希望对方提价,产品A提价5%,产品B质量上升6%,这是交叉的两个产品之间的弹性。本身我这个价格提升5%,我的需求量会下降多少?这是研究两个产品之间是否具有紧密替代关系的重要指标。除了SSNIPCNA临界损失分析方法,还有其他的方法。如价格关联法,大家观测到两个不同产品过去的价格同时上升或者同时下降,有关联性。这可能是一种证据,他们两个之间有紧密的需求低。如果他们没有关联性或者关联性是负的,一个价格涨了,另一个价格下降肯定不是紧密替代性的。这可以作为排除法,如果没有价格关联性,这两个产品没有紧密替代性。有时候价格共同变化是成本的原因或者需求变化的原因。交叉弹性刚刚谈到了,但需要详细的数据。如果黎明突袭或者其他的办法,相关企业配合、上游企业、互联网或者下游企业跟执法机构配合,拿到数据可以拿到交叉需求弹性。自然实践法,这在其他领域也用过。如果出现自然灾害或者政策忽然变化,导致需求者有不同的反应,反应的程度可以看出两个产品之间的替代关系。有一次在亚特兰大飞机失事,很多人转到其他的航空、其他航线或者转机。这个自然事件发生后消费者的替代转向哪里?其他几条线跟原来的线具有紧密替代关系。我和同事做过白酒需求的禁酒令,这个政策的冲击也是自然事件。我们发现高档酒独立相关市场是茅台和五粮液,利用需求冲击,这是自然试验发的一方面。可遇不可求,如果有这个思路,不同的案例可以看到。

关于直接证据,如果是企业的内部文件或者邮件等证据,他们讨论时我们最强劲的竞争对手是公司B、公司C,这些直接的证据尤其在企业兼并过程中,经营者集中,申报企业经常说我们两家不是直接紧密的竞争对手,如果有直接证据评估的机构说你们公司内部的文件讲你们俩是直接的竞争对手。关于问卷调查法。设计问卷,问消费者或者用户的需求。有一些涉及中立等,有时候受访者有策略性的回答。有一个简单的例子,英国以前调查伦敦城市区域里,问租房子的说如果你的房东提价5%,你会怎样?他们说提价我就搬走。这些简单的方法在我国总局或者省局的地方案件中比较有用,可以尝试。互联网行业搜索、提供信息、匹配、多边性等,用户关心这一边,不一定是平台本身的质量等。数字化产品、个性产品等,精准定价等。在互联网行业界定相关市场有什么困难呢?用户需求替代,用户流失是什么概念?汽车提价我不买SUV,我买BMW,一个用户走了,损失一个用户大概一个销售额。在互联网行业用户流失有时候注册的人还是那么多,很多不同的指标衡量用户这一个频率、个数、活跃用户数量、点击率等,不同的指标衡量用户流失,更加复杂。提价后对你有没有竞争约束,很多人流失后利润下降,其他的服务、其他竞争对手的产品对你有强力的竞争约束。如何计算利润?利润有时候是直接的,有时候是不收费的,有时候利润是从另一边得到的,有时候平台不一定特别强调你现在的利润,你要流量、眼球、用户数据等。这会带来困难,如何衡量利润。零价格下如何进行策略以及多边市场的考虑。两年前OECD对多边市场、反垄断等相关市场界定做了评估及详细报告。他们一个最关键的信息是建议执法机构在互联网平台竞争的情况下,用的是多边的思维方法,不能只顾一边。我不太同意OECD的观点,他认为相关市场界定不如以前重要,我认为更加重要。大家知道零价格提高5%还是零,经济学家提出对零价格产品服务质量,看消费者会不会流失,其他的选择对你有强劲的竞争约束。王健教授的学生最近写了一篇文章,他认为在零价格情况下如何进行SSNIP Test,他说可以补贴。用户可以补贴,我给你得到钱的补贴你才愿意去那个平台,如果给你很多钱才愿意走说明平台不够贴近。在具体实施过程中,可能有一些策略性行为,客户觉得我先注册再转走,我为了拿你的补贴。具体实施是另一个问题,但是,他的想法是非常好的。关于信用卡的我的看法。之前OECD报告中特别注重多归属性,这是替代的表现。单归属不一定没有竞争。另一个概念特别适合互联网行业的反垄断,以前我们讲单独的服务,OECD提出服务多层,有的平台提供一系列的服务,从开始搜索、预定,比如餐馆、预定、接车、送货到家等多层服务。这一个服务可以当做一个产品给另一个平台类似的,不一定这么长、这么厚的服务堆积,不同服务堆之间的替代。我觉得这也是非常合适,非常适合互联网行业相关市场界定分析的。可以通过问卷调查来问。

相关市场界定,传统的方法不适合于互联网行业,互联网行业有零价格、双边等数据,遇到这些困难根本行不通。不能因为他不完美就说他没用,我们要看他是否有用,对你的案件是否有帮助。互联网平台竞争给市场界定带来很大的困难,如流量、利润衡量、多边等。相关市场界定的作用就下降了吗?我觉得不一定,现在案件针对的对象是不一样的,以前是传统的行业,现在是互联网行业、平台,你对这个案件,这个案件的规模是几百亿的公司,用户是多少亿,行业变化、动态变化,这样一个案件界定商业市场的难度是大的,但是不能说难度小了。如果案件处理不好,第一类错误是第二类错误,执法带来很大的风险。由于案件本身的复杂程度大了,你要对界定相关市场的要求高了。不能说相关市场界定因为有困难了,成本上升了就说它的价值下降了,我不同意这个观点。美国AMEX信用卡案,相信大家比较清楚。这里界定核心行为是禁止转向条款,我们用VSIAAMEX等信用卡。他们说这个条款禁止竞争,司法部包括一些州把这三家公司诉到法庭,另外两家和解了,只有AMEX上了法庭。禁止条款,大家知道AMEX给商户买东西,我用AMEX信用卡用户付的费用高,商户和信用卡公司有一个合同条款,如果你的客户到这里来用AMEX,你不能让他转向用比较便宜,收费比较少的VISAMaster Card,不能鼓励转向其他卡。不能说服其他的买家不用你的信用卡。一系列比较全面的禁止转向其他信用卡。2010年美国司法部把几个州起诉了三家,只有AMEX上了法庭,法庭判司法部赢了。法庭在市场界定时,我们知道信用卡是双边的。一是用户,二是商家。消费者持卡人买东西、吃饭到商户是双边市场,在地区法庭界定信用卡服务只是这边。信用卡公司不服上诉法庭,推翻地区法院相关市场界定的方法,说这个平台应该是双边定位统一的相关市场。司法部不服,上到最高法院,最高法院坚持上诉法庭的决定,明确写了在这里两边市场本身属于同一相关市场,而不是一边。最高法庭明确使用了这个分类:交易型平台和非交易型平台。判决书原文说在这个案例里,信用卡提供一个服务,这个服务是促成商家和持卡人达成协议,吃完饭签了卡,这个服务是一个产品,必须两方同时参与。在这种考虑下,司法部原来证明在一边伤害竞争,而没有考虑另一边,上诉法庭和最高法院认为司法部不对,相关市场界定错了。如果平台一边限制竞争另一边促进竞争要考虑效应。这是争议很大的案例,是一个很勇敢的案例,影响很大。从经济学的角度来讲,大家知道以前的经济学是David Evans等,他们15年前写的文章需求依赖性。持卡人要不要申请AMEX或者VISA,如果很多商店接受我的卡,我愿意持有这个卡。相关另一方商户是否愿意给信用卡公司说我用你的信用卡,我付费,消费者来了我接受用你的信用卡结账。商家对信用卡的需求取决于多少人持有这个卡。需求相互依赖性是核心。判决书引用了经济学的著作和欧洲经济学家的。如果把相互的需求忽视了,最后你得的结论,相关界定就错了。整个行为的判决是错误的,我认为在这个意义上相关市场界定这个环节,在平台竞争的情形里更重要。还有一个教授第一次提出网络中立的概念,他认为法庭做得有点太过分了。其他评论者认为不用担心,信用卡的判例不会让将来的谷歌、Facebook用同样的方法两边判例。什么是非交易型平台?AMEX的案例是引用2014年前某经济学家发表的文章和三位作者,他们在学术文章里提出分类概念,交易型平台、非交易型平台。什么是交易型平台?符合三个条件:第一,平台双方要同时进行信用卡吃完饭付钱,商户、餐馆同时进行。第二,平台双方可以观测对方在那里。第三,因为可以看到可观测性,商家可以跟信用卡公司签比较复杂的合同,如何收费,不光按1.5-2%收费,要加上固定费用。同一篇文章里,其他有什么平台属于交易型平台?除了信用卡外,还有拍卖行、网络游戏、电脑操作系统、软件开发商等。地产租赁代理,这是十年前的。如果是法庭在信用卡案例也好,还是其他国家出现的平台案例里,法庭、执法机构把双边合在一块定为同一个相关市场会有什么后果?双边属于同一个消费市场,单边平台不构成统一替代产品。如果这样界定替代市场,执法责任加重了。分析两方的竞争效果,要看两方,如果都是负的就没问题,如果是一正一负要看净效应。我觉得美国这个案例,最高法庭在去年4月份的判例,我觉得比较平衡的,经得起推敲的。基本抓住信用卡平台需求替代的核心。同时消费跟需求替代性不完全一样。双边属于同一边,抓住核心,双边需求有互相依赖性。不像有一些平台,像报纸、杂志一边是读者,一边是做广告的,需求依赖性没那么强。做广告的要看报纸、电台或者电视台多少阅读。买报纸的人不一定把广告页扔掉就完了,不一定是双向的需求依赖性,不一定属于依赖性平台。   

 

专题演讲七、专题演讲八、专题演讲九、专题演讲十、由上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会主任田小丰主持。

7)广东外语外贸大学李铁立教授做了《粤港澳大湾区竞争执法实施协调问题》专题演讲七。

8)北京通商律师事务所律师万兴做了《垄断纠纷原告举证责任若干问题》专题演讲八。

9)北京金诚同达(上海)律师事务所合伙人律师林文做了《新形势下反垄断律师的机遇和困境》专题演讲九。

10)专题演讲十:清华大学国家战略研究院研究员刘旭做了《反垄断执法新规中的15个老问题》专题演讲十。

李铁立:关于《粤港澳大湾区竞争执法实施协调问题》。今天从经济学的角度跟大家汇报大数据竞争执法实施协调的问题。昨天有嘉宾谈到香港竞争条例的问题,我主要谈谈内地和香港的差异,大湾区竞争协调。我着重谈三个问题:一是为什么协调?二是协调什么?三是如何协调?

为什么协调?记得仲春老师说要修订《反垄断法》,我最近在研究竞争政策时关注到这一点,《反垄断法》必须反出来与时俱进的东西。全球化趋势是制度规则的竞争,香港的竞争条例出台晚,内地跟香港之间,就像竞争政策是世界的两个端。所以大湾区的竞争协调非常有意义。大湾区有一个特殊意义是服务贸易。香港的服务业到了95%,他们很少制造业。大湾区包括深圳、广州,他们未来的发展也是服务业,必然如此。服务业跨境贸易有特殊的东西,服务业本身是生产的交易,他是同时进行的,跟制造业不同。制造业的生产和交易是分开的。服务业是同时进行的。比如我告诉你一个技术的诀窍或者我给你什么咨询服务,我把这个东西告诉你后其产权无法保护,服务业必须靠商业秘密、法律条款、知识产权的保护。服务业是非标准化,它必然涉及强制监管。比如我们交通部原来有轻工、电信,香港有电信条例等,必然需要行业的监管。

在大湾区竞争条例的协调,我研究了一段时间,难度非常大。现在内地和香港之间,包括大湾区在CEPA框架下,CEPA是在WTO框架下的自贸区安排,无法满足服务业跨境流动,WTO160个服务部门,覆盖率达到95%,但真正的无限制覆盖率仅为18%。现在广东、内地、香港开放了156个部门,覆盖率、市场准入达到95%。我们和广东商务厅、发改委做调研时发现,真正落地的只有18%。香港律师到深圳执业难度非常大,你要有内地执业资格。香港老师到内地获得教职一定要有教师资格证。这种东西非常难,这都涉及竞争政策协调问题。这是全球价值链全球变化的趋势。全世界发展的趋势是中美贸易战后其价值链确实在分割。原来的价值链是以中国为中心的价值链,中国改革开放发展的成就,最近一些年价值链慢慢分割,美国的、欧洲的、中国的价值链慢慢悠分割。服务贸易的发展成为一个增长点,全部制成品增长是2.4%,这是近一百年来制成品增速最慢的时期,中美贸易的形成非常大。在此过程中服务贸易增长是3.9%,考虑到数字、跨境、电信等商务服务增长很快,服务业的增长速度快于制成品增长速度。服务业更需要竞争政策的协调,更需要竞争政策跟世界、美国、欧洲协调。我从经济学全球自由贸易区谈判来看,现在中国达成自贸区协定中,中国跟韩国是自由化程度最深的,我们跟其他的,以日本牵头的原来TPQ等,美加墨、美日、日欧等,通过比较发现中国到目前为止跟中韩自贸区协定,其竞争政策没有作出任何承诺。其他的自贸协定在竞争政策作出承诺。

如果我们的《反垄断法》、竞争政策不跟全世界接轨,如果我们不作出更大的改变,我们很被动。自贸区协定,那边有五个是发达国家跟发达国家之间的自贸协定。中国的经济真正的发展是从2001年开始的,2001年恰恰是中国加入WTO,加入WTO后我们改了1000余项国内法制、政策,进行大幅修改。换句话说,我们为前面一段时间高速发展,我们享受高速增长,恰恰是我们的规则和国际规则对接。现在又到了规则对接的时间。正因为竞争政策跟贸易政策的区别很大,大湾区原来CEPAWTO贸易框架下,不涉及竞争政策。大湾区的协调很难,因为不涉及竞争政策。我们表面说向香港服务业开放95%的部门,仅仅是允许你进入市场,但是你进入市场后无法落地。原因是我们各行业的监管。比如刚刚修改了《外商投资法》,外国银行可以进来,这是市场准入同意你进来。你进来后,我们银行监管体系说你必须在一个地方,一开始只能在一个地方建立一个分行。必须在一个地方建立分行的三年后建立第二个分行。十年后你只能建立三个,你怎么跟国际竞争。这是大湾区必须解决的。

市场准入和落地是两码事。大湾区服务业无法落地会带来什么问题?这是经济学经常用的曲线,增加企业成本。说明大湾区竞争政策协调非常重要。比如竞争政策的目的、原则,大陆和香港的差别太大了。现在协调的问题,广东跟香港的原则不同,竞争政策的目的原则不同,反竞争行为产生的原因不同,竞争政策的主要内容和标准的差异,执法透明度存在差异,反竞争的商业文化不同,豁免和处罚的差异。从经济学角度谈几个原则性问题:

我们谈《反垄断法》时,我想原则性、价值观的东西一定要搞清楚。经济学研究问题是实证研究和规范分析。实证研究是跟你说原则是问题。规范分析是法官来判他有没有违反,这是规范分析,这是价值观的问题。我们长期增长导向,我们国家经济运行体制依赖于产业政策,产业政策是最基本的。如果我们一直是追赶的话,必然会有做大做强。所有制的偏好、行业的偏好,从国家的角度鼓励做大做强。这产生什么问题?你们做法学的体会比我们更深,一方面我们说反垄断、反竞争,另一方面我们政府有所有制偏好、行业偏好。香港是小型经济体。越往上集中程度越高。你画一个横向时,集中程度一定的时候市场规模越大,集中程度越小。越是小型经济体,它的集中程度必然越大。再往上纵轴方向看,越往上竞争越激烈。当市场规模一定的时候,竞争程度越高,市场集中程度越高。香港小型经济体必然集中程度很高,形成地产、公共服务、超市,必然形成香港那种奇特的市场结构。

香港被世界银行评价为世界化程度最高的经济体。我们要想协调,一定要搞清楚香港的垄断是怎么形成的,必然要历史的眼光。当香港以价格竞争时,在经济学垄断叫做勃兰特垄断,企业没有利润,价格竞争不会形成垄断。比如香港李嘉诚等大家族们,如果他原来是生产鞋子帽子的,是价格竞争。价格竞争市场氛围下他无法赚钱,必须形成市场的协调行为。香港制造业到珠三角后快速变成服务业,而服务业是什么问题?上午谈到数字经济的问题,是固定投入很大,可变成本很低,必然形成自然垄断,所以会形成香港不管是超市还是公共服务,形成这样的垄断。香港政府一直奉行不干预主义,必然形成香港垄断的问题。香港是一个矛盾,要想让香港服务业有竞争力,你就要默许他这种垄断。香港的竞争条例实施以来,更多的是宣传,他的判例并不多,查处并不多。香港这些年对竞争一直是比较宽的。反竞争行为的调查是很少的,从这一点上跟内地是不一样的。我们跟香港之间的理念不同,如果垄断形成的原因不同,理念不同,很难协调。

我们从国家这个层面来协调的话,大湾区这一块应该走出一步。如何协调?香港是一国两制,现在确实很难在竞争条例或者《反垄断法》上进行实体协调的模式。采取自贸区的协定,一些谅解、协调在自贸区CEPA条件下是可以的。在CEPA框架下,增设《竞争政策协调》补充协定。政策建议:充分认识竞争政策协调的战略意义,提高反竞争行为执法透明度,推进服务业国企改革,充分落实公平审查制度,粤港澳大湾区竞争政策执法机构定期会晤机制,由产业政策向竞争政策转变,发布粤港澳大湾区竞争政策报告。

万兴:关于《垄断纠纷原告举证责任若干问题》。我第一次参加论坛,非常荣幸。第一、跟大家分享纠纷数量,每三年为一个单位,2008年《反垄断法》开始到2011年底受理一审案件61件,审结50多件。后来三年受理的一审案件是210多件,审结197多件。2014-2017年底受理一审是420件,审结380件。比较新的数据是2018-2019年垄断纠纷的数量有点下降。这折出我们的案件量在上升,这两年有点下降,下降背后折射出的原因是原告胜诉率始终比较低,相当程度是由于举证难。第二,决定或者影响举证因素,纠纷一般分析框架是权利义务、权利被侵害、损失,原告举证,被告抗辩。还有一个是政策的考量及证据的获得,比如,在反垄断方面,为了维护消费者的福利要考虑经济效益。原告举证没有经济效益由被告举证,谁有相关的证据。设立推定,大家知道一旦设立推定会有举证责任的转移。一般来说,不光是反垄断,原告对于举证责任过大可能会产生问题,业务本身是有问题的垄断行为,但由于原告举证过大难以获得胜诉,如果被告责任过大,可能会有别的情况。我国垄断纠纷一般举证责任是原告证明垄断行为存在,并且具有排除限制竞争效果和损失,被告说抗辩理由。我们知道2012年开始有一个垄断民事纠纷司法解释,目前,据了解最高院在酝酿是不是出台第二个司法解释。2012年至今实行的解释,对于横向垄断协议根据本身违法原则由被告举证,不具有排除限制竞争的效果。对于滥用市场支配地位,原告举证有市场支配地位滥用,被告举证有正当性。

在这方面有三个推断,《反垄断法》第19条本身是根据市场份额推定市场支配地位。司法解释里有两个规定:一是关于公用企业独占地位,二是被告对外发布信息。所有推定都可以被反证推翻。第三,在司法解释里有专家证、专家意见,原告、被告可以申请有专门知识的人出庭。包括行业专家、经济学方面的专家、市场调查、经济分析报告。法院参照有关结论规定来看。

谈到强生的案子,我主要侧重于举证方面,一审、二审都在上海,原告败了,法院认为原告的证据对其缝线产品的介绍未能证明协议的具有排除性及竞争效果,原告提交损失明细表。如达标返利、商誉损失等,法院认为性质上属于合同损失。二审判决,大家知道上海高院的结果。从学理来说强生案等,大家可以一直争论下去,对于法院来说总是有结束的时候。二审判决,法院采纳了原告新的证据,比如,原告提交销售统计表格以及被告在北京相关医院的销售指标,确认对被告缝线产品方式的证明力。被告缝线产品数年价目表证明产品情况。二审法院说本院认定构成垄断嫌疑是充分考虑现有证据和查明事实。这很重要,如果大家看二审的判决,当时的法官有比较多的篇幅在写法院查明什么样的情况,包括法官认为自己结合他对经济学有关的基本原理等相关知识,还有实践经验的了解,应该查明什么样的情况。二审的判决和一审不太一样,在纸面上来看判决本身,法官更多的有查明方面的事实。接着判决书是在原告诉讼的经过下,被告未能提供市场集中度、市场份额等方面的证据,所以被告主张难以获得支持。对于垄断损失,二审法院支持原告2008年缝线的利润,只支持了这一块,其他损失还是认为是合同损失。谈到东莞格力空调的案子,法院考虑到原告能力有限,纵向协议的竞争效果不如横向协议明显,不宜类推适用横向协议下由被告举证协议不具有排除、限制竞争的效果,而应由原告举证协议具有排除、限制竞争效果。但考虑到原告举证能力有限,而纵向垄断案件涉及社会公共利益,法院对举证问题不宜像审理普通民事案件处于被动地位,可根据需要,主动依职权调取证据。但如果经原告举证和法院调取证据,仍无法收集相关证据,举证不力的后果仍应由原告承担。原告举证不利。大概有几种类型:未能证明相关市场或者界定错误,比如XX电器、XXV中国互联网网络信息中心等。对于被告市场支配地位未能提交证据或者证明,还是公牛电器的案子作为例子。未能证明被告实施滥用地位行为,原告没有来证明他滥用等。

最后谈一下完善举证方面的建议。大家可能有一些了解,对于美国来说除了本身违法原则和合法分析原则还有快速审查(Quick Look),美国什么时候用本身违法原则或者起诉审查,跟我国有点不一样。我国看《反垄断法》第13条规定5条明示横向垄断协议。美国有卡特尔,他只有三点,基本是固定价格、数量及分割市场。对于这三点,他用本身违法原则。我国也是横向垄断协议,同样在《反垄断法》第13条规定购买新技术、联合抵制交易等,美国联邦司法系统用快速审查的方法。快速审查用于:不宜适用本身违法时(如协议或行为并非总是排除、限制竞争),但又不需使用合理原则下详细分析。该审查指的是:如果基于经济学知识和市场经验,某协议或行为很可能损害竞争,则假定其违法,被告为了免责,则应当证明该协议或行为不太可能损害消费者或有利竞争影响大于不利竞争影响。尤其是合理原则下的原告举证和被告举证还是有区别的。

快速审查举证责任一般是步骤:(1)原告对被诉协议或行为具有不利竞争影响提出有法理支持的主张;(2)法院考虑原告主张存在理论基础及提出的影响是否真的不利于竞争;(3)举证责任转移至被告提供协议或行为有利竞争影响的实践证据;(4)如果被告完成了第(3)步,法院则需进行详细竞争分析。法官掌握、适当运用经济学知识、运用经验,依职权调取证据,适当转移举证责任。比如:合理原则下,原告证明被告实施了垄断行为及有限制竞争的效果;被告证明行为有利于竞争,促进竞争的效果超过了限制效果。接下来:由原告证明存在其他对竞争影响更小的替代方法,还是法院进行查明。有的时候原告用这样的证据比让他先做相关市场的界定会更容易。在美国实践中,原告可以拿出两年前价格比现在的价格低,现在的产销量比两年前下降,现在是价格上升了,产量下降了。有直接证据的话,在美国司法体系下可以界定相关的市场,对原告来说正好有证据就是有利的方面。

林文:关于《新形势下反垄断律师的机遇和困境》。我想谈一谈反垄断里存在的机遇和问题。反垄断执法机构三合一,执法理念相对统一,同一个问题行政执法机关一般不会出现矛盾观点。律师对案件的处理比原来要好。原来发改委就授权,工商总局授权,现在普遍授权。省级市场监管机构有权立案处理,对深圳的律师、广东的律师、上海的律师和北京的律师PK,我们是同一个起跑线。以前说北京的律师更有优势,这是现在的变化。总局配套三大规章的出台,对案件的处理有了预期。原来有一个变化,案件终止的是国有企业,案件没有终止的都是民营企业。案件被保密处理的是外国企业,没被处理的是国内企业。我专门做数据分析的,我是有数据的。数据出台后会比较好,可能会有更多的亮点。总局配套三大规章出台后对实务操作性强,非经验律师机会多,成本少了。原来是办反垄断的案件是不知从何下手,给你钱也拿不到,现在好得多。新形势下律师的机遇。业务领域扩大了,客户需求增加了,现在31个省,这些是我们律师可以做的范围。归纳为六个“多”:一是代理举报起诉多,代表原告方起诉是最多的。二是律师参与机会增多。三是聘请专业律师增多。四是对手增多。五是新类型案件最多,尤其是大数据、互联网等。六是后续民事诉讼多。目前31个省有19个省作为绩效考核,19个省向社会公布公平竞争的情况,没有做好会点名通报。

我们团队在做的时候,公平竞争实施效果评估,对公平竞争的影响力是怎样的,后面会有合法性审查。我们团队做的时候是连在一起做的,合法性审查包含公平竞争审查。律师的挑战。我们有机会,有风险,也有挑战。行政调查中律师参与深度有限,我看到很多律师在行政垄断中可以做很多事。律师不可能伪造证据,行政机关来做的话肯定是有方案有分工的,在那边是有的,要提取你电脑哪些数据和资料,都是提前做好的。律师的作用是有限的,不可能帮当事人伪造。如果你有但是不提供,他会处罚你。这些材料给执法机关,可以让他复印下来。问当事人提了什么东西、拷贝了什么东西,一概不知,这是行政垄断的第一个问题。执法机关一定不会一次搞掉,他们第二次会回头。他们有很多的询问笔录。行政处罚是按照《行政处罚法》来,扣押是按照市场监督管理总局规定的,这个规章里包括《反垄断法》、《行政处罚法》里,31个省有12个省有自己的行政处罚和程序规定。湖南省行政执法程序有一条,行政执法收集的证据应该通过当事人质证。《行政处罚法》没有详细归类,这对行政执法机关来讲是同样的。现在知识产权的案件,包括商业秘密、专业的,二审到最高人民法院,但是,反垄断行政诉讼管辖,二审不会直接到最高人民法院。反垄断业务的团队化越来越明显,单打独斗做不了。

刘旭:关于《反垄断执法新规中的15个老问题》。我一共梳理了15个老问题,第一,《反垄断法》在颁布时是2008年,那时候有《反不正当竞争法》和《价格法》。这两个法也有一些限制竞争行为的规定。《反不正当竞争法》在2018年修订完,《价格法》还保留着。结果是我们现在基层我们的执法权是省局和总局,县市一级没有执法权。最近央视关注的猪肉涨价了,有些人认为牛肉是不是跟着涨价,跟着提高价格。地方政府很敏感,因为关系到民生,所以会及时干预。这时候适用的不是《反垄断法》,而是《价格法》。但会出现一个问题,如果处罚力度不够大,处罚没有公开,最后没有处罚,只是告诫,要求对方降价。违法企业没有拿到处罚决定,没有拿到罚款,他们没觉得自己错了,还要降价,这时候媒体们为他们喊冤,回到计划经济了,牛肉都要政府定价吗?这产生了一种误解。我们执法过于简单粗糙,最后让公众站在另一个角度考虑。

实际上,应该按照《反垄断法》的规定,前期发现应该上报到省局,省局请总局立案。周期会长一点,短期内核准可以马上处罚。违法一个月就是按一个月处罚,违法一年就是按一年处罚。当他们知道有错后,恢复到原来的价格,他可以自由定价,只要市场能接受,但不能一起涨价。把梳理的处罚决定清楚的写出来,可以得到公众的支持,否则我们面临舆论的被动,执法的效果也不好。垄断协议里最常见的不是书面上的垄断协议而是协同行为,协同行为不需要书面合同、协议。但是,我们老规定无论是发改委还是工商总局,他们在规定协同行为认定上没能紧扣本质。竞争的机制是分散决策,谁都不听谁的,我把价格定高了,我的收益变少了。我把价格定低了,利润低了,服务质量就差了,我需要作出平衡,大家进行分散决策。如果我们达到协同,市场非常透明,大家都涨价,这符合我们的利益,这时候会出现协同。我们看它是否具有一致性,看这样的一致性是不是背离产品成本结构。补充一点,电影限价在中国也是存在的。我们《XX地球》公开延档,价格最低是35元或者25元,3D2D不同的价位。电影院执行了,不需要签任何协议。他用事实行为履行了一个协同行为。所有电影院这样跟进,执法机构有权利调查,我们律师也可以举报。

我们律师更关注的是少数参股,尤其是高科技产业存在大量的少数参股,广泛的是竞争对手之间互相参股。一个投资人为了分散风险,保证投资收益最大,同时投资两个企业,两个竞争对手合并了,是受益最大的。这时候涉及少数参股,我们投资人要进行合规,律师可以对他们进行合规。最低转售价格,固定或限制最低转售价格,从2013年开始查起,基本被禁止的。执法机关禁止后都被罚款了。2018年出了一个案例,也就是XX隐形眼镜的,他免予处罚,为什么?因为他做出了经营者承诺,以前没有过,这次新的规定默许纵向价格垄断协议,也是适用于经营者承诺。这意味着违法者没有任何成本,执法机构查了之后承诺我整改、我承认错误,没有处罚决定。《反垄断法》第45条明确说接受整改,就终止调查。这是巨大的漏洞。没有明确说对于符合《反垄断法》第7条、第9条,这是硬核卡特尔,这些不适用终止调查。《反垄断法》第14条,我们在举报或者配合执法调查时,我们需要跟执法机构了解情况。什么情况可以通过承诺避免处罚,甚至避免后期诉讼。如果这个口子开了第二个案例、第三个案例,基本上《反垄断法》第14条就等于被废了。后果是什么样的?中国的情况是普遍违法,查不过来或者查得很少。

关于纵向垄断协议非价格类的,可喜的进步是在新的配套规则里出现第13条第2款,它罗列了一些评估因素。我们看到这些评估因素比上海高院审理案件的时候细致得多。如果真的要进行全面分析,中国《反垄断法》里没有出现合理分析原则的字样,不支持它。但是,全面分析是应该的,这是个案分析,在个案认定时进行全面分析,我认为罗列充分。如果我们把《反垄断法》第14条适用好,《反垄断法》合规会上大台阶,律师业务、企业效率也会上大台阶。  豁免程序,我们涉及独家授权协议、特许经营协议,并不是他们都违法,我们要知道这是不是合法的,能不能适用于《反垄断法》第15条。在配套规则里只给出实体上的考虑因素,没有给出一个豁免程序,如果没有程序公开,我们律师只能自己摸索最佳实践,帮助当事人争取豁免。如果不在事前主动自首,事后坦白也可以免罚,干脆大家等着立案,违法多赚一天是一天,反正违法成本是固定的。在以后的实务中还出现这种情况,无论是纵向协议还是横向协议,立案后自首,跟着作案的其他经营者应该提出抗辩,他不可以免罚。

市场支配地位的问题。中国《反垄断法》主要吸收欧盟和美国的经验,欧盟会更多一些。在欧盟《竞争法》里有一个概念是有效竞争,《反垄断法》没有出现这个概念。这次第一次出现“有效竞争”四个字,是在滥用市场支配地位第四条的最后。欧洲经济共同体委员会1971年在Continental Can案明确:“如果一家企业无须顾忌其竞争对手、采购方或供给方的反应,我行我素地开展经营,则它就是具有市场支配地位的。竞争原理是分散决策,分散决策会产生竞争,因为有风险,所以约束经营者的经营行为。我想说伊士曼的例子,我觉得伊士曼的案例是我们11年来从处罚决定、技术上是最好的案例。这是《反垄断法》生效第11年来用的这个概念,这是模板式的,把欧盟的概念、德国、美国最经典的论述吸收进来,提供给律师论证的模板,这是非常好的思路。我们认为它是传统行业,同质化产品。如果到其他的互联网行业比较复杂,基本思路是非常好的。单一市场支配和多个市场共同支配。企业内部之间没有竞争,企业外部之间缺乏竞争。比如中国电信、中国移动、中国联通,他们之间还是有竞争的。以前有执法机构把他们确定为共同支配地位来考察他们滥用,有一定的合理性。虽然共同支配的企业之间存在一定的竞争,只在一方方存在竞争。另一方面他们达成了默契,最后按照共同市场支配地位考量。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第二十五条,都有一些共同的上的问题,容易出现执法烂尾。执法机关不作为的话,我们可以通过起诉争取权利,让我们的执法机构决定是否立案时考虑,假如我们引入听证,举报人可以通过听证公开或者保密性听证实现对立案程序的监督。

关于没收违反所得。新规定里延续了《反垄断法》的规定,要求没收违反所得,没有规定违法所得的方法和程序,我们希望执法上需要清楚的尺度,应该如何计算。比如像欧盟这样最多打八折,如果罚款打一折,违法成本太低。最核心的是罚款基数。按照违法企业涉案产品是很小的基数,因为违法行为可能持续很多年,提高的价格可能超过10%了。这时候你还按照上一年度的10%,他还是有利可图。上一年度销售额是按照立案前的一年还是结案前的一年?

关于滥用行政权利、排除竞争、限制竞争。在配套规则中明确规定可以不立案、结束调查的情况。在调查期间,当事人主动采取措施停止相关行为,消除相关后果的,反垄断执法机构可以结束调查。就可以不立案,没有立案不报备,国家市场监督管理局根本查不到这个案件,没法对各省局进行任何的监管,这个案件可能就烂尾了。 刚刚公布的《优化营商环境条例》第六十九条提到,政府和有关部门及其工作人员有下列情形之一的,依法依规追究责任,包括:违法干预应当由市场主体自主决策的事项;制定或者实施政策措施不依法平等对待各类市场主体。

 

关于圆桌议题一,《反垄断行政执法的后继诉讼》,由北京市律协竞争与反垄断法律专业委员会刘克江主任主持,北京大成律师事务所高级合伙人律师邓志松、北京立方律师事务所主任律师谢冠斌、北京斐石律师事务所管理合伙人律师周照峰、北京金杜律师事务所合伙人律师彭荷月参加了的圆桌议题讨论。

邓志松:根据最高法院在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(201261日),民事诉讼分为两种类别:第一,《中华人民共和国反垄断法》(200881日),确立了反垄断行政执法与反垄断民事诉讼相结合的“双轨制”。第二,《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(201261日),明确了反垄断民事诉讼的两种类型:直接诉讼和后继诉讼。反垄断民事后继诉讼面临的问题。后继诉讼实践中,由于对反垄断行政决定所记载事项的范围存在争议,法院很难直接确定行政处罚决定书具有拘束力,法院一般会认可反垄断行政决定,但由于行政处罚决定书披露信息有限,并不能减轻原告的举证责任。建议最高法院与国家市场监督管理总局建立某种协调机制,明确行政决定的证明力,有关事实和结论是否存在区别,是否考虑有成熟的反垄断案件调查卷宗移送制度。我们看到可以借鉴欧盟有关指令,一是加强对于行政机关调查结论的借鉴;二是限制致损人在诉讼中做保护机制。

谢冠斌:我们看了全球的案子,它要证明三个东西:垄断行为的违法性;原告证明自己存在实际损失;证明存在的实际损失和不当行为之间存在因果关系。行政处罚仅仅证明垄断行为的违法性,要证明你有实际损失和因果性。并不是所有市场上的竞争者都会受到损失,经营者也可能获利。目前,看美国的案子中,基本会把行政作出违反《反垄断法》的认定在后继诉讼中作为证据,这只是初步的证明。整个欧盟做的是各成员国被认可的,某一成员国的行政处罚可能在成员国本身确认行为的违法性,有一些行为是某些成员国证明这是初步违法的情况。

周照峰:这个选题我觉得很有意义,对于在座各位很有启发意义。第一,你怎么切入?前面两位把技术的东西做好了。我们做诉讼比较多,你的目标客户需要盯的是执法机关的处罚决定,你能做的是看这里的潜在受害者是谁。有时候你自己也是一方,比如,奶粉是典型,至少你有小孩,你正好那个时间也买了,之前中国有一些诉讼是单个人发起的诉讼。看看你的平台有没有站队的要求,如果没有就更好,如果有看你能否站在消费者这一方。这对我们有借鉴意义因为后继诉讼门槛相对低。包括邓律师说宽大政策时,在欧盟有很多案例在这个点上纠结,趋向是允许,有的只是程度不一样,允许部分证据公开给法院和原告。尽管你只是免除行政上的处罚,但不能免除后续的民事诉讼赔偿。

彭荷月:我尝试解决方案,从我们律师的角度来说。第一个难点,我想说应该是我们客户的意识问题。他们遭受了损害,但他们没有意识可以因此提起损害赔偿。他们觉得调查结束了,正义得到声张就结束了。很多企业没有概念,这得靠我们大家一起把企业的意识提起来。这是第一个难点,好解决的。

第二个难点是费用问题。对于很多企业来说,起诉的费用非常高,我们律师可以有代理费用,我们不赢不收钱,赢了我们收百分之多少。对于求偿诉讼里必须有经济学家的计算,他的作用有时候比律师更重要。经济学家帮你计算损害,你为什么遭受损害,对方的行为如何影响竞争,从而影响你的权益。这需要有明确的计算。目前经济学领域,我们和很多国内经济学家合作,目前在国内更活跃的是国际上经济学的机构,他们的收费是很高的。我们律所有时候很灵活,收几十万,后继诉讼放在后面。国际上经济学的机构一定会收的更多。对于小客户来说是不可承担的,他们的损失可能没有这些费用高。美国可能会靠集团诉讼解决,中国缺乏这一类机制。现在有诉讼资助或者诉讼投资公司。我们客户看好这个服务,他们认为可以拿到赔偿,他们愿意把前期的几百万投进去,后期获得上亿的赔偿。

第三个难点是举证责任的问题,对于原告来说举证责任非常重。我们刚刚提到很多解决方案。一是调取证据,我们可以尝试从执法机构调取一些证据。范围、程度、流程,比如,双方是不是已经在法院举证到一定程度才能调取,这可以再议。至少这是我们可以用的途径,呼吁法院系统可以考虑这一点,在后继诉讼里多一些考虑原告的主张,可以由法院调取证据。二是有没有可能进行举证责任倒置。美国有初步证据效率,中国能否考虑对于案件有行政决定,能否把它作为初步的证据,把举证责任倒置到被告身上。尤其是横向垄断协议,比如,他们之间当时的对话、沟通被查明,如果你认为这不是横向垄断协议,被告是不是应该有反过来的举证责任。证据上可能是数据可得性的问题。就像前面几位分享,原告现在不但要证明其违法性,还要证明其因果关系。要从双方角度找关联,不能说他损害了竞争就一定损害我。原告如何证明他的产品和被告的产品之间互相有需求弹性,这需要很多内部数据支持。这不涉及政府调查数据,可否从被告那里调取数据,能否得到法院的支持?这一类的问题能否得到解决?

关于圆桌议题二,《创新、知识产权与反垄断法》,由广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会主任张白沙主持,深圳大学法学院院长叶卫平教授、北京晓达律师事务所主任合伙人律师林蔚、北京市立方(深圳)律师事务所合伙人律师郝新慧、深圳众鼎汇成知识产权代理公司副总经理冯耀邦参加了的圆桌议题讨论。

叶卫平:创新知识产权反垄断,我认为创新是一种行为,《知识产权法》规制的制度,《反垄断法》也是规制的法律制度。这里有一个问题,对同样的行为进行规制时,《知识产权法》可能会出现交叉的现象,从排列组合可以分为特定某个行为可能符合《知识产权法》和《反垄断法》,可能我们两法都不会关注。有些行为违反了《知识产权法》和《反垄断法》。复杂的问题可能符合《知识产权法》,但是,违反了《反垄断法》。又或者反过来。最吸引眼球的是第三种行为,它符合《知识产权法》,但是,违反了《反垄断法》。

关于这个问题,几年前我参加国内学术研讨会发现知识界的观点非常不同。《知识产权法》的学者觉得既然符合《知识产权法》,它就是合法的行为。大家知道美国的《知识产权法》发展定性的历程,知识产权的权利边界是由《知识产权法》确定的,这是一个基本的规则。两法调整到相应的行为,但也可能发生冲突。我大概讲一点,包括问题定位、实践做法、进路重构、发展展望。

问题定位。《知识产权法》和《反垄断法》的定理,按照波斯纳&兰德斯的观点为什么要给予知识产权?因为它有公共物品的属性,是非竞争性、非排他性的。知识产权制度是给创新者激励,同时,它限制了公众对创新性成果的接触。知识产权制度本身是一个平衡,平衡接触与激励之间的关系。大家知道知识产权的权利边界并不是一成不变的。边界的设定应该有最优化的问题,明确知识产权边界时要知道边界确定是否合理。如果保护边界过宽可能会带来专利劫持的问题。权利滥用可能会带来更严重的结果,影响会否放大。不止是基于自己的技术,还会基于其他创新者公司相应的权利边界。

反垄断法规制知识产权行使行为的理论分歧。放松规制说:知识产权制度有实质性收益和风险,过于严厉的反托拉斯规则会减损知识产权的价值;知识产权制度有实质性的收益和分析,知识产权有搭便车行为。知识产权和其他资产有一定的互补性,必然结合其他的资本、知识产权才能发挥效应。基于这些考虑,从《反垄断法》规制的角度也有从严规制的方法。一项专利给予了其权利人排他性权利,这种权利在一些方面超过了有体产权的权力;与有体产权相比,知识产权在更大程度上挑战了对其权利边界进行精准勘测的可行性。可能到了法院,一个案件的裁决出来,知识产权的边界才会被清晰界定。在学界有关这个问题的看法有两种完全对立的观点。规制的实践做法,对于知识产权行为的规制在历史上经过不断的反复。

在美国最早是知识产权优先,1902年,在E. Bement & Sons. v. National Harrow Co. 案中,最高法院认为:“根据美国专利法律制度,一般性规则是专利权的使用和销售是绝对自由的。这些法律制度的目的是垄断。”1970年知识产权反垄断指南。the Nine No Nos :本身违法适用范围包括:强制性的一揽子许可(专利池);搭售非专利产品;与专利产品销售没有合理关联的强制性许可费率;强制性回售;典型性的纵向限制行为,如对专利产品的转售限制,特别是价格限制等。美国司法部和联邦贸易委员会1995年知识产权反垄断指南:知识财产应该和其他形式的财产一样对待;专利不必然导致市场力量;许可行为一般情况下是促进竞争的,并将在多数案例中按照合理原则来分析。2017知识产权反垄断指南。在美国规制案例里可以看到美国巡回法院有很多不同的观点。案例一:施乐公司案。Xerox生产、销售高容量的影印机(high-volume photocopier)并提供售后服务,该公司拒绝向非影印机终端用户的独立维修组织(ISOs)提供影印机部件,被一家独立维修组织起诉到法院。法院判决,联邦巡回法院:专利持有人在搭售专利和非专利商品、通过明知和有意识的欺诈的方式获得专利、从事虚假诉讼三种行为类型下不能够被免除反托拉斯责任,但是,Xerox拒绝销售其享有专利权的部件不属于以上三种例外情形的超出专利许可范围的行为,所以,Xerox并没有违反反托拉斯法。re Independent Service Organizations Antitrust Litigation (Xerox)203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000)。案例二:Kodak案。柯达公司限制向独立维修组织销售影印机部件,避免独立维修组织在提供长期合同时与柯达自己提供的维修服务相竞争,独立维修组织向法院起诉柯达限制部件销售的政策违反了谢尔曼法。第九巡回法庭判决:权利人排除他人使用其受到知识产权保护的作品,是一个被假定为有效的商业理由,但存在证据证明以上理由只是借口时,这一假定可以被驳回,因为知识产权法的目的或者反托拉斯法,都不会允许一个垄断者可以借助于商业托词以掩盖其反竞争行为。Image Technical Services, Inc. v. Eastman Kodak Co. (Kodak II)125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997)。案例三:Intel案。因特尔是世界最大的高效能计算机微处理器的设计、生产和销售商。Intergraph公司本来也生产微处理器,但后来改在其产品中直接安装因特尔的微处理器,因为因特尔确认其能够以公平的合同条款提供中央处理单元(CPUs) 以支持Intergraph公司微型计算机(workstation)的运行。但当因特尔研发出奔腾处理器II型的微处理器后,将其开放性体系结构open architecture 转变为专有性体系结构proprietary architecture,原初设备生产商(OEMs) 只有在满足因特尔技术要求的情况下才可以使用因特尔微处理器。在这一变化之后,由于一项专利争议, Intergraph公司针对因特尔提起了专利诉讼,因特尔的反应之一是拒绝提供其产品生产所必需的私密性信息, Intergraph公司因此不能够获得因特尔微处理器的更先进样品,从而不能够像其竞争对手一样同时应用到其产品之中。

规制必要性反思和规制进路重构:一是规制必要性反思(知识产权法vs反垄断法),二是规制进路重构(规则vs标准),三是对机构能力的关注。无论是《知识产权法》还是《反垄断法》,最终追求的目标一定是社会总福利最大化。比如产生规则,《知识产权法》是通过产权规则确权,对特定行为给予激励。除了产权规则还有竞争规则。我们会考虑专利劫持,我们有相应的责任规则强制许可,我们可以先使用后付费,这是责任规则。跟产权规则、责任规则以外还有不同的规则。这些制度规则在知识产权保护过程中,包括对边界进行确认的过程中都在发挥作用,这里面彰显了刚才说的制度规则竞争方面。将来知识产权合适的边界肯定在这些规则之间怎么样获得动态的平衡。

林蔚:有个案件比较有趣,我们代表的是原告,XX药业集团年销售额超过900亿人民币,被告有三个,两个是关联公司,互为募资公司,还有第三家。这个案子比较有意思的是XX药业集团很大,受到控制的原料药是某药工和下面的药业公司。他们双方不仅是供应关系,在成药市场的地方,XX药业集团生产片剂,药业公司同时生产和销售胶囊,我们知道胶囊和片剂基本认为是同样的产品。双方在成药市场和原料市场有上下游的关系。双方合作从2006年开始谈,2009年开始执行,过去一年某药公司一直执行销售。客户找到我们时说某药工不停断供、不停提价,过去两三年内原料成本下降,问我们怎么办?我们认为这仅仅是定价过高的问题,这到底有什么样的问题,我们发现某药公司有一个专利,声称专利可以保护这个药,我们发现某药公司写专利没写好,被告想以专利控制市场这样的抗辩理由打掉了,同时双方交易往来过程中存在两件事:一是签订了五年独家供货协议,包括最少金额和五年的总金额。一笔是技术服务费,二是人才服务费。由于其专利保护不了产品,其收的技术费用是无关重要的。过程中我们要论证专利和药品之间有没有问题?本案最后判决还没出来。这个案件中最后在双方争议焦点的问题被总结为四个,原料药是否受到专利保护?如果有专利保护,市场支配地位来自至于专利还是药证?生产公司是否存在共谋行为?原料合理价格如何界定、举证?这是我们需要总结的问题。

郝新慧:标准必要专利如何定价。什么样的定价是合理的?什么样的定价是不公平的?不公平到什么程度。什么是公平,什么是不公平,什么计算费率的点,跟大家分享我自己的一点小心得。简单列举关于司法确定标准必要率FRAND许可费率的三大司法纠纷之诉。我是做知识产权,大家可能对FRAND不太清楚,这是公平、合理、无歧视,必须符合这三点。如何确定这是公平、合理、无歧视的费率?常用的方式是两种:一是自上而下的,二是可比协议。什么是自上而下的方法?这个方法相当于一个大蛋糕,我先定蛋糕大小再去切。标准必要专利,爱立信、高通、三星、华为,这些公司有很多的专利,权利人怎么分这些蛋糕?涉及我先定完大蛋糕再往下分,看各权利人在大蛋糕中的份额是多少,最后确定每个权利人的费率是多少。

还有一种方式是自下而上的,每个权利人都有一个费率,最后加在一起是多少费率。这种方式对一个手机来说会产生费率堆叠的问题,专利费用远远超过他本身自己市场可得到的价值。自上而下是非常好用的方式。关于可比协议,尤其是爱立信、高通等大权利人,他们会跟很多通讯厂商签,比如情况相似、定位相似、专利范围相似、许可范围相似的被许可方签署协议,进行比较,定出合理的费率。我们在全球司法判决里大概列举了四个,还有别的费率方式,我今天提出的两个方式最常用。这四个案子都涉及这两种方式。其中华为和IDC的案子,是我们在广东省做的,这个案子仅仅用了可比协议,我认为它不太具有参考性,他只是简单用可比协议草率定了一个费率,加上和解,其实并没有被使用。苹果和三星的案子用的是自下而上,但算法很粗略。爱立信、无限星球和华为的案子是很热点的案子。这两个案子同时使用可比协议和自下而上的方式。他们选取主脉络的方式不一样,下面简单介绍一下。

Top-down是自上而下,先算出累积的许可费率,也就是大蛋糕的大小。确定每个权利人在标准必要专利的份额是多少,最后算出每个权利人的许可费率。可比协议是筛选出可对比协议,再进行协议拆解。可比协议并不是都按一种方式算,有的人说卖一个产品要几美元或者几人民币。还有一种方式是卖一个产品我按照多少提成,还有一揽子收费是多少。横向比较再拆解,根据拆解后横向可比协议确定可比的许可费。两种方式各有利弊,通过前面案子交叉验证的方式算出全球基准费率,各地区的专利强度不一样,这种情况下,比如说中国有的权利人在美国、欧盟,市场很强,专利申请量非常大。每个地区的费率值不一样,根据地区的权重算出地区的费率。刚刚说了两种方式,TCL和爱立信的方式用的是Top-down的方式,算完后用可比协议验证它是否比较合理。华为和UP是反其道走之,先用可比协议确定合适的基准费率,再用Top-down,可比协议确定出来还是比较靠谱。

    这两种方式怎么认定是合理的?业界有不同的观点,有的人认为Top-down更适合司法Check。在许可时不用这种方式,我在司法判定时再验证它是不是真的合理,但它解决不了无歧视的问题,并没有对不同的被许可方进行调整,解决公平合理,不解决非歧视。针对不同的权利人实施许可费,实际上是不是真的公平合理也是有待考证的。个人观点认为可比协议是市场价值取向导致你跟许可人和被许可人之间签的协议,如果不公平、不合理,这种协议非常难签下来的。我们怎么用这两种方式体现FRAND的费率是不是公平的,是不是超过垄断的边界?我觉得这是需要探讨的。情况近似的被许可人,我给甲是1%,甲乙双方情况近似,我给乙2%,这是不是歧视?如果这个费率对二者市场竞争上不产生影响可能不产生歧视,但也有相反的观点,这需要探讨。

冯耀邦:标准必要专利许可收费越来越频繁是我的感受。2013年之前,我在公司时很少碰到这样的问题。别人的标准必要专利即使来找你,你拖也拖过去了。2013年后找到你,你想拖也拖不了。这就是现状。向终端产品收费。这是我们比较头疼的问题,很多标准必要专利涉及的是芯片,我们想从最小许可单元收费。不要从终端、电视、手机收费,这样许可费相当高昂。公司需要重视。涉及标准必要专利的谈判就会涉及大量的费用,交了许可费是几百万乃至上千万的问题。

我们的许可在合理时间内进行动作,大家可以参考广东高院的指引,我们在出台前参加了广东高院座谈会,在出来指引时做了大量的考察认证。里面提到七点,我们企业或者律师在跟企业知识产权管理者沟通时,要让他们知道不要出现明显的过错,如果出现明显的过错,在法律诉讼过程中会出现禁令。未在合理期限内对标准必要专利提供清单,在合理期限内作出实质性的回复。我在广东高院座谈会上持保留意见,中国很多终端企业相对来说技术水平比较低,我们重要的核心技术都在芯片中。如果我们在谈判、分析过程中需要上游厂家给我们提供技术性知识,如果上游厂家不会或者没能力分析时怎么办?合理期限内能回复吗?这是大家实践过程中碰到的问题。在谈判时要提出合法的诉求。他们没有专利,给你许可文本、许可费率,说已经跟很多公司签了。但是,中国很多厂家没有专利清单,最后我们通过其他的途径拿到了。

现在比较流行普遍的做法是全球许可,这是否合理?从企业的角度来说是不合理的,比如你在美国没市场,让你签一个包含美国的协议在里面,这是否合适?郝新慧律师刚刚谈得非常专业,也是我们企业比较头疼的问题。搭售是否合理?可能合理,专利和商标一起许可给你,费率不一样。如果用厂家专利、商标,许可费非常便宜。如果只用厂家的专利,许可费非常高。许可协议,现在主流的许可协议是标准的文本,很多跟你说不能修改,很多企业都是这样签的。如果不这样签,可能让我违反了公平、合理、无歧视的原则。

关于圆桌议题三。《企业经营合规与商业贿赂风险》,由上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会主任田小丰主持,上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人律师张士海、广东育资律师事务所主任律师潘立冬、北京市立方(广州)律师事务所律师王琪林参加了的圆桌议题讨论。

张士海:很荣幸有机会跟各位学者、官员和同仁交流反贿赂的问题。在竞争和反垄断里反贿赂是特立独行的单行立法,放在竞争法里解决问题是非常高的挑战。在现在《反不正当竞争法》第7条下反贿赂有很明显的变化,我觉得商业贿赂本质特征是强调基于职务职权或者影响力便利的交换。这个界定跟英国反腐败法案、CPAISO37001关于贿赂的界定,基本理念相通。工作人员进行贿赂,应当认为经营者行为,但是,经营者证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。什么是影响力?我们的影响力可能是为了做一个口袋,影响力的对象是谁?一定是有特殊受贿主体身份的人,让他们利用职务之便达成交易。由此界定影响力对象,这是合乎逻辑的。现在客户经常问我们请经销商人员旅游或者请终端合作商旅游、考察或者奖励零售店员工促销业绩好,会否涉及商业贿赂的问题?在新的《反不正当竞争法》下,你的IP商、零售商会否理解为有影响力的单位,员工是按照第一款的规定贿赂对方的工作人员。在有些案子里是雇主知情的,在雇主知情下,不代表工作人员违背了工作人员对雇主的忠诚度,因为雇主知情和同意。

    潘立冬:公司反职务侵占和反商业贿赂合规。公司不知道什么情况下可以招待自己的客户,也不知道什么情况下可以达到最好的销售效果。GDPR和不正当的关系,和企业竞争的关系是什么?很多公司提到个人信息保护合规,网络安全领域合规问题。我们说反商业贿赂是重点,其他领域非常重要。我们的数据保护法规不健全,司法判例也不多。国外公司很多问这种问题,他们不知道收集这些资料怎么处理,你做电商、销售产品等都会碰到GDPR的问题。

王琪林:我主要从企业内部讲一下。大公司用商业贿赂的方式获得商业机会或者影响力并不多,确实是中小企业。这是跨国公司对于商业贿赂的简单定义,看起来比我们法律规定的多得多,主要原因是跨国公司更多要遵循国际性的原则。最近我们看到医疗行业是一个重要的反贿赂、商业贿赂基本是坍塌式的。我可以感觉到这个行业,要是不给某些返点,你连医院大门都进不去,作为企业怎么办?跨国公司也会经常遇到这样的问题,我们经常关注头部企业怎么做的,将来能为自己获得一些豁免,或是促进整个行业的进步,保护自己,做一点风险的规避。我们现在出现一种趋势,当我想跟另一家做协议时,看这家企业跟我们员工有没有贿赂行为?如果有立刻删掉。对于友商要特别注意的,多数情况下商业贿赂要么是自己人举报,要么是友商举报。对于我们中国企业来说技术优势不太明显的情况,要充分考虑高管和管理者一级承担连带责任。一个真正的反商业贿赂的条款是简单可执行的,否则成本特别高,大家都会不去执行它。

关于圆桌议题四。《仿冒与混淆》。由广州市律协公平贸易专业委员会主任刘延喜主持,北京市罗杰(广州)律师事务所律师余庆浪、广东太平洋联合律师事务所主任律师董宜东、广东华进律师事务所合伙人律师周清华参加了的圆桌议题讨论。

余庆浪:关于平行进口混淆问题。我今天要讲的是跟真品有关的混淆问题。案情简介:被告深圳XX公司在商城内设立各个品牌的商店经营平行进口商品,该公司在商场的楼层指示牌、墙面、手扶电梯等多处单独使用原告的注册商标、宣传海报,在相关商店的门楣处将自有品牌与原告品牌注册商标(同时也是字号)并用,并在官方网站上宣称“与全球300多个奢侈品牌合作”、“一线奢侈品座上宾、VIP经销商”,并对商场的名称起源、历史等作虚假宣传;原告取证未购买到假冒商品。原告以侵害商标权及不正当竞争为由向法院提起诉讼。开庭时法官问既然你们发现都是正品,混淆在什么地方?不公平的地方在哪里?我们的回答:

 第一,是商品经营主体之间的混淆,不是商品之间的混淆。涉及平行进口进来的商品在中国地区享受不到联保服务。第二,奢侈品的“贵”并不完全体现在质量上,更体现在购买时的服务体验,购买后的售后保障,平行进口店、品牌聚集商店与原告官方直营店在服务和商品保障方面存在差距。第三,店铺装潢大规模使用原告的商业标识、宣传素材,容易令人误以为该店铺为原告的直营店铺、授权店铺或合作店铺,该种混淆提高了平行进口店自身的档次,增加了平行进口店与原告官方直营店之间不正当竞争。大家知道消费者在互联网商城上购买商品时,可能会对自营的商品特别信任。他这种方式可能导致消费者误认为他这个店铺是原告官方直营店,不正当地增加了平行进口店与官方直营店之间的竞争。

一审裁判结果:被告在店铺门楣将原告注册商标与自有商标并用的行为构成对原告注册商标的攀附,构成对原告商品商标的侵害。一审法院认为被告在楼层指示牌、墙面、手扶梯等处单独使用原告注册商标的行为是为了指示商品来源,不构成对原告商品注册商标的侵害。但被告构成虚假宣传。法院认为原告是侵害商标权,但并不认为这个行为构成不正当竞争。这个案件我们向第二审法院提起了上诉,到目前没有二审判决。原来的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔20072号)还是有限定的范围,限定适用范围是原来直营商品有包装装璜的条文。现在新的《反不正当竞争法》第六条修改有这样的进步。从正品混淆的问题延伸到互联网上的电商直营店、授权店与非授权店之间的区别。区别在于非授权店卖的也是正品,但是,非授权店没有得到原告(品牌方)的商标、素材的许可授权,其店铺的网页设计上大范围使用原告(品牌方)的宣传素材、代言海报等,网页设计风格和原告官方旗舰店相似。虽然卖的是正品,但是,很可能会引起代言人本身和原告(品牌方)之间的纠纷。   

董宜东:混淆应该是仿冒的结果,仿冒指的是一个权利主体的标识。从字面来看法律关系比较简单,往往现实生活中特别复杂。第一个案子是香港XX的案子,香港XX在广东法院告顺德XX,在XX月饼上使用了商标,反过来顺德XX在北京的法院状告香港XX在月饼产品上使用XX标识,侵犯顺德XX的商标权。这两个判决的结果是香港XX在广东法院赢了,顺德XX在北京法院赢了,判决时间相近,都是在2018年。第二个案子是北京XX村状告苏州XX村。苏州XX村在苏州状告北京XX村,苏州XX村赢了。第三个案子是周某诉新XX案。一审判决赔偿9800万,二审判决赔偿500元。

仿冒与混淆并不是那么简单,我想是不同的角度认识这个问题。首先看XX案子,顺德XX商标是1989年提出注册申请,1990年获得注册,至今有效。香港XX1991年产品进入中国,1997年申请XX商标,被顺德XX商标驳回。这个案件给我们的思考是顺德XX通过注册商标有效的前提下,香港XX对于XX使用能否成为合法权益,并且反过来限制顺德XX商标的使用权。关于XX村案子,苏州XX村商标是1982年申请,1983年注册。北京XX村是2001年提出申请,2015年获得注册。在此之前北京XX村曾经接受苏州XX村的许可,在月饼产品上使用苏州XX村的商标。案件争议的焦点,在苏州XX村商标有效前提下,北京XX村对XX村商标的使用能否成为合法权利,并且对苏州XX村商标反过来形成限制。两种观点得出完全不一样的判决,两个法院有两个观点,出现两个矛盾的判决。关于新XX案,1994年申请商标,1996年注册。美国新XX公司是在200311月正式进入中国市场,开始使用新XX的名称。这个案子争议的焦点是在周某的新XX有效的前提下,新XX公司对新XX的使用能否形成合法权利,并且反过来对周某新XX商标形成限制。一审判决赔偿9800万,二审判决赔偿500元。两个法院,两种不同的观点,作出了不是矛盾,但两个具有天壤之别的判决。

    像这样的仿冒与混淆是权利之间的冲突,我们到底应当保护哪一个?我们要坚持一条基本原则是合法性是权利受到保护的前提。当前面有一个合法有效的权利有效存在时,另一方方没有经过许可,做大量投入宣传近似的标识,会不会因为由于他大量的投入在市场上形成知名度,就从侵权行为变成一个合法的、受到保护的权利,反过来限制前面合法的权利。我们碰到的是两种不同的,甚至截然矛盾的判决。 

周清华:我想借此机会就互联网网络游戏仿冒混淆进行探讨。我们知道新的《反不正当竞争法》和旧的《反不正当竞争法》有很大的进步,尤其是在关于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装璜等相同、相近似的标识”明显扩充了范围,把相同、相近似的标识统一进来。

    在虚拟环境特别是网络游戏领域如何利用商业标识,在网络游戏领域如何应用?这是这是《XX世界》诉《XX魔兽》网络游戏的案子,这是涉及游戏标题界面、登录界面、人物构造界面等。两者登录界面相似,法院的判决认为“现实服务和虚拟服务都是服务,两者在服务环境的区别不应该成为拒绝虚拟服务提供者享有禁止仿冒的理由”,认定这个界面是一种装璜,支持了原告的主张,认为构成不正当竞争。对于游戏装璜来说,大家会有不同的看法。在新法的框架下,不需要刻意认定是装璜,把它认定是商业标识就可以。关于混淆这一块,这个案件是这几个套路。首先进行比对,这几个界面是进入游戏之前必经的游戏界面,抄袭原告的装璜设计,导致玩家混淆误认。这三个界面具有显著的知名标识,被告抄袭这个行为,足以引起玩家的误认,从而构成不正当竞争。

    另一个案例是,XX传说诉XX传说。包括XX标志和382张卡片,按照旧法认定为商品的特有装璜,法院没有支持这个主张。首先,这个产品在中国刚刚发布,不可能对商业标识产生广泛的认知。在显著性方面不像上述的案例,在这里是在游戏过程中逐渐展现给玩家,难以区分商品服务来源的功能。关于混淆,因为不具备显著性所以不造成混淆,这个案件没有得到法院支持。关于混淆可能性,不仅限于商品和服务本身,只要你会造成结果让人误认为你与特定联系人构成联系,也会构成不正当竞争。

关于圆桌议题五。《虚假宣传与商业诋毁》,由北京市律师协会竞争与反垄断法律专业委员会刘克江主任主持,上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会主任、上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人律师田小丰、 广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会副主任、广州市律师协会 公平贸易法律专业委员会秘书长、广东正大联合律师所事务所合伙人律师陈均艺、广州市律师协会公平贸易法律专业委员会委员、广东金桥百信律师事务所合伙人律师杜满清参加了的圆桌议题讨论。

田小丰:旧的《反不正当竞争法》对商业诋毁没有法则,行政机关很少处罚。近年来商业诋毁案件越来越多,新法修订后对于商业诋毁的重视和行政处罚。商业诋毁和名誉权侵权会混在一起,以往名誉权侵权成功率很低,从这几点来说商业诋毁可能是律师后续比较新的业务。

    所谓竞争关系、虚假误导信息、损失和因果关系。在互联网条件下,竞争关系司法认定是扩大化的。以往在最早新《反不正当竞争法》之前,我们提起诉讼要向法官证明有竞争关系,甚至拿着营业执照对比他们的营业执照范围一样,卖的货也是一样。在互联网司法环境下,竞争关系都做了扩大化的解释。从最高人民法院的3Q大战判决书可以看到,从学者的梳理和法律认定可以看出,商业诋毁不指向特定对象也构成不正当竞争关系。对于竞争关系的确认,我们理解不是作为要件来认定,可能会作为以后损害的结果会否发生认定。从审查起诉要点来说,法院一般不作为起诉审判的要件。我们最近碰到一个不正当竞争案件,原告把我们一个用户的数据不正当使用,法官说在互联网环境下要审查,也可能构成起诉。说明对于竞争关系的理解在不正当竞争领域非常宽泛。

    最大的误导性信息,在实践中之前也有相关的司法判决,2018年《反不正当竞争法》是把很多形成的惯例落实。损害结果的认定,因果关系,我们看到法院是比较宽松的态度,如何证明因果关系。从损害赔偿来说有举证责任,只要在传播、散发就有因果关系的连接,法院和行政机关的观点比较一致。

    现在的问题是互联网诋毁行为的特征,是基于事实,不管是基于行政处罚决定书、司法判决书或者行政机关的公告。我们最近有案件是基于专利权的纠纷,总归是事实,在事实的基础上做夸大不实的宣传,夸大的程度在哪里。现在传播速度非常快,损失难以挽回、难以举证。有些商业诋毁是新品发布搭便车的需求才做商业诋毁。特别是快消品、化妆品等生命周期只有三个月,过了新品期就结束了。昨天在讲申请法院禁令是很重要的手法,如果不申请,等判决下来,诋毁目的达到了。

    违法主体的隐蔽性比较强,线索难以发现。抖音、微博等流量比传统传播更有效,你只能一个个找他,以名誉权侵权来诉是非常费时费力的。这是我们在目前案件中遇到的做法,包括新闻稿、律师函、警告函、恶意投诉和举报等。有相关司法判决对于警告函的行为超出正当维权范围也认定是侵权行为。

    我们最近在做一个案子,2018年我们一个客户的产品因为一个原因和批次上榜了,后来发现被大批量的攻击。主要有以下几点:一是大量的文章推介宣传,不仅仅限于一家公司,还有很多其他的公司。二是微信公众号是自己写的文章,原文题目是使用了通稿,底下配了恶搞图片和表情包,同时有链接其他竞争对手的商品。三是不仅仅是报社,我们提起五个名誉权侵权,我们选择不同的被告提起相关的诉讼。如果仅仅通过名誉权侵权诉讼是很难的,前面提到自媒体的流量现在有40多家,流量监测有200多家,按照名誉权侵权成本抬高,难以找到背后的黑手。某公司像互联网平台似的,接广告、做电商,我们把它作为单独的侵权主体。商业诋毁尽管对竞争关系证明的要求不高,个人提起的名誉权侵权诉讼要求很高,抓不到幕後黑手。我们提起了行政举报,可以处300万元以下的罚款,行政处罚的冲动非常高。

    C公司做了商业诋毁侵权,行政机关认定其对A公司及其产品诋毁,可以看到行政机关的处罚决定书把商业诋毁主体列为不确定的主体范围,这一点很重要,我们不仅仅为自己维权,也为其他人维权。我们发现B公司是付费诋毁,数量很大。现在行政机关已经认定商业诋毁,处以较高额的罚款。因为有行政机关的处罚决定书和案卷,证据相对来说,在法院我们的举证会大大减轻。在法院名誉权侵权案件,有五个案件三个判了。我们把名誉权侵权的判决书提供给行政机关请求处罚,虽然不能作为直接证据,但可以作为间接证据佐证。

陈均艺:我讲的是电商虚假让利促销和法律规制,我今天跟大家一起交流分享的主要是四部分内容:一是跟大家一起梳理在电商领域虚假促销让利的常见形式和特点。二是梳理在这方面规制的法律。三是跟大家分析责任主体。四是探讨如何规制这个事情,因为太普遍了。

    双十一马上要到了,每年的双十一是促销的狂欢,很多人身陷其中,各类名目的促销活动层出不穷,里头的猫腻在江湖上有很多传闻。最常见的虚假让利是虚构原价,给你一个所谓的欺骗性折价或者直接说出原价是多少,现在是多少钱,这是最常见的。这是第一种。第二种,我的价格不变,但我会给你券,多少积分可以兑换,或者赠送你什么东西。你购买多少钱会减多少。这些说起来好像很有吸引力,里面有很多隐性条件。返券的使用范围是什么?赠送什么东西?还有所谓的满减,减了之后怎么使用?很多时候不是直接抵扣,抵扣后附带条件成为什么会员等。这是互联网领域共通的特点。违法成本低,随时变,刷一下网络界面马上变了。

《电子商务法》2019年出台,第十七条、第八十五条对虚假宣传都有规定。但《电子商务法》并没有规定直接处罚,这是宣誓性的条款,而不是真正有“牙齿”的条款。回到《反不正当竞争法》,2019年《反不正当竞争法》好像把大部分让利的价格剔除掉,规制时有困难。现实中,对虚假让利不正当竞争,很多时候是依据价格法处理。但是,这个价格法是很早制定的。违法所得5倍以下的罚款。《广告法》也有相应的处理。对于个体消费者来讲有第55条退一赔三以及更严重的,这可能是另一个领域“虚假广告罪”的问题。虚假让利大部分发生在电子商务中,《电子商务法》对于虚假让利的责任,它仅仅是对于直接经营者、销售者的处罚,对于平台的责任,在这一块不管是《价格法》、《反不正当竞争法》和《电子商务法》都没有很明确的规制。

    建议《电子商务法》作为宣誓性的条款去约束平台的责任,不得搞虚假让利。很多虚假让利是平台推动的,但并没有严格的规制。无责任则无义务。我认为对电子商务平台应该有规制。个人想法是能否参照平台对于知识产权侵权的主体原则进行规定,明知、应知以及采取必要措施及时制止这种行为。

    杜满清:重点跟大家谈谈虚假广告主的认定方式。在原告没有直接证明证据是广告主的时候,通过什么方式认定广告主。我会讲两个案例:一是王XX诉加XX的虚假宣传和不正当竞争。二是我正在办理二审XX药品海报宣传商标侵权与不正当竞争。

通过王XX诉加XX案件,第一次起诉时加XX不承认自己在全国范围内做的侵权海报是自己的,他首先说不是自己的,后来在几次诉讼里说是中国加XX。后来我们换了竞争策略,我们把全国不同的加XX生产厂家作为广告主起诉。如何认定虚假广告主,一般认定虚假广告会采用过错认定原则,法官比较大胆地使用了过错推定原则。在王XX诉加XX的案件的虚假宣传里,我们认为主要涉及几个广告语,诉前禁令开过两次听证会,认定广告主是广东加XX的主要理由是法官认为广告的唯一受益人是加XX,所以他有目的和动机实施虚假宣传行为。当时全国做了200多份公证书,里面认定的广告形式和广告语是统一的,这时候正好是加XX新推出加XX凉茶的时机,在表现形式和时机上,加XX是广告宣传的受益者。 现在没有实践说虚假广告,一定用过错推定。虚假广告本身的加害人本身是违法或者打擦边球,他自己的身份是很隐蔽的。原告获取这个能力是有限的,信息不对称。难以完成举证责任,从公平角度来说,过错推定责任更能实现实质上的正义。  

    我们认为虚假广告广告主认定有三个标准:一是广告获利最终受益人来自于广告主。二是广告里的服务和商品有唯一的指向性。三是广告形式的统一性、语义、综合判断证明是同一个广告形式。综上,原告举证,穷尽一切办法并且举证困难的情况下,我们要大胆让法官利用证据规则判被告承担举证责任,要求用过错推定责任推定它为广告主,减轻原告的责任。

关于圆桌议题六。《纵向垄断协议执法与司法审查标准的冲突与平衡》,由广州市律协公平贸易专业委员会主任刘延喜主持,金杜律师事务所顾问张学军、广东省律师协会竞争与反垄断法律专业委员会副主任、广州市律师协会公平贸易法律专业委员会副主任、广东恒益律师事务所合伙人律师吴凯、暨南大学法学院特约研究员仲春博士参加了的圆桌议题讨论。

张学军:我认为问题在目前为止都没有解决。广东高院是去年判了格力的案件,司法的分歧应该说是非常明显的,不要说司法与行政的分歧,司法自身的分歧也是很明显的。说到底就是对于具有价格维持条款的纵向协议,究竟我们应该采用本身违反原则还是合理分析原则,确定他是否垄断协议。

    限制最低转售价格协议,是不是排除竞争效果,在《反垄断法》第131415条里,我们看人大司法的解释,首先,人大司法解释里谈到《反垄断法》对垄断协议的界定是以其是否排除限制竞争为标准的。对于本条列举的横向协议,如果违反《反垄断法》的规定即属于垄断协议,反之则不是。

    人大司法进一步提出不少国家在执法实践中形成本身违法原则和合理原则,本身违法原则认为行为存在属于垄断协议,对于横向垄断协议,多数国家采本身违法原则。即使是横向垄断协议,随着情况的变化也可能适用合理分析原则。对合理分析原则来讲,由于纵向协议之间多数情况下双方之间没有竞争关系,不会排除限制竞争,多数国家适用合理分析原则。涉及价格内容的纵向协议采取本身违法原则。这是人大对各个国家的执法现状进行分析后,有了这样的认识。合理分析原则对纵向协议本来是实用的,其中价格的纵向垄断协议可能要跟横向垄断协议一样,采用本身违反原则。

    人大司法说“由于采取合理分析原则的范围越来越宽,在美国已经有了“限制最低转售价格”采取合理分析原则的案例。也就是人大释法本身也提到了这个案例,他考虑到纵向协议的特点,借鉴国外的实践经验,因此在《反垄断法》十五条中只对两种情形规定了禁止。人大司法进一步解释说“本身违法原则或者合法分析原则是执法实践中掌握的原则。因此,本法对垄断协议的界定是以它是不是排除限制竞争为要件、为标准。所以本法十五条列举的协议,反之它不属于协议”。人大常委会的解释第十五条规定经营者举证是对排除限制竞争的豁免。我们发现对于不具有竞争关系经营者之间的纵向协议必须衡量它是不是具有排除限制性效果。这是不言而喻的,从横向协议要审查,更何况是纵向协议。

    关于固定价格。人大常委会认为固定价格是严重违反竞争的行为,希望国家采取本身违法原则。这是横向的。对于纵向的,人大司法明确讲到限制转售价格表面上有利于消费者,许多国家对它采取的是合理分析的态度。如果限制最低转售价格这样的合同,表面上看起来有利于消费者。有美国、日本多个国家对它采取合理分析原则。本身违法或者合理分析并非是垄断协议是不是成立的要件,而是认定和判断垄断协议的一种途径和方法。

    从人大的释法来看,如果把限制最低转售价格的纵向协议理解为就是垄断协议,这个结论是错误的。综合考量《反垄断法》的第1314条,对于转售价格维持是不是垄断协议,我们必须以他是不是排除限制竞争为前提。从《反垄断法》的等1415条表面来看,我们采取本身违法原则。人大的解释认为本身违法及合理分析要在执法实践中由具体的执法实践中,由执法者掌握,人大的解释依然是可以说对这个问题留有余地。

    区分本身违法原则和合法分析原则的意义在哪里?由于要考虑反垄断行政执法的成本,如果本身违法原则,《反垄断法》的行政执法成本要低。在民事诉讼中,这涉及到举证责任究竟由被告承担还是原告承担的问题。本身违法,举证责任会转给被告。合理分析,责任在原告。这主要是举证责任转移的问题。对反垄断民事诉讼以及对于行政执法决定的审查态度,直接决定将来执法的成本。

    上海强生案,这是首个中国对于纵向协议当中限制了最低转售价格的协议。很明确讲到举证责任由原告承担。虽然通篇没有提到关于所谓的本身违法原则和合法分析原则的语句,很明显它的原则是合理分析原则。

广东格力的案件。为什么会选择要走合理分析的道路。可以看到这个案件最后提到举证责任由原告承担,纵向限制最高转售价格的协议必须有排除限制竞争的效果,才承认这是垄断协议。本案相关市场是充分竞争的市场,因为它是空调产品的市场。证据显示它是充分竞争的。首先,在家用空调行业中格力空调产品达不到不可或缺,不像水、电、气一样不可或缺。第二,限制转售价格协议在制止品牌内经销商竞争的同时可以促进品牌竞争。第三,限制同时杜绝经销商搭便车。第四,已经具有较好声誉和市场占有率的商品保持相对合理的价格,有利于促进新品牌、新产品进入市场。这个经销商既卖格力产品,也卖其他品牌的产品。即使消费者不选格力也可以选择其他品牌的,如果经销商价格过低导致售后服务成本不能保障,后续的服务水平就会很差。在这样的情形之下,认为经销商坚持品牌定位、品质定位和价格定位,不宜一概否定,这是法院得出的结论。   

海南省物价局的案件,焦点问题在于没有放在合理性分析和本身违法原则,对于同一个问题,没有对焦。在海南省物价局对《反垄断法》第14条是不是意味着纵向协议认定为垄断协议,不需要以排除限制竞争为要件。法院在判卷中提到《反垄断法》的目的不仅包括制止,还有预防,这是第一个要件。第二,提到《反垄断法》第13条,需要以排除限制竞争为效果,其他都不需要。这是第二个理由。从《反垄断法》第14条的表述来看,也不需要以排除限制竞争为效果。接着认为《反垄断法》这个特殊领域中,既然立法授予国务院有权对其他情况是否属于垄断做决定,所以行政执法有权决定纵向协议是不是需要以排除限制竞争为要件,既然行政执法代表国务院执法,他就不需要再考虑限制竞争效果的问题。第三,反垄断执法机构根据《反垄断法》第14条认定经营者达成纵向垄断协议后,只有经营者提交证据证明的情形下,也就是第15条的问题变成举证责任的问题,这是判决无法自洽的地方。第四,由于上面的问题不能自洽,最后结论只能说行政执法与民事判决有两个不同的标准。因为民事判决需要认定损失,行政执法有预防的功能,不需要考虑损失。我觉得这个案件最大的问题在于把垄断协议成立的要件和举证责任的要件混淆,这是完全不同层次的问题。一个纵向协议是不是垄断协议,不是以损失作为要件。本身违法原则及合理分析原则,两者没有正确和错误,只有利弊。

吴凯:海南裕泰案件,当时这个案件作出了二审判决,大家以为尘埃落定了。没想到后面有新的发展,去年年底出了再审的裁定。再审最终驳回了再审人的申请。由于是最高院审判的意见,最新的意见对于我们理解纵向的标准之争,给了一个新的视角。之前行政执法与司法审判对于纵向价格垄断合法性的标准已经存在,这方面体现出是否存在本身违法及合理分析原则的两个不同的标准。在行政机关披露的处罚案件中,当事人达成《反垄断法》第14条规定转售价格协议后直接作出本身违法,并且作出行政处罚。在已经披露的纵向垄断民事纠纷案件中,从法院作出的判决里可以看到法院非常重视对有关纵向价格垄断协议是否具有排除限制竞争的效果查明和分析,在查明和分析竞争效果的基础上作出合法性的判定。

裕泰案经历了三审,法院各自的判决反映了标准之争。一审在海南中院,海南中院认为执法机关在查处转售价格维持行为时,不仅要查明当事人达成了《反垄断法》14条规定的转售价格维持协议,还要对这个协议是否具有排除限制竞争的效果进行审查分析。包括强生案、格力案,强调对竞争效果进行分析,海口中院认为物价部门没有证据证明裕泰公司达到的转售价格维持协议产生具有排除限制竞争的效果,处罚决定是证据不足的,最后撤销海口物价部门的决定。 二审时,案件的结果出现了反转。海南省高院撤销一审判决,维持原先具体行政行为的处罚规定。海南省高院的理由认为在行政处罚案件中有一个很重要的细节,裕泰公司达成了转售价格维持协议,但是,并没有实施。根据《反垄断法》第一条规定的立法目的,除了制裁垄断行为外还有预防的功能。既然没有实施,当然无从考察竞争效果,是基于预防的目的进行处罚。海南高院撤销海口中院一审判决,维持物价局处罚规定。最高院再审过程中给予了明确的意见,驳回裕泰公司再审申请,维持具体行政行为,修正了海南高院判决中的观点,非常值得重视。再审中,最高院的主要观点,首先,不管垄断协议有没有实施,我们执法机关在对《反垄断法》14条规定的纵向协议进行查处时,必须对它产生的排除限制竞争效果进行查明和分析,不能因为没有实施就放弃竞争效果的考察。另一方面,最高院认为在行政诉讼中对于执法机关就纵向价格垄断协议的合法性作出判断标准,应当区别于民事诉讼案件中法院对纵向垄断协议的审判标准,两者存在明显的区别。

具体而言,我归纳了一下,按照最高院再审裁定中的观点,在最高院认为行政执法机关对于纵向价格垄断协议的判断原则是可抗辩的推定违法原则,是执法机关查明当事人达成《反垄断法》第14条纵向价格垄断协议后,推定他构成违法。但是,相对人可以就这个协议不具有排除限制竞争的效果提出抗辩。同时,也可以根据《反垄断法》第15条列举除外的情况进一步提出抗辩。另一方面,在最高院的裁决认为法院在审理纵向垄断的民事纠纷案件中原告提出的是索赔的请求。前提是必须以纵向价格垄断协议产生了排除限制竞争的损害效果为前提,在审理这种案件时毫无疑问法院必须查明协议是不是具有排除限制竞争的效果,要查明和分析,必然采用合理分析的原则。   

    我进行了一些初步的思考。第一个影响是我们要正视现实,即便到最高院,在案件中确认了对于纵向价格垄断协议案件,行政执法标准和司法标准是不一样的。客观上,在目前我们就是存在这两套标准。在行政程序里是一个推定违法但可抗辩的标准,在司法程序里是合理分析的标准和判断方法。第二个影响,对企业来讲,基于目前最高院的意见,在从事转售价格维持时,它的风险是有所上升的。第三个影响,对于原告方来讲,由于法院确认推定违法原则的地位,有可能会提升执法机关的效率和权威。对我们原告方来讲能否更多的考虑,在行政查处后利用查处的结果向法院起诉,减轻举证责任。第四个影响,最高院的判决确认了两套标准,其中有一个伏笔,认为竞争效果对于处理纵向价格垄断案件的基础和地位。合理分析原则未来会随着抗辩的出现在我们执法过程中产生什么样的影响,我们拭目以待。

仲春:现在价格纵向垄断协议在执法和司法上出现对立的情况,是立法存在一些阐述不明的问题导致的。我们看了有关欧美的案例后,发现的是大多数转售价格维持欧美的案例适用的是本身违法原则。案例一是Dr.Miles,是按照本身违法原则的。案例二是Leegin案,法院转向合理原则,美国最高院认为对维持转售价格适用本身违法原则是不恰当的。对于最低转售价格维持仍然认为是本身违法原则。欧盟把转售价格维持行为列入黑色清单。美国最高院院在2007年案子中,从本身违法原则向合法分析原则转变时,发布了三条原则,第一个原则,如果只有个别企业之间维持最低转售价格协议,一般不认为违法。第二个是如果维持转售价格协议并没有给零售商压力,该协议也可能不是违法的。第三个,如果协议不是生产商以市场力量强加给销售商,通常不认为是违法。

    现在中国纵向垄断协议的行政执法和司法审判出现问题。我们梳理了从《反垄断法》执法以来,对于价格垄断协议的行政执法案例,只要实施了这个行为,不需要界定在市场上有支配地位,协议本身对竞争造成什么样的影响,没有详细的经济分析,使用的是本身违法原则,也有个别执法案例会做一些分析。裕泰案比较有意思,它经历了一审、二审和最高院的再审。从这些案件法院采用合理分析的原则,论证包括以下方面:诉讼的产品所在市场竞争是否充分。诉讼产品市场地位是否强大。市场市场准入门槛是否限制和排除他人进入。实施协议的动机和目的。签订纵向协议的竞争效果。总之,我和吴律师的观点是一样的,如果是受到纵向转售价格限制的企业,未来首先考虑的不是提起民事诉讼,民事诉讼的胜率太低,成本非常高。一定要走行政举报的渠道,拿到行政裁决。如果走民事诉讼还要加一个竞争效果的分析。现在《反垄断法》已经进入修法程序,首先要考虑纵向垄断价格限制的行政执法和司法之间的矛盾和冲突,一定要通过立法完善。

关于圆桌议题七,《商业秘密侵权与诉讼》,由上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会主任田小丰主持,广州市律师协会公平贸易法律专业委员会主任、北京市立方(广州) 律师事务所主任律师刘延喜、北京市盈科(深圳)律师事务所律师张国平、上海隆天律师事务所合伙人律师王小兵参加了的圆桌议题讨论。

刘延喜:我的话题是当出现跨境商业秘密纠纷时,我们要怎么应对?看一下中美之间的知识产权纠纷,专利案件,中国胜诉的比例是蛮高的。商业秘密案件,我们中国人的胜诉率很惨,因为你根本不知道商业秘密是什么东西,你根本不知道如何防卫它、抗争它。这是第一。第二,我们说专利和商业秘密比较,商业秘密更多是在暗处的战争,不是明处的战争,更加凶险。侵犯商业秘密有刑事责任,要关进监狱。过程中有公权力的介入,在美国有联邦调查局,中国是公安局,把相关的人抓起来,把秘密拿到了。跨境商业秘密纠纷比在中国境内商业秘密更可怕。

    昨天有嘉宾提到一个芯片领域的诉讼案件。在芯片内存里有三家:三星、镁光、海力士。中国一家企业想做芯片厂,因此,他从台湾引进技术,台湾的技术是台湾人跟美国人有合作,当台湾人帮中国建厂时,美国人在美国诉了台湾公司和中国公司,包括中国专利禁令、商业秘密等。由于联邦调查局的介入,导致中国公司处于很被动的状态。因此,商业秘密是非常复杂的。

    假设海外商业秘密发生了,谁是主角?假设在美国,你要找美国律师。如何挑选合适的律师,美国律师是计时收费的,如果他做了无用功呢?他会不会积极推进,需要中国律师推动他。中国律师可以做什么?第一,我们协助中国客户找到合适的美国律师。第二,我们协助中国客户监督和督促美国律师做事情。第三,我们可以协助美国律师帮他做一些中国律师可以做的事情,节省客户成本。这是我们律师做的事情。广东区域那么多的企业的产品要出口到美国,只要跟美国公司有接触就有商业秘密的问题,可能会有商业纠纷,需要我们中国律师如何协助处理。美国商业秘密胜诉率60%,中国不到10%。美国商业秘密案件的律师费,至少六七百万美金。我们曾经有一个客户在美国遭遇了商业秘密纠纷,非常复杂。最后我们在中国境内反垄断。我说专利诉讼案件,你就是打他一拳,不重要。反垄断是伤筋动骨的,我们在中国境内反垄断,逼着美国知识产权的对头跟我们谈和解。我们中国律师可以发挥作用,我们用反垄断的办法解决其他知识产权的纠纷。谢谢。

张国平:从事律师之前,我在南山区做了16年的警察。2001-2011年十多年间南山区发生知识产权类的案件都是我带队侦办的,里面包括商业秘密和知识产权。这些年我从刑事案件的角度对商业秘密进行实务的工作和研究。我做律师后经办一二十宗商业秘密案件,大部分是非常成功的。我们为受害企业提供解决方案,大家没有办案经验,发生商业秘密侵害后如何维权、报案,大家很茫然。律师涉足这一块比较少,我提供解决方案,把我们的侦查方案转化后提供给企业。如何举证、鉴定、最后跟进。做律师后从辩护的角度、受害人的角度,控方、辩方、受害方。

商业秘密的侵权来自于哪里?可以看到大部分案件发生在原来企业的内部人员,有些在职,有些跳槽,有些被风投机构、外资做投资后成立新的企业,会把商业秘密带走,我跟很多侵权人做过交流,员工的跳槽或者员工离职带了很多的商业秘密。这些高学历技术人员头脑里有一个非常危险的误区:即这是我们辛辛苦苦工作的技术,我参与研发的技术,为什么我不能带走?有很多是硕士以上的。你找到员工的电脑里的资料后,他会标注文件夹“拿导师资料”“拿公司资料”,他一定要把资料带走,他不知道这是职务发明创作。我认为商业秘密的预防一定要做好入职教育,一开始要告诫他们,他们才会有商业秘密侵权的概念,可以防止一半以上的侵权案件发生。

    如何保护商业秘密?我的观点是商业秘密重在自我保护。首先,商业秘密是企业最核心的技术,特点是不对外公开,不像专利商标有一些明确的证据或者门槛,事后可以依法维权。我们的商业秘密法律门槛、证据门槛和办理经验要求非常高,维权成本也很高。早些年深圳市科技局某处长说商业秘密是有钱人的游戏,当发生侵权后你付出的成本非常高。做三项鉴定,起步价二三十万以上,很多中小企业望而却步,法律成本高、维权成本高、办案要求高。我主张做商业秘密保护一定要做好自我的保护,最好建立自己商业秘密维权保护体系。

    商业秘密有很多紧密相关的罪名:侵犯著作权、非法获取计算机系统数据罪、非法经营罪。现在有很多美资公司跳槽出来的人,他们独立创业会遭到类似不正当竞争的指控。作为企业维权办案须知,我们要事先全方位做好证据的留存,事先有预防。商业秘密总的来说有办案公式:“相似+接触”,平常要注意保留好接触的证据,包括研发人员名单、测试报告、工作记录签名等。事后大家都说我没有参与这项技术的研发,研发立项过程中有没有留下证据和接触。报案维权须知是平常我给企业准备方案,商业秘密是不是属于合法有效的,你的权属要做鉴定,有没有反向工程。按照《刑法》的要求必须证明损失达到50万元以上。南山区摸索的门槛是研发成本、转卖价格、产品销售市值等,达到50万的产品平常要注意积累研发成本、购买设备、侵权人主观过错,还有侵权行为手段。是网络泄露、U盘拷贝还是违反约定泄露、提供给第三人。我认为侵犯商业秘密罪是非常难办的罪,只有少数城市有成功办案的经验。

王小兵:我今天主要分享的主题是关于商业秘密诉讼中的证据调查和举证责任的问题。主要分为三部分:一是大数据的分析,大家提到商业秘密案件胜诉率和败诉率的问题。二是关于证据的调查问题。在商业秘密案件中作为律师怎么做调查,这个调查里有合规性的问题需要跟大家讨论。三是在新《反不正当竞争法》修改后关于举证责任的问题。

    第一,这是我在网上找到的统计数据。从2000-2019720日的数据,2012年之前商业秘密案件大概是386件案件量,每年几十件到一百多件的趋势增长。应该说商业秘密在全国来讲相对于专利、商标、版权来讲是比较低的。但是,它的趋势在上升。

    第二,地域分析。一般在商业秘密案件主要集中在沿海东部发达地区,上海是最多的,其次是广东、北京、浙江、江苏等地域的分布。

    大家可以看一下胜诉率,从2000-2019年我们统计了裁判文书,上海市的支持率在15%多一点,浙江在13.7%,全部支持或者部分支持的胜诉请求。全国平均是12.2%,整个商业秘密民事案件的胜诉率非常低。全国不超过15%,大概在10-15%之间。商业秘密案件是非常难办的案件,尤其是民事案件。

    结论:第一,总量不多,呈现上升趋势。第二,经济发达地区的案量明显多于其他发达地区。第三,胜诉率低,维权艰难。第四,证据是决定商业秘密胜诉率的关键问题。

    商业秘密的构成要件比较好找到,非公知性可以通过检索、鉴定做证据。商业价值,一般企业作为保密信息的数据或者信息,都是有商业价值的。这应该不是很困难的,保密性是跟保密措施联系在一起的。大多数企业都会有保密协议的签订,没有保密协议大概在劳动合同里也有保密条款的约定,在这部分证据相对来说是比较容易的。

    民事案件里相对难办的是侵权方面的证据,里面分为几个问题:接触,证明被告有接触,这有一定的困难。相似和实质相似比对,我们要获取对方有没有用到技术秘密、经营信息、披露或者允许其他人使用的信息,我们如何获取?作为律师来讲是很难办到的,很多侵权证据是放在被告车间、办公室电脑等,我们律师通过什么方式拿到这些证据,非常规方式会牵扯合规的问题。在刑事案件中,商业秘密刑事案件的普遍成功率比较高,民事案件比较低。很大一个原因在于我们律师的权限跟公检法的权限不一样。很多情况下你很难按照公安的权限获取证据,他们有其他的手段,我们律师没有这样的手段。

    发票的问题,这也在我们调查合规性里,我们获取对方的证据里,比如,损失的证据或者刑事立案门槛证据。比如,我们要获取对方销售数据或者侵权获利数据,发票是很重要的。据我了解,至少在上海这个问题,我们律师拿着法院调查令到税务机关调取发票信息,税务机关是不接待的,他认为有保密的问题。反而我们的公安人员去是接待的,检察院、法院是接待的,只有律师是不接待的。我认为这是在制度上制造了律师取证的障碍,这种障碍对于我们办理民事案件来说是非常困难的。

    赔偿证据。主要集中在三点:一是我们的商业秘密在产品和方法中的贡献率问题。现在很少案件区分贡献率问题,只要你有获利或者损失,他完全把它打包性不加区分的认为这是整体的损失或者获利。我们要区分一点,这个商业密在产品里技术贡献率有多少,我们是不是要考虑这个问题?如果商业秘密在产品和工艺里的贡献率只有5%,产品价值全部作为损失或者获利是不是合适?在判断赔偿时要考虑专利的技术在整个产品里的技术贡献率的问题。二是在整个商业秘密里的贡献率。比如一个案件中有10个秘密点,对方只侵犯了2个,每个秘密点在商业秘密里的贡献率是不是要考虑,这是值得我们分析的问题。三是发票信息,我们律师取这方面证据是很困难,特别在民事案件。

    关于举证责任分配,新法修改后关于举证责任减轻了权利人的举证责任,加重了对方的举证责任。他在举证责任转移过程中,需要原告、权利人有一个前提,提出初步的证据,合理证明商业秘密被侵犯的初步的证据。如何评判合理或者初步的标准?这在法律里是没有具体规定的,同时在我们司法解释里现在也是没有的。我想举一个例子,可以看一下这种情况下算不算原告提出初步的证据。我们知道商业秘密很多情况下是集中在被告的工艺或者方法,这些东西在公开渠道我们是拿不到的,我们只能拿到对方的产品。我们通过技术的分析、技术指标的检测,将被告的产品相应技术指标跟原告的产品或者技术产品指标对应起来,我能否把这个报告拿出来作为初步证据。这不是直接证据,原告的秘密点是工艺、方法,你现在检测或者鉴定的是被告的产品。能否通过产品特性的一致性去推定工艺方法的一致?如果我用产品的报告作为权利人初步的证据行吗?如果可以,大部分商业秘密的案件会好很多。

谢谢大家!

八、论坛总结

第四届《中国竞争与反垄断实务论坛》受到了全国各地律师行业的高度关注,传媒广泛报道,社会反响热烈,给大家留下了深刻的印象,形成北、上、广、广深五地律师协会在这个专业领域的影响力。与会嘉宾及律师同行们围绕相关议题积极进行学术探讨、切磋,充分开展思想、业务和实务的交流与成果分享,取得了良好效果。本届论坛对全国各地律师行业开拓高端法律服务市场,推动全国各地律师行业向竞争与反垄断专业化发展具有重大意义。

 

(与会者观点仅代表自己的观点,并不代表律协观点) 

供稿:市律协公平交易法律专业委员会