亚马逊封号潮下的又一战场：视频验证数据出境

合规分析与对策

颜赟赟 高子未 卢叶婷 陈熙彤

作者简介：颜赟赟，华进律师事务所数据合规中心副主任、EXIN DPO 数据保护官、PIPL认证专家、广东省律师协会跨境电商法律专业委员会副主任、第十届全国律师协会涉外法律服务专业委员会委员、广东省跨境电商协会专家库认证专家、广东省涉外律师领军人才、广东省2021跨境电商十大杰出青年、深圳市跨境电子商务协会法律专家委员会专家、广东省“一带一路”法律服务研究中心委员、广东民营企业进出口商会外联秘书长、广东省服务贸易协会专家、深圳市跨境电商2022年度风云人物。专业领域包括并购、私募股权和风险投资、跨境争议解决、数据合规等，其代理的跨境并购案件曾入选《商法》“2019年度杰出交易”榜单。

联系方式：eunice.yan@winteam500.com；17512142888

 

 

作者简介：陈熙彤，毕业于英国伦敦大学学院，取得英美法系下的法学本科及双法学硕士学位。华进律师事务所数据合规中心成员、EXIN DPO 数据保护官、EXIN DPO-PIPL 中国数据保护官。在香港国际仲裁中心（HKIAC）和美国仲裁协会（AAA/ICDR）经办多起国际仲裁案件并成功获取胜裁或达成和解，且在亚马逊“2021年封号潮”系列案中取得由中国律师独立承办并胜裁的首案。擅长领域包括商事纠纷、境内及跨境争议解决、数据合规等。

 

 

 

作者简介：高子未，浙江大学法学学士，伦敦大学学院法学硕士。华进律师事务所数据合规中心成员、EXIN DPO 数据保护官、EXIN DPO-PIPL 中国数据保护官。协办多起民商事诉讼案件、国际仲裁案件，曾助力多家公司上市，为多家公司提供常年法律服务。擅长领域包括民商事纠纷、数据合规、跨境争议解决、公司上市尽职调查等。

 

 

 

作者简介：卢叶婷，毕业于华东师范大学，拥有管理学硕士和工学学士的理工科复合背景，EXIN DPO 数据保护官、EXIN DPO-PIPL 中国数据保护官。从事人工智能知识产权领域多年。主要研究方向：人工智能知识产权、专利战略咨询、数据合规。

随着全球化及科技化的发展，数据成为了许多企业的核心资源或主要生产资料，并且数据出境已成为许多企业商业需求的一部分。近年来我国制定了多部数据相关的法律法规，构建了日趋完善的数据合规法律框架。笔者长期从事跨境电商法律服务并在代理的跨境电商平台纠纷案件中观察和研究平台的相关数据合规义务和责任。2021年中国跨境电商圈经历了地震式事件“亚马逊封号潮”，大量中国卖家因操纵评论、账号关联等理由而被封停，账户余额被冻结，库存被迫移仓。其中，视频验证（“In-Person Interview”）成为卖家向美国仲裁协会仲裁维权的“拦路虎”。结合笔者代理的“亚马逊封号潮”案件，视频验证构成数据出境的情形及风险在实务中可能会被企业忽视。一旦数据出境过程中发生个人数据信息泄露，特别是敏感个人信息的泄露与非法使用，会给个人用户、企业和政府带来巨大的安全隐患或权益侵害。为此，本文将结合笔者代理的案件，探讨在视频验证中容易被忽视的数据出境情形以及将来如何在实践中更好地满足跨境数据合规的要求。

关键词：数据合规 数据出境 视频验证 跨境电商

一、视频验证成为亚马逊仲裁的利器

从2021年始，被封号的亚马逊卖家如果想要申请冻结资金的回款，则必须进行亚马逊要求的视频验证。目前赴美维权的中国卖家中，有部分卖家资金得到返还，但更多的案件中，由于卖家未通过亚马逊设置的视频验证，被认为有“重大欺诈嫌疑”且无权要求还款，导致大量资金无法取回。视频验证已成为影响仲裁案件结果的关键因素之一。

二、 亚马逊视频验证过程收集的个人信息

亚马逊视频验证的应用场景如下：

亚马逊要求卖家在后台直接预约和连接通话，或使用Amazon Chime视频会议软件来进行视频验证。该软件里没有获取卖家单独同意的前置程序。

亚马逊在视频验证过程中会收集卖家的多种个人信息数据资料。跨境卖家在接受记者采访时就提到，在整个视频验证过程中会收集账号的基本情况、详细的经营记录和授权代表个人信息等。

（一）视频验证收集的信息

在视频验证过程中，亚马逊通常会要求提供以下资料，包括但不限于：

（1）身份证件，政府签发的带照片的有效身份证件；

（2）银行对账单或信用卡对账单；

（3）发票和（或）供应链文件；

（4）员工信息。

在视频验证过程中，卖家法定代表人的人脸和声音等生物识别信息均会被亚马逊平台所获取。根据我国相关法律规定，亚马逊视频验证收集的个人信息中包含了人脸信息和声纹，其属于生物识别信息，也属于敏感个人信息。

法律法规	具体规定
《中华人民共和国民法典》 （以下简称《民法典》） 第一千零三十四条	个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。
《中华人民共和国个人信息保护法》 （以下简称《个人信息保护法》） 第二十八条第一款	敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。
《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》	人脸信息属于生物识别信息。
《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T 35273息安全规范）	个人生物识别信息属于个人敏感信息，包括声纹、面部识别特征等。
国家标准《GB/T 38671-2020 信息安全技术远程人脸识别系统技术要求》	人脸识别技术中处理的“人脸信息”为能够识别个体身份的面部特征信息。

（二）视频验证涉及的个人信息和敏感个人信息出境并在境外存储

经查证，亚马逊视频验证使用的在线调查软件服务提供商为注册于美国的公司，Amazon Chime视频会议软件的网站链接登录地址和ASIN归属地均为境外。亚马逊通过上述软件进行视频验证，属于远程访问。

对新注册卖家和被封号卖家，亚马逊在要求视频验证的指示中均表明视频通话可能会被监控或录制，用于培训和保证质量。美国站点最新公布的《关于卖家的面部数据》政策虽然否认了储存采集的面部生物识别数据，但表示“用于创建面部生物识别数据的图片可能会保留更长时间，以便用于审计和合规性事宜”。

可见，亚马逊及其授权的第三方服务提供商存储了可能生成面部生物识别数据的脸部图像，且这些个人信息的存储都发生在中国境外。

三、亚马逊进行视频验证的相关依据

（一）内部政策类依据

根据亚马逊与卖家签署的格式合同及相关平台政策，笔者尝试梳理视频验证的相关政策或文件依据，以及该等依据与视频验证的相关性、视频验证的必要性是否有阐述，是否有设定卖家单独同意等。

（二） 内部非政策类依据

    针对不同场景需要视频验证的群体，亚马逊向卖家发出单方通知，并在亚马逊大学的《卖家注册指导》或者亚马逊全球站点网站中有详尽描述。

“视频验证”的必要性均未在亚马逊合同或政策中阐释。同时，亚马逊的《卖家注册指导》虽然展示了视频验证的完整过程，具有指导意义，但并非亚马逊官方政策。

四、亚马逊视频验证是否受相关中国法管辖

根据Marketplace Pulse报告，2021年全球亚马逊第三方卖家超过600多万。截至2021年12月，在亚马逊全球市场上，有45.2%的卖家来自于中国，换言之，中国卖家的数量约300万。在2022年底，中国卖家反馈评论占总量的百分比已回到2020年11月以来的水平。

（图片来自Marketplace Pulse：Chinese Sellers Didn’t Quit Amazon）

可见亚马逊处理了大量中国卖家个人信息，而其行为是否受到中国法约束、受到哪些法律怎样的约束，都是非常值得关注的议题。

亚马逊视频验证受《个人信息保护法》约束是无可争议的，但其是否适用《评估办法》，学界学者和实务工作者则存在意见分歧：

有学者认为，数据出境安全评估的适用情形主要是境内数据处理者向境外机构提供重要数据和法定数量的个人信息，而在该场景下，如果是亚马逊公司在中国境内的分支机构、子公司收集各个卖家的敏感信息，然后向境外亚马逊其他关联企业传输，那么此时中国境内的亚马逊分支机构、子公司等需要主动申报数据出境安全评估。卖家视频认证的方式是与境外机构直接进行的，而不是经由亚马逊在中国境内的机构传输给境外机构。

然而，笔者作为实务工作者，认为结合互联网+跨境电商平台的特性，对《评估办法》适用条件中“运营”和“数据处理者”的理解不应纸面化、片面化：其一，亚马逊平台的运营是全球一体化运作，其在中国有子公司，也有招商、客服、培训卖家服务等多种运营行为，应认定亚马逊对卖家视频验证数据的收集和产生与该运营行为相关；其二，数据处理者也应包括境内数据处理者和境外数据处理者，亚马逊通过能够让中国卖家登录的系统以及中国的通讯基础设施将所收集的个人信息向境外传输，即使其物理位置不在境内，但也符合数据处理者的特性，应适用《评估办法》。

中国人民大学法学院教授张新宝在接受21世纪经济报道访问时则表示，外国公司通过其系统收集个人信息向境外传输，属于向境外提供个人信息的行为。收集满足二者其中之一即可，一是收集行为发生在中国境内，二是通过中国的通讯基础设施进行传输。

五、亚马逊视频验证涉及的合规问题

笔者进一步从中国法视角，就亚马逊的视频验证归纳了如下合规问题：

视频验证存在 问题	违反的原则或要求	涉及的法律法规	备注
ü 亚马逊已使用身份验证材料、明信片、“欺诈探测器” 和“支付服务商计划”等多种手段进行反欺诈调查，却强制相关的卖家进行视频验证并非必需； ü 亚马逊亦未依法向个人告知处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响。	最小必要 原则	《民法典》 《网络安全法》 《个人信息保护法》	美国the Integrity, Notification, and Fairness in Online Retail Marketplaces for Consumers Act (简称the Integrity, Notification, and Fairnes)要求在线市场收集卖家的某些身份信息，但未要求视频验证。   亚马逊2021年初宣布的“支付服务商计划”表示会与支付服务商共享商家的PSP账号以及关于你的亚马逊销售账户的信息，身份和PSP账户的信息。5以上收集的商家信息，与视频验证所需收集的内容有重叠。   亚马逊视频验证要求缺乏正当性和必要性。
ü 亚马逊多站点实行视频验证多年，并录制存储视频； ü 但其隐私政策却未公开相关信息处理的具体情况； ü 北美站点发布的《关于卖家的面部数据》政策中也未提及声音信息处理。	公开透明原则	《个人信息保护法》第七条	亚马逊的隐私政策应明确涵盖视频验证的信息处理目的、方式和范围，个人有权了解自己个人信息的处理情况。
ü 亚马逊仅在卖家封号之后才通过邮件要求卖家进行视频验证并告知相关验证的事宜； ü 其在收集和处理个人敏感信息时，并未设置取得个人的单独同意的环节。	敏感个人信息收集的“告知+单独同意”	《个人信息保护法》 第十七和二十九条	个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知相关事项，涉及处理敏感个人信息应当取得个人的单独同意。
ü 亚马逊通过视频验证过度收集信息，尤其人脸和声音等生物信息； ü 单方强制要求卖家接受视频认证，否则拒绝接受注册或回款等行为。	不得拒绝	《个人信息保护法》 第十六条	处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关。在充分告知个人信息处理相关事项的前提下取得个人同意，不得以个人不同意为由拒绝提供产品或者服务。
ü 亚马逊视频验证使用的Amazon Chime在其隐私政策中表明，会向境外传输收集的个人信息。	个人信息进行跨境传输未经单独同意	《个人信息保护法》 第三十九条	笔者认为，在中国法下，企业卖家不能决定个人信息采集和处理的方式和目的，不属于个人信息处理者。因此，亚马逊作为境外信息接收方，仍有义务取得个人信息主体的单独同意。

六、亚马逊视频验证的数据出境合规建议

针对亚马逊视频验证涉及大量的个人数据跨境流动，根据《个人信息保护法》，亚马逊应“三选一”履行数据出境的合规义务：一是通过国家网信部门组织的安全评估；二是经过专业机构的个人信息保护认证；三是按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同。同时，根据《个人信息保护法》第五十五条明确规定，在向境外提供个人信息前，应当进行个人信息保护影响评估（Privacy Impact Assessment，简称PIA）⁶。

亚马逊如属于“处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息”或“自2021年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息”，根据《评估办法》以及《数据出境安全评估申报指南（第一版）》，亚马逊应向国家网信部门申报数据出境安全评估。

如未达到数据（个人信息）出境安全评估门槛，亚马逊可根据 GB/T 35273《信息安全技术 个人信息安全规范》和《网络安全标准实践指南——个人信息跨境处理活动安全认证规范》，经专业机构（例如近期上线的中国网络安全审查技术与认证中心，简称“CCRC”）进行个人信息保护认证；或经过其自评估，如果同时符合《个人信息出境标准合同办法》第四条规定的四种情形，亚马逊可通过与境外接收方订立个人信息出境标准合同的方式向境外提供个人信息。

同样的，笔者认为，适用《个人信息出境标准合同办法》的个人信息处理者，应包括境内个人信息处理者和境外个人信息处理者，从而适应跨国数字经济的特殊性交易方式，并在国际商事活动中更好地保护中国公民合法权益。

综上，作为出海企业法律服务律师，笔者代理案件时发现跨境电商平台亚马逊在收集和处理大量卖家个人信息和敏感个人信息，并由此进行了初步合规分析，提出了疑问，以期引发更多关于跨境电商平台数据合规的思考和讨论。中国跨境电商平台越来越多地参与全球合作，其中的个人信息采集、处理和跨境传输等行为将受到各国各地区数据合规的管制。如何平衡反欺诈等需求与数据合规要求，是值得深入研究论证的复杂问题。

 

《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》的解读

北京大成（深圳）律师事务所 吴家雄律师

作者简介：吴家雄，北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人，中国执业律师，深圳市涉外法律领军人才。吴律师先后毕业于广东汕头大学及香港大学，获法学学士学位和香港大学普通法硕士学位，并曾在Reed Smith Richards Butler, Norton Rose 等香港律师事务所从事法律实务工作。吴律师在企业投融资、收购、境外上市等领域具有超过十多年的丰富经验，已协助数十家企业成功融资和上市。吴律师的工作语言为英语、中文（普通话、粤语）。联系电话：13602623452，邮件：jiaxiong.wu@dentons.cn

 

摘要：《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》是与2023年3月31日即将实施的《境内企业境外发行证券和上市的管理试行办法》的重要配套文件。是共同推进境内企业境外上市的底稿资料规范化、严谨化的重要举措。同时也配合《网络安全审查办法》对持有敏感信息而赴外上市企业的管理，同时应对SEC对在美上市的中概股审计底稿的要求。

 

关键词：国家秘密；网络安全审查；监管合作

临时措施的重要性背景：2023年2月24日中国证监会出台《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“《保密和档案新规》”），对《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告【2009】29号）（以下简称“29号公告”）进行修订。《保密和档案新规》与同样即将在2023年3月31日正式实施的《境内企业境外发行证券和上市的管理试行办法》（以下简称“《境外上市新规》”）在立法层面相呼应。

美国《海外公司问责法案》（以下简称“《法案》”）的出台及实施以来，加大了中概股退市的压力并且引发中概股持续下跌的行情。2022年3月，五家中概股公司被列入临时退市清单，根据《法案》，如连续3年未接受美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）审查，该上市公司将自美国资本市场退市。目前，中国财政部与PCAOB已经在2022年8月26日签署审计监管合作协议。因该协议为非公开文件，但据介绍协议内容主要包括：1.确定中美双方的平等对立地位，双方均可在法定范围内对另一方开展检查并请求对方在法律范围内尽可能的帮助；2,明确合作范围，协助对方开展对相关事务所的检查和调查。其中，中方提供协助的范围也涉及部分为中概股提供审计服务、且审计底稿存放在内地的香港事务所。3.明确双方协作方式，双方将提前就检查和调查活动计划进行沟通协调，美方须通过中方监管部门获取审计底稿等文件，在中方参与和协助下对会计师事务所相关人员开展访谈和问询。

本次《保密和档案新规》的出台也是应对PCAOB对中概股审计审查争议的一项重大举措。

一、保密资料的范围及有关申报程序

根据《保密和档案新规》第三条的规定，境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露涉及国家秘密、国家机关单位工作秘密的文件、资料的，应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当依法报有关保密行政管理部门确定；是否属于国家机关单位工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定。

《保密和档案新规》第四条，境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料的，应当按照国家有关规定，严格履行相应程序。

1.涉密信息的范围及相应的申报程序

（1）涉及国家秘密的文件、资料

国家秘密的含义范围在《中华人民共和国保守秘密法》第八、九、十条中有明确的规定。《保守秘密法》将国家秘密划分为“绝密”“机密”和“秘密”三级。并且要求属于国家秘密的文件、资料，应当标明对应的密级，不属于国家秘密的，不应标属。所以境内企业可以根据有关文件是否标记密级而判断其拟提供、公开披露的信息是否属于国家秘密。

若属于国家秘密，根据《对外经济合作提供资料保密暂行规定》，做如下处理：

绝密级资料，原则上不得对外提供，确需要对外提供的，须经国务院有关业务主管部门审批，或者由国务院有关业务主管部门按照有关规定审核后报国务院审批。

机密级资料，涉及全国性的，须经国务院有关业务主管部门审批；不涉及全国性的，须经所涉及的省、自治区、直辖市业务主管部门或国务院有关业务主管部门授权的单位审批，其中，国务院有关业务主管部门有特殊规定的，应从其规定。

秘密级资料，涉及全国性的，须经国务院有关业务主管部门审批；不涉及全国性的，须经所涉及的地市级以上（含）地方业务主管部门或国务院有关业务主管部门授权的单位审批，其中国务院有关业务主管部门有特殊规定的，应从其规定。

涉及军事、军工方面的国家秘密资料，须按照国务院和中央军委的有关规定，经有审批权限的军事机关或军工主管部门审批。

有关机关、单位在履行对外提供国家秘密资料的批准手续后，应将批件报同级政府保密工作部门（各级保密局）备案。若无法确定是否属于国家秘密，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定。

（2）涉及国家机关单位工作秘密的文件、资料

根据《中共中央保密委员会关于印发〈工作秘密管理暂行办法〉的通知》（中保委发〔2019〕6号）第三条和第七条的规定，工作秘密， 是指机关、单位在履行职能过程中产生或者获取的，不属于国家秘密，但泄露后会妨碍机关、单位正常履行职能或者对国家安全、公共利益造成不利影响的内部敏感事项。具体包括，（一）有关工作内部方案、讨论记录、过程稿、征求意见和磋商情况、调查研究和分析研判、请示报告等；（二）纪检监察、法院、检察院、公安、国家安全、审计等机关调查手段和方式、案卷、研究审理、线索和举报人情况等；（三）履行职能中获取的商业秘密、个人隐私以及重要的汇总数据，当事人同意公开的除外；（四）公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的事项；（五）党内法规、法律、行政法规、规章和国家有关规定明确要求控制使用、不宜公开的其他事项。

工作秘密是指，机关、单位在公务活动和内部管理中产生的，一旦泄露会直接干扰机关、单位正常工作秩序，影响正常行使管理职能，在一定时间内不宜对外公开的事项和信息。例如，内部文件和内部刊物、工作计划、统计报表、人事安排、电话号码、领导内部讲话、一般对外交往活动安排等。

若境内企业无法判断提供的文件、资料是否属于机关单位工作秘密，则需要报请对应的机关单位进行确认。

（3）其泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料

除了国家秘密、国家机关单位工作秘密的其他文件、资料，境内企业需要进一步分析该信息是否涉及国家安全或者公共利益。尽管目前为止，没有相关法律法规对此类文件作出明确的规定，但是依据2021年9月1日生效的《数据安全法》和2022年2月15日生效的《网络安全审查办法》，业内普遍认为，《保密和档案新规》该条文涉及的是网络安全或数据安全。

跟境外上市相关的内容，《网络安全审查办法》明确“掌握100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市必须申报网络安全审查”，这属于发行人主动申报审查的情形。

申报流程为：网络平台运营者应当在向国外证券监管机构提出上市申请之前，向中国网络安全审查技术与认证中心申报网络安全审查。该中心在网络安全审查办公室的指导下，承担接收申报材料、对申报材料进行形式审查等任务；并设立网络安全审查咨询窗口。

申报材料为：申报书；关于影响或者可能影响国家安全的分析报告；采购文件、协议、拟签订的合同或者拟提交的首次公开募股（IPO）等上市申请文件；网络安全审查工作需要的其他材料。

审查结果有三种情况：一是无需审查；二是启动审查后，经研判不影响国家安全的，可继续赴国外上市程序；三是启动审查后，经研判影响国家安全的，不允许赴国外上市。

同时，《网络安全审查办法》也规定了被动审查的情形为，对于网络安全审查工作机制成员单位认为影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动，主管部门有权依法进行网络安全审查。

需要注意的是，境内企业赴香港上市不需要主动申报审查，但是不排除被动审查的可能。因此，境内企业无论是赴香港上市或是国外上市，如其从事的行业或开展的业务在现行法律规定的需要进行安全审查的范围内，建议在准备上市计划前向有关的部门进行咨询，了解具体的安全审查内容，避免增加上市计划的风险。

二、《保密和档案新规》监管范围包括直接境外上市和间接境外上市

《保密和档案新规》将境内企业境外发行债券和上市的范围明确为境外直接发行上市的境内股份有限公司，和境外间接发行上市主体的境内运营实体。与《境外上市新规》的表述保持一致。

对于境外间接发行上市的认定，根据《境外上市新规》第十五条的规定为，1.境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过 50%；2.经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。

这一修订明确了赴港H股上市企业和红筹架构的上市企业均应遵循《保密和档案新规》规定的相关信息保密和档案管理要求。

三、《保密和档案新规》对其《征求意见稿》的修订。

（一）有关会计档案的修订

《保密和档案新规》删除其《征求意见稿》第五条第二款,“境外会计师事务所从事境内企业境外发行证券和上市相关审计业务的，应当按照国家有关规定履行相关程序。境内企业不得向未履行相应程序的境外会计师事务所提供会计档案”。

删除原因主要是由于中美双方签署的审计监管合作协议，已经对双方合作范围、合作方式、数据保护及适用做出了约定。因此《保密和档案新规》删除了《征求意见稿》中对应内容。

（二）有关跨境监管合作机制的修订

《保密和档案新规》第十一条将其《征求意见稿》中“应当事先向证监会或有关主管部门报告”修改为“应当经证监会或有关主管部门同意”。

《保密和档案新规》第十一条呼应《证券法》第一百七十七条关于国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理的规定。删除了29号公告中“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的内容。不再明确区分“现场检查”与“非现场检查”，而是通过“跨境监管合作机制”对境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及提供服务的证券公司、证券服务机构来开展检查、调查取证等活动。

自此，《保密和档案新规》明确了境外监管机构不可以自主开展调查或检查；被调查主体不可在未经证监会或有关主管部门同意前就接受境外机构调查、检查或者提供文件。

四、结语

此次《保密和档案新规》的出台，更加符合现如今境内企业去境外上市的实际情况。证监会参考了相关企业将其获取的信息数据携带至境外的风险，并结合《境外上市新规》果断出台了持有涉密信息的企业境外上市的规范规定。并且证监会考虑到美国SEC对于中概股的关注，和中美双方最新的洽谈结果，更新了《保密和档案新规》的征求意见稿。这是对境内企业境外上市的进一步规范化管理的显著成果。对于持有涉密信息的企业，也不必过于焦虑，依据各类文件指引，按程序办理涉密信息的保存、备案等程序。相信我国境内企业境外上市会迎来更快速、更安全的发展。

内地判决在港执行安排的新业务反思

香港毅嘉大律师事务所 诸思诚大律师

作者简介：诸思诚，目前在香港毅嘉大律师事务所作为大律师执业，并在香港大学担任兼职讲师。诸思诚律师同时具有内地的国家统一法律职业资格。诸思诚律师在香港主要处理商业金融诉讼、财产保全和资产追回类案件、跨境婚姻家事和信托类纠纷、以及国际商业仲裁案件。诸律师的工作语言为中文和英文。联系方式：邮箱：Peter.zhu@resolution-chambers.com 电话：+852 2688 0161

 

前言

在2022年2月15日，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（“《婚家安排》”）和《内地婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例》（香港法例第639章）（“《婚家执行条例》”）（统称“2.15婚家安排”）正式生效。而在2022年10月26日，《内地民商事判决（相互强制执行）条例》草案（“《民商事判决执行条例》”）也已经在香港完成本地立法会的三读程序，预计将在今年年中生效。笔者在过去一年里，已经通过有关文章和讲座，对于2.15婚家安排和《民商事判决执行条例》的有关内容和主要实践意义进行了一定的介绍。

在本文当中，笔者将再次对2.15婚家安排和《民商事判决执行条例》项下内容，尤其是内地判决在香港的执行流程进行一定的介绍和回顾。紧接着、更重要的是，笔者将就过去这一年在两安排下办理的案件和新业务进行一定的分析和反思，这其中又包括两类：（1）诉前分析和管辖权争议业务，以及（2）支持内地诉讼的香港临时救济程序（财产保全）（“香港第二程序”）。从两个方面入手，笔者会进一步地讨论两个实务当中的问题，即在2.15婚家安排下的平行诉讼，以及就香港第二程序当中的中国法律意见书的撰写问题。

内地判决在港执行流程介绍与回顾

2.15安排和《民商事判决执行条例》的主要内容，笔者已经在之前的两篇文章当中进行了详细介绍，在此不便赘述。为方便内地律师的理解、业务的拓展以及后文当中的进一步分析和讨论，笔者将两安排项下，内地判决在港执行的流程总结成为了两张流程图：

 

（图一）

如图一所示，在2.15安排下，当内地的执行申请人获得婚姻家庭类判决之后，先要确定该判决是有效的（在获得人民法院可执行的证明书之后会被推定为有效）以及该判决当中包含了可执行的指明命令（三大类：看顾（例如：监护、抚养、探视权等），状况（例如：婚姻无效、解除等），或者赡养（扶养费、赡养费、财产分割等））；紧接着，执行人应当在2年的时效期内申请在港以登记方式认可和执行内地的判决；而在香港法院接到有关申请之后，会划设一个通常为14天的不予登记期限（即异议期）；在异议期内，被申请人（被执行人）可以提出不予认可和执行的理由，例如判决未生效、判决执行申请超过时效、违反程序正义（在内地法下未经合法传唤、或者经合法传唤但未被给予合理机会答辩）、判决系以欺诈方式取得、违反一事不再审、以及公共秩序保留等原因。而后，当14日异议期通过而被申请人无异议、或者被申请人虽提出异议但异议不成立，则内地婚家判决将被转化为香港本地判决，可在香港本地强制执行。

 

（图二）

在《民商事判决执行条例》项下的内地民商事判决执行流程与2.15安排下的内地婚家判决执行类似。尤其是在2年的诉讼时效期（将内地的判决之债转化为香港本地判决）、14天的异议期、以及不予登记执行的理由（当中包括违反一事不再审原则，本文稍后详细讨论）等内容上实质相同。

而需要稍作区分的有二：其一是《民商事判决执行条例》要求内地的民商事判决乃是基于法定的管辖权，这其实是对于过往在香港普通法途径和成文法途径（即《内地判决(交互强制执行)条例》（香港法例第597章））执行内地判决的突破，即过往仅可以以登记方式简易地执行基于管辖权协议所获得的金钱给付内地判决。而如今只要内地民商事判决是基于法定的管辖权，就可以在香港以一种较低成本节省时间的方式获得执行（为方便读者理解，笔者仅列举我们最常可能满足的三类：（1）原告就被告，在被告所在地获得的内地判决；（2）合同纠纷，在合同履行地获得的内地判决；以及（3）侵权纠纷，在侵权行为地获得的内地判决）。

其二是内地判决需是民商事判决，即人民法院因处理平等主体之间就民商事法律关系产生的纠纷而作出的判决，且无被排除事项，即不是婚姻家庭、遗产继承、知识产权（专利和实用新型侵权以及其他知识产权确权类案件）、海事案件、破产清算类案件（个人和法人）、内地特别民事程序案件、或者内地执行境外判决和仲裁裁决类案件。

诉前分析与管辖权争议

当我们看2.15安排和《民商事判决执行条例》的影响和实践意义时，我们不应当将它局限在成文法的法条规定本身，而是应当综合地、全面地来评价这些法例对于我们实践的突破。笔者认为，除了两安排所便利的判决执行业务（如上文二图所示）外，同等重要地是，两安排为我们的（1）诉前分析与管辖权争议业务，以及（2）在港申请临时救济程序以支持内地正在进行的诉讼（包括财产保全，如上文所定义，“香港第二程序”），这两大业务带来的巨大突破。接下来，笔者将用一个简短的篇幅，来总结过去一年的实践经验，以及有关的办案心得和难点。

诉前分析的意思，顾名思义，是我们需要根据当事人的案情，结合两地法律，来为当事人选择能更加保护到其利益的法律和司法管辖区。这一业务之所以存在和成型，乃是因为内地和香港之间，分别作为大陆法系和普通法系，在实体法和程序法上差别极大。

以婚家业务为例，在内地法律下，实体法下我们有婚后的夫妻共同财产推定以及基于过错原则的赔偿和多分请求权；而在香港法下，实行的则是夫妻个人财产制度且出轨等过错理由通常不会影响无过错一方的财产请求权。在子女抚养费上，内地的司法实践会将子女抚养费根据当地生活水平加以调整，所以即便是高净值家庭人士且在一线城市，有关子女抚养费也会被局限在数千一个月；而香港法的子女抚养费可以包括子女的教育费用、游学、娱乐费用、甚至是配偶照顾补贴，在多的时候甚至可以达到几百万之巨。

在程序法上，香港的普通法奉行的是以对抗制为中心的诉讼模式，因此双方都可以在一定程度上通过程序性动议的方式来延宕诉讼程序、为对方创造障碍、同时也增加对方的诉讼成本。而且，普通法下交叉盘问，以及对专家证人的依赖程度也不是我们内地法律环境下成长的律师和客户所熟悉的。此外，至少在目前，香港诉讼当中禁止风险代理和第三方收费，以及香港诉讼律师仍较为熟悉按小时收费，可能也会对当事人的法律和管辖区选择产生影响。

这就使得我们回到了民商法的业务思考方向上，我们会在哪些案件当中集中遇到诉前分析和管辖权争议业务。笔者认为，我们思考的方向应该是以下两点：（1）有哪些案件实务上来说在内地立案起诉才能更加站住脚？（法律考量）以及（2）有哪些案件是在内地立案起诉能显著降低当事人成本的？（经济考量）

从这两个考量出发，笔者各自举一个例子。第一个例子是：香港上市公司发行的记账式债券的内地投资者，在债券投资“暴雷”之后，与香港债券发行人的内地关联方签订了展期回购安排，并在展期后请求发行人的关联方履行回购义务。这一诉讼请求在香港法下存在被简易判决形式驳回的风险。这是因为债券投资者无法被视为债券的“持有人”因而对发行人主张合同/保证权利。但在香港法下债券投资者却又是基于债券的一项“衡平性财产权利”的拥有者，符合《证券及期货条例》下证券利益所有人的定义，这便使得在内地法院立案随后展开诉讼成为可能。

第二个案例则是：内地投资者于香港购买保单、债券和投资产品发生“暴雷”，在无力起诉发行人及其关联方的情况下，决定对在港金融中介机构的虚假陈述和过失侵权提起诉讼。根据我们内地新的《证券经纪业务管理办法》（2023年2月28日生效）第四十六条：“境外证券经营机构违反《证券公司监督管理条例》第九十五条，直接或者通过其关联机构、合作机构，在境内开展境外证券交易服务的营销、开户等活动的，按照《证券法》第二百零二条的规定予以处罚。”这便给予了针对香港券商境内销售行为，在内地进行诉讼强有力的请求权基础。而对比香港程序：首先，从司法实践来看，针对金融机构虚假陈述和过失侵权成功概率较低；其次，在香港法下，并无我们内地《证券法》当中保护投资者的过错和因果关系推定以及有关举证责任倒置的规定；第三，如前所述，香港诉讼非常仰赖专家证人以及双方律师团队对于专家证人的交叉判决，这便会使得诉讼费用推高。

平行诉讼与不方便管辖原则的适用

如上分析，既然一方会认为内地法律/内地法院管辖会对自己有利；自然地，另一方也将会认为香港法律/香港法院管辖更适合自己。这便会进入有关的平行诉讼和管辖权竞争环节。

有关平行诉讼的策略，当事人双方所依赖的规则，在内地和香港两地都将是“不方便管辖”原则，而其内容大体也都详尽，笔者和其他作者在另文当中都有描述，笔者在此也不再赘述。而值得留意的条文是这几条：

首先，在《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》第十二条第（四）款规定：“被请求方法院 [香港法院]受理相关诉讼后，原审法院 [内地法院]又受理就同一争议提起的诉讼并作出判决的 [，内地民商事判决将无法执行]。”

其次，在《婚家安排》当中第九条第（三）款规定：“被请求方法院 [香港法院]受理相关诉讼后，请求方 [内地法院]又受理就同一争议提起的诉讼并作出判决的[，内地婚家判决将无法执行]。”

再次，在《广东省高级人民法院关于粤港澳大湾区内地人民法院审理涉港澳商事纠纷司法规则衔接的指引（一）》的第一条当中规定：“1. 粤港澳大湾区内地人民法院（以下简称内地法院）和香港特别行政区法院（以下简称香港法院）或者澳门特别行政区法院（以下简称澳门法院）均有管辖权的商事案件，香港法院或者澳门法院作出裁判后，当事人可以向内地法院申请认可和执行。当事人向香港法院或者澳门法院提起诉讼且被受理后，又向内地法院就同一争议提起诉讼的，内地法院可以裁定不予受理。”【笔者注：这一条也体现了新《民事诉讼法》修正案第283、284条的有关精神】

由上可知，内地法院是否应当拒绝行使管辖权（或中止诉讼），乃是取决于香港法院是否“受理了”该案件。而对于内地法院法官来说可能不太清楚的是，在香港的普通法下，并没有确切对应内地大陆法下“受理”的词汇或者程序。

香港程序当中接近内地受理的程序有二：（1）香港法庭初步确立管辖权。这个是以原告人/申请人将自己的起诉材料送达到被告人/被申请人为标志建立的：这是因为，普通法下法院的管辖权以送达为起点、且送达是由当事人进行的（对比大陆法下，法院先立案受理、再由法院为中心进行送达）。（2）香港法院初步确立管辖权后，被告人提出管辖权异议的动议，而香港法院需要处理完管辖权异议，以决定是否行使管辖权。也就是说，内地法院可以采取（1）或者（2）的解释来判断香港法院是否“受理”了某一案件。

在笔者和内地律师合作办理的一起在2.15安排下的平行诉讼当中，深圳市某基层人民法院采取的是选项（1）、即初步确立管辖权的解释；而深圳市中院采取的是选项（2）、即香港法院处理完管辖权异议的、并最终决定行使管辖权的解释（换言之，在此之前，香港法院都被视为“没有受理”该案，内地法院可以径行审理同一诉讼争议）。

笔者认为，采取（2）的解释，看似合乎逻辑、但是在实务当中，可能会产生极大困扰。这是因为在香港，管辖权异议是以程序动议的形式提出，而法院由于自身司法资源有限的原因、以及保护双方程序利益的考量，不可能立即甚至较快处理该管辖权异议，而是会要求双方各自提交证词、证据材料（甚至是补充证据材料）。以笔者办理的案件为例，有关日程如下：

2021年8月	女方在香港法院提出离婚申请
2021年12月	男方在香港法院提出管辖权异议动议
2022年1月	男方提交其就管辖权异议动议的支持证词、证据（男方证词一）
2022年2月	香港法院作出程序命令，要求当事人双方交换管辖权异议的证词、证据
2022年4月	女方提交反对男方证词一的证词、证据（女方证词一）
2022年5月	香港法院排定庭审日期
2022年8月	男方提交反对女方证词一的证词、证据
2022年9月	香港法院开庭审理管辖权异议案件
2022年11月	香港法院发布有关管辖权异议的命令

 

由上可见，香港的诉讼程序，可能会因为管辖权异议的提出，而被延宕9-12个月，而在此期间，内地法律程序甚至可能已经会被审理完结。换言之，如果人民法院采取（2）的解释，那么只要不属意香港法院管辖的当事方在香港提出管辖权异议、延宕有关程序，其便可以在内地抢得先机，甚至可能提前获得判决，从而触发《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》第十二条第（四）款和《婚家安排》当中第九条第（三）款的规定，让香港法院以违反“一事不再审”原则为由，终止掉其审理的案件、彻底打掉香港的管辖。

支持内地正在进行诉讼的香港临时救济程序（财产保全）

介绍完了诉前分析和管辖权争议业务的实践和当前遇到的困难，接下来，笔者将用一个较小的篇幅来简单介绍一下支持内地正在进行诉讼的香港临时救济程序（如前文所定义，“香港第二程序”）。香港第二程序其实是包括财产冻结令、所有权强制令、与二者附随的披露令、第三方调查令、银行调查令等在内的一揽子调查、披露和保全程序的。而就本文实务经验探讨而言，笔者将仅介绍有关的财产冻结令（Mareva Injunction）和所有权强制令（Proprietary Injunction）；这二者，在效果上，大致可以对应成内地大陆法系语境下的财产保全程序。

然而，在性质上，财产冻结令和所有权强制令其实更加接近于内地语境下的行为保全。这是因为，两冻结命令本质上乃是要求被申请人/被告人，不得处分、或者转移其在香港境内（甚至是全球范围内）的资产、以某某金额为上限。且看有关例子：

Mareva Injunction

1. Each of the defendants must not:

(a) remove from Hong Kong any of his assets which are within Hong Kong, whether in his own name or not, and whether solely or jointly owned, up to the value of XXX HKD; or

(b) in any way dispose of or deal with or diminish the value of any of his assets, which are within Hong Kong, whether in his name or not, and whether solely or jointly owned up to the same value. This prohibition includes the following assets in particular:

[Particular accounts/ assets]…

Proprietary Injunction

2. without prejudice to paragraph 1 above:

(a) the 1st defendant, whether individually, acting by its employees or agents or otherwise howsoever, must not remove from Hong Kong or in any way dispose of, deal with, or diminish the value of the sum of XXX HKD received by or credited to the 1st defendant’s custodial account maintained with/ in 2nd defendant on XXX, and/ or any proceeds, fruits, benefits, interests or assets derived from any part of such total sum (the “D1 Trust Assets”);…

财产冻结令

1. 每一个被告均不可：

（a）从香港转移任何其位于香港的财产，不论这些财产是否处于其名下，且不论是其本人或者与他人共同所有，以港币XXX元为限；

（b）以任何形式处置或者处分或者减损其位于香港的财产，不论这些财产是否处于其名下，且不论是其本人或者与他人共同所有，以上述港币价值为限。这一禁令尤其包括下述资产：

[有关账户/资产细节] …

所有权冻结令

2. 在无损上文第一段的情况下，

（a）第一被告人，不论其本人、亦或是通过其雇员、代理人或者其他类似身份的人，不得从香港转移或者以任何形式处置或处罚或减损其在第二被告人处保有的价值为港币XXX元的接受的或者被记入的资产，和/或由此资产所产生的资金、孳息、收益、利息或者资产（“第一被告人信托资产”）；…

由上例便可知，在性质上来说，香港的财产冻结令和所有权强制令更加接近于行为保全，因为通过它们，香港法院乃是命令有关被告人“不得处分”其（在香港的）有关资产。同理，由上例，读者也可以看出所有权强制令具有物权般地对世效力，因为其冻结的，不仅仅是有关资产，还包括由该资产所产生的资金、孳息、收益或利息，所以在这一点上，申请人/原告人所依赖的请求权必须要具备类似于内地法上“物权”、“对抗效力”或“原物取回”的性质。

这便说到了获得财产冻结令和所有权强制令所需要满足的要求。从实践上来说，（1A）财产冻结令需要申请人说明被申请人具有转移财产的风险、（1B）而所有权强制令需要申请人说明被申请人持有的、拟被冻结的资产，自始属于申请人，以及（2）两冻结令共同要求申请人说明，若香港法院在香港第二程序当中发出有关保全，将不会干扰到内地法院正在管辖和处理的家事或民商事案件（即内地的第一程序）。

香港第二程序中的中国法律意见书

而回答这些香港法院感兴趣的问题，便非常依赖内地律师所出具的中国法律意见书了。

在具体内容上，关于（1A）转移财产的风险，在民商事案件当中，我们可以认为其更多的会出现在基于侵权或者不当得利请求权的纠纷当中，这是因为转移财产的风险更多地要靠间接证据加以证明。而一般的违约行为，较难被直接引用来说明被告人/被申请人有转移其在香港财产的可能性。但这样确实也可能会存在例外，例如在催收货款类案件当中，被告人/被申请人经过多次催告，仍然百般推诿、甚至叫嚣拒不支付货款，这些都值得被写入有关中国法律意见书当中。

而在婚姻家庭案件当中，转移财产的风险主要可以以《民法典》第1092条，即配偶一方转移、隐匿、挥霍共同财产（以及由此产生的撤销赠与/合同和不当得利之诉），或者《妇女权益保护法》第67条，即未能如实全面申报共同财产，加以解释和支持，这也都可以被写入中国法律意见书当中。

关于（1B）财产自始属于申请人，这其实依赖的是香港法和普通法下的一个特殊规定，即推定信托（constructive trust）和归复信托（resulting trust）。它一般是出现在违反转款专用条款的违约案件或者存在欺诈、中饱私囊等情况的侵权案件当中，因此，在普通法下，被申请人自申请人或者以损害申请人利益而取得的财产便被法律强行施加了一个信托，而有关债权也被赋予了对抗第三人的效力。在有关中国法律意见书当中，我们要解释我们内地的民商事案件当中所依赖的情求权是什么，以及由此请求权所产生的救济是什么，还有该救济将产生何种效力。如果无法产生类似于普通法下推定或者归复信托的效力，那么有关冲突规则，在救济层面上是否可以适用香港法。

在婚姻家事案件当中，这一条便不那么复杂，中国内地法律意见书的核心，应当是解释和说明中国法下的婚后财产夫妻共有制度，即有何法条依据和例子使得一方在婚后所创造的财产将自始地、固有地归属另一方所有，以及对此法规的救济和有关救济的效力为何。

关于（2）香港第二程序对内地第一程序的干扰问题，其实中国法律意见书需要回答的、以及两地律师需要说服香港法庭的是为什么其作出的有关财产冻结和保全的命令，不会干扰到内地正在审理的民商事/婚姻家事案件。这个问题又可以被分拆成很多个小问题，而当中最根本的，是要回答为何内地人民法院不会就当事人在海外所拥有的财产发出保全的命令。而回答这一点，便在很大程度上需要对笔者在上面介绍和分析的“临时救济”在效果上近似于“财产保全”但在性质上却是“行为保全”了，即由于内地的财产保全乃是对于财产发生效力，所有内地法院在考虑到执行效力和司法礼让因素之后，会倾向于仅对当事人双方位于中华人民共和国内地境内的财产发布命令、作出保全，而香港的临时救济因为其本质上是行为保全，所以普通法的法院在理论上可以（在实践当中也会）就当事人处于海外的资产发出财产冻结令或者所有权强制令。

小结

由于笔者前文对有关内地-香港判决执行安排已作出了较为详尽的总结，以及近期有诸多同行前辈、同业先进也就相关问题撰写了文章，笔者这一短文不敢求全责备，包罗万象。谨以此文评论和反思在过去一年办理案件的有关经验和困惑，并期待对读者执业有所启发和协助。

内地仲裁裁决在香港跨境执行对跨境争议解决的启示

—紧急仲裁员的临时措施

北京中银律师事务所 许进胜律师

作者简介：许进胜，北京中银律师事务所律师，清华大学工商管理硕士、清华大学法学博士，同时拥有台湾地区、大陆地区的律师职业资格，并为香港注册外籍律师，已有逾27年律师执业经验，曾任台北贝克麦坚时（Baker & McKenzie）合伙律师，目前为北京台资企业协会顾问团律师、北京涉台商事纠纷调解中心调解员。主要业务方向为企业境内外上市与投融资、跨境争议解决、企业经营法律风险与战略顾问、家族传承与信托等，联系电话：13911885073；邮箱: stevenhsu@zhongyinlawyer.com 

 

 

案件受理后至组成仲裁庭之前，当事人因紧急情况需要申请临时措施的，可以提出指定紧急仲裁员的书面申请。

紧急仲裁员有权采取其认为适当的方式，就当事人的临时措施申请进行审查，但应保证当事人有合理陈述的机会。

紧急仲裁员作出的决定，对仲裁庭不具有拘束力。

摘要：内地仲裁裁决如何在香港得到有效的执行，有时需要采取一些临时措施。关于组成仲裁庭前的临时措施，需要透过紧急仲裁员的申请与审查，而对于如何进行审查？审查的标准为何？如何在跨境得到执行，本文提出案件经验供参考。

 

关键词：北京仲裁委员会仲裁规则 紧急仲裁员 临时措施 跨境执行

 

 

 

前言

2017年7月1日，习近平总书记亲自见证《深化粤港澳合作 推进大湾区建设框架协议》签署；2019年2月18日，中共中央、国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》；2021年9月，横琴、前海两个合作区方案发布，大湾区的高质量发展再添新助力。围绕着大湾区建设的推进，内地与香港之间的交流与融合更快速的发展，而展现在争议解决方面，有更多的案件涉及到内地与香港、澳门之间的跨境争议，特别是在财产案件的执行方面，案件执行财产标的分布在内地与香港，已渐渐成为一种常态。为了确保案件在判决或者仲裁之后得到有效的执行，在案件判决或者仲裁裁决前进行有效的财产保全，就显得非常重要。而仲裁案件因为没有仲裁裁决公开的要求，因此在案例经验的查找上有一些实质上的困难，特别是紧急仲裁员的临时措施。笔者有幸参与了内地与香港之间关于紧急仲裁员临时措施案件的处理，特别将部分相关案例经验供读者分享，也对紧急仲裁员临时措施的跨境执行，提出一些建议。依据2015年4月1日施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》（“《北仲规则》”）第62条和第63条的规定，案件受理后至组成仲裁庭之前，当事人需要申请临时措施的，可以依据有关法律规定向北京仲裁委员会提出指定紧急仲裁员的书面申请。国内很多仲裁机构的规则里也规定有紧急仲裁员程序，但是直到本文所分享的案例，国内仲裁机构似乎还从未受理过紧急仲裁员程序申请，更不用提紧急仲裁员临时措施决定的跨境执行，因此对如何审查此类申请其实都还没有经验。

一、案情介绍

本案是一起投资协议争议，涉案金额逾4亿元人民币，涉及因公司对赌失败的股权回购。申请人为香港公司，被申请人一为设立在开曼的资产管理公司，被申请人二为大陆公民，为被申请人一的控股股东，但其主要资产在香港，也可能还在内地。投资协议约定北京仲裁委员会仲裁，适用中国法。

本案两个申请人A公司与B公司（合称“申请人”）均注册于香港，法定代表人均为同一自然人甲；而两个被申请人为标的公司C公司（一家开曼公司）及其实际控制人中国公民乙（合称“被申请人”）。2012年申请人向C公司进行股权投资，为此，甲同时代表A、B两公司与C公司及包括乙在内的C公司全体股东签订了两份《投资协议》。《投资协议》约定：“若发生以下任意情形，申请人有权要求C公司、乙回购申请人持有的股份：……（10）第4.2.2条约定的上市前每年最低净利润要求中有任何一年未能完成；……（15）C公司与其关联公司进行有损于申请人的交易或担保行为”。

2015年，甲以自身名义就其之前对C公司及其管理的基金的投资争议与C公司签订了《和解协议》。依据该协议，在若干补偿履行完毕后，双方相互免除对方与所定义争议有关的任何法律义务。放弃其或者其母公司、子公司等关联主体对另一方及其关联方的任何权利主张。同日，C公司的股东（包括申请人及自然人乙）签署了一份股东会决议（“股东会决议”），决定进行一项新的投资方案。在完成该新方案时，上述《投资协议》终止。

在《投资协议》履行期间，C公司并未能完成年度净利润的约定指标，而上述股东会决议中决定的投资方案和分配方案也未全部完成，还将一部分现金贷给了D公司。于是，2017年8月，申请人向C公司及自然人乙发出了回购通知，要求C公司、乙在收到通知后分别或共同回购申请人所持C公司的股份。

为了保证未来的裁决获得执行，申请人希望在香港及其他相关法域采取临时措施限制被申请人处置资产。为此，我们分析了各种路径的优劣，包括：1）在北京仲裁委员会提起紧急仲裁员申请后去香港、开曼等地申请执行；2）在北京仲裁委员会提起仲裁，由仲裁庭发布临时措施决定，再到香港等地申请执行；3）在香港法院直接申请临时措施。在综合考虑申请的难易程度、时间、执行的可能性等因素后，最后选择了第1种方案。

2017年9月，申请人向北京仲裁委员会提交了仲裁申请书以及关于紧急仲裁员及临时措施的申请（“《申请》”）。在《申请》中，申请人提出了如下请求：

1.命令被申请人披露财产信息；

2.限制被申请人处置财产，包括：C公司对D公司的港币3亿元贷款债权；D公司的股票或其他香港上市公司的股票以及银行账户中的财产；

3.命令被申请人不得在任何司法区域采取任何行为阻碍本决定的执行，包括在法院提起任何诉讼、申请等程序；

4.命令被申请人不得通过暗示、鼓励等方式让其他人代表其作出本决定所涉及临时措施有关的行为。

二、争议焦点

《北仲规则》第63条并没有规定紧急仲裁员在审查申请人关于临时措施的请求时应采取何种标准，而赋予了紧急仲裁员较大的自由裁量权。基于此，本案紧急仲裁员在《紧急仲裁员决定书》中表示，借鉴国际商事仲裁实务，紧急仲裁员认为在审查申请人提出的临时措施请求时，应着重考虑以下三个问题：

1.申请人之仲裁请求是否有合理的胜诉可能；

2.情况是否紧迫，若不采取临时措施是否可能对申请人造成难以弥补的损害，且该损害是否显著超出采取临时措施时可能对被申请人带来的损害；

3.申请人请求采取的各项临时措施是否具有合理性和可执行性。

当申请人的请求可以同时满足以上这三个标准时，其在紧急仲裁员程序中提出的临时措施请求则应当予以支持。

三、裁判意见

本案《紧急仲裁员决定书》围绕上述三个标准对案件的审查进行了详细的分析：

1. 申请人是否有合理的胜诉可能性

在该标准下，紧急仲裁员着重讨论了三个问题：第一，《投资协议》约定的回购条件是否成就；第二，《和解协议》是否构成申请人对回购请求权的放弃；第三，股东会决议及其履行是否使得《投资协议》终止，进而消灭了回购义务。

第一，就回购条件是否成就的问题，双方当事人的主要争议焦点在于让目标公司C公司承担回购义务的约定是否有效，以及回购义务是否因为C公司已经完成上市目标而消灭。紧急仲裁员认为，对第一个争议焦点，回购条款的效力问题在实践中争议较大，属于本案的核心实体法律争议，应留待仲裁庭认定。而在紧急仲裁员程序中，该争议不足以否定申请人在仲裁请求中胜诉的可能性。对第二个争议焦点，基于初步证据，C公司是否完成了上市及完成后是否立即消灭了回购义务，属于实体性法律问题，应待仲裁庭解决。该争议不影响申请人仲裁请求胜诉的可能性。

第二，就《和解协议》是否构成申请人对回购请求权之放弃的问题，双方的主要争议点为自然人甲的意思表示能否及于申请人，以及《和解协议》的范围是否包括《投资协议》。而紧急仲裁员认为《和解协议》的范围问题仍然有很多不明确之处，应留待仲裁庭查明，在紧急仲裁员程序中，尚不能以该《和解协议》否定申请人的胜诉可能性。

第三，就股东会决议及其履行是否使得回购义务消灭问题，紧急仲裁员认为，基于表面证据，C公司对股东会决议的履行并不完全，因而回购义务并未消灭。

通过对上述三个核心争议问题的考察，紧急仲裁员认为申请人已经证明了其合理的胜诉可能性，而被申请人的理据不能说服紧急仲裁员，因此申请人满足了第一项标准。

2.情况是否紧迫，若不采取临时措施是否可能对申请人造成难以弥补的损害，且该损害是否显著超出采取临时措施时可能对被申请人带来的损害

紧急仲裁员首先讨论了被申请人有何种行为以及该类行为是否会给申请人造成损害。对此问题，申请人提出了两项被申请人恶意处置财产的行为：其一，分配C公司持有的D公司股份；其二，通过签订贷款更替协议，将C公司对D公司享有的债权转让给了他人。而紧急仲裁员认为，分配D公司股份是在执行股东会决议，不属于恶意处分财产，所以不会给申请人造成损害；而转让债权从客观效果来看可能会导致C公司的财产被转移，进而影响其偿债能力，会给申请人造成损害。

进一步地，在申请人与被申请人的损失衡量上，紧急仲裁员认为采取临时措施（即限制C公司处分财产）的后果是暂缓、延迟被申请人的交易安排，而并不会导致C公司财产的减损；但相反，如果不采取临时措施，转让债权在客观上会造成C公司资产的转移，影响其偿债能力。因此，对申请人的损害显著大于对被申请人的损害。

综上，申请人的请求满足第二项标准。

3. 申请人所请求采取的各项临时措施是否具有合理性及可执行性

在考虑临时措施的可执行性时，紧急仲裁员认为，申请人提出的临时措施范围涉及多个法域，但因为被申请人的主要财产所在地在香港，所以在考虑可执行性问题时着重参考香港的法律规定。基于此，紧急仲裁员认为：

第一，强制披露财产信息的临时措施不合理也不方便执行。因为一方面，申请人要求被申请人披露非争议标的的一般性财产信息，其目的是方便后续进行财产保全。然而，该事项不满足“急迫”这一要求，不符合紧急仲裁员程序的设计初衷；而另一方面，披露财产不属于香港法下《仲裁条例》中规定的临时措施类型，所以在香港法院难以得到执行。

第二，对于限制处分财产的请求，紧急仲裁员认为，该项请求属于香港法下的临时措施类型之一，因此对于申请人列明的由C公司单独拥有的财产（即对D公司的债权以及自然人乙持有的D公司股票），应予以支持。但是，对于申请人未列明的一般性财产，如果准予该等申请，将难以有效执行；也可能给被申请人带来过度的、不合理的义务。因此该项请求不予支持。

第三，对于配合执行本决定。紧急仲裁员认为，首先，被申请人的基本程序法权利不能因为本紧急仲裁员程序而被限制；其次，被申请人如果在法院提起诉讼等程序，应依据管辖地的法律判断其行为的合法性与正当性，因此即使紧急仲裁员准予此项请求，作出相应决定，该等决定也难以在法院地获得执行；再次，如果被申请人提起诉讼等程序客观阻碍了紧急仲裁员决定之执行，本案后续进行实体审理的仲裁庭会考虑被申请人的具体行为是否构成仲裁程序中的不诚信行为；最后，配合履行紧急仲裁员决定是诚信仲裁的应有之义，不需要单独作为一项临时措施被支持。

第四，紧急仲裁员认为，为确保紧急仲裁员决定顺利执行，被申请人确有义务不得通过暗示、鼓励等手段让其他人代表其作出被限制的行为。因此，该项申请予以支持。

4. 如果准予采取临时措施，申请人是否应提供担保，担保金额应如何确定

在讨论上述三个标准之外，紧急仲裁员还论述了关于担保的问题。在本案中，申请人主动提供了金额总计超过仲裁请求金额的保险。虽然被申请人认为该数额并不足以覆盖被申请人因保全行为而可能产生的损失，但是紧急仲裁员认为，紧急仲裁员或仲裁庭采取临时措施与诉讼中的诉讼保全类似，因此在担保金额的问题上，可以借鉴中国诉讼保全（而非诉前保全）的规则。依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第5条规定的“担保数额不超过请求保全数额的百分之三十……”，本案中申请人提供的超出仲裁请求数额的保险已经足以符合要求，具有合理性。

紧急仲裁员最后支持了申请人的第2项限制被申请人处置财产和第4项被申请人不得通过暗示、鼓励等方式让其他人代表其作出本决定所涉及临时措施有关的行为请求。

之后申请人立即在香港高等法院申请执行临时措施，香港高院在申请当日即依据《仲裁条例》第22B条缺席裁定发布Mareva禁令，准予执行临时措施，但给予被申请人14天提出异议的期限。香港法院除了限制被申请人处置其资产外，还命令任何第三人不得协助被申请人违反该禁令。在14天期满后，被申请人未能提出异议，禁令生效。

四、临时措施的分析与解读

考察紧急仲裁员对临时措施审查标准以及对本案《紧急仲裁员决定书》中的理由，上述三个审理标准分别有以下几个值得注意的地方：

首先，在“申请人是否有胜诉可能性”的问题上，有如下三点需要注意：

第一，该问题的判断基于表面证据，是一个粗略的判断，并不做深入的讨论和判断，也不约束正常程序的仲裁庭的实体判断。一方面，紧急仲裁员与审理案件实体问题的仲裁庭人员组成不同，且如本案《紧急仲裁员决定书》所提到的，本案紧急仲裁员就案件所作分析与理解对嗣后仲裁庭认定案件事实不产生任何拘束力；而另一方面，虽然紧急仲裁员需要对案涉的多个法律问题进行分析，但是其并不需要对每个法律问题进行表态。在本案中，对于回购条款的效力、《投资协议》具体条款的解释等问题，紧急仲裁员明确表示，该问题应留待本案仲裁庭予以解决。因此，紧急仲裁员程序的“胜诉可能性”这一要求，并不会导致实体问题被过分地前置审理。相反，该程序强调的是在承认有很多问题应留待实体审查的基础上，由紧急仲裁员对申请人的胜诉可能性形成心证。

第二，申请人是否有胜诉可能性的证明责任在申请人一方。依据《紧急仲裁员决定书》的表述，申请人需要先提交初步证据，以证明其具有胜诉的可能性；而被申请人需要进一步提出证据证明申请人没有胜诉的可能，或者在取得胜诉裁决方面有明显的法律障碍。

第三，胜诉可能性以“合理程度”为限，也即，并不要求紧急仲裁员程序中申请人一方在实体问题上具有明显优势，只要其存在“合理”的胜诉可能即可。本案的《紧急仲裁员决定书》没有具体明确“合理”的标准，是否“合理”可能更多取决于紧急仲裁员的自由裁量。

其次，在“请求是否紧迫”以及“申请人与被申请人的损失衡量”问题上，有如下三点需要注意：

第一，不采取临时措施是否会给申请人带来损失的判断标准之一在于被申请人是否构成恶意处分财产。如果被申请人处分财产的行为属于正常履行合同义务等，即使该行为客观上会造成被申请人责任财产减少，也不能认为该行为会给申请人造成任何损失。

第二，在判断采取临时措施是否会给被申请人造成损失时，紧急仲裁员考虑了“临时措施本身不会对被申请人的债权造成任何影响”这一问题，也考虑了申请人会对此临时措施提供担保的问题。

第三，该项标准满足的前提是申请人的损失“显著大于”被申请人的损失。“显著大于”的具体标准可能更多取决于紧急仲裁员的裁量。

最后，在“请求的合理性和可执行性”问题上，有如下几点需要注意：

第一，在判断临时措施请求的可执行性问题之前，应考虑该临时措施被执行时的具体准据法。在可执行性的判断上，应以该等准据法的相关规则作为判断标准。

第二，在判断请求是否合理的问题时，具体标准可能包括：请求的内容本身是否有紧迫性、是否符合紧急仲裁员程序的制度目的、是否过度地对被申请人设置了负担等。

第三，在提出临时措施请求时，应将临时措施所涉及的财产予以列明，否则该类概括性请求可能会因为执行困难而被驳回。

五、内地仲裁裁决香港跨境执行效果的确保

为了确保内地仲裁裁决日后在香港的执行得到确保，现在于实务上常见的方式有：

1.在申请仲裁或者仲裁委组成前申请紧急仲裁员取得临时措施决定后，至香港法院申请执行临时措施；

2.在申请仲裁后向仲裁庭申请取得临时措施，再向香港法院申请执行；或

3.直接在香港法院申请临时措施。

以上三种方式基本上都是为了确保日后的跨境执行效果，彼此之间很难有一个孰优孰劣的对比，必须在具体案件综合考量案件的证明难易、成本、效率以及未来裁决获得执行的可能性来决定采取哪一种方式。所有不能得到有效执行的裁决或者判决，实质上对于当事人而言，基本上都是白花时间与费用的无益判决或裁决。

六、启示与建议

如前文提到的，无法得到执行确保的仲裁裁决对于当事人基本上并没有太大的利益，如何确保在案件进行前、中、后被申请人（被告）不会恶意的处置或者隐匿财产，需要各方面的配合，当然制度的建立与维护更为重要。而在本文所分析的紧急仲裁员临时措施的范围内，笔者提出两点的建议：

1.希望明确紧急仲裁员临时措施的裁量与证明标准，也就是关于紧急性、适度性与正当性的标准；

2.在粤港澳大湾区“一国两制三法域”的范围内，适度扩大担保的适用范围，减轻申请人的举证责任。

本文所述为笔者个人分析与体验，期望分享经验给各位读者，并未从学理上进行论证与分析，学术上的逻辑与论证可能不足，但也希望各位读者不吝给与批评与指正。

 

  

深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示

 

唐志峰律师 简介

德和衡（前海）联营律师事务所主任

武汉大学法学硕士、香港浸会大学社会学硕士

擅长领域：民商事诉讼，证券基金争议解决,跨境投融资等

执业资格：中国执业律师资格、香港注册海外律师

 

专业资格

深圳律协基金期货专业委员会主任、广东省涉外律师领军人才、澳门、内地及香港法律专业协会副主席、深圳人民调解员培训基地特聘专家、深圳前海国际商事调解中心调解员 CACC 律法青训营百人计划--跨境事务专题授课讲师、遵义仲裁委员会仲裁员、北海国际仲裁院仲裁员、深圳市坪山区邻里家事调解中心理事。

代表案例

金融证券及投融资：某投资人诉基金管理人、担保人基金合同解除纠纷案件代理；深圳力合精选成长创业投资合伙企业股权转让（回购）纠纷；广西力合邦易创业投资管理有限公司股权转让纠纷；证券虚假陈述民事索赔案件上市公司大连控股（股票代码：600747）代理人；证券基金合同纠纷代理人（与诺亚财富旗下歌斐资产）；互联网金融服务合同纠纷代理人；证券投资信托合同纠纷代理人（与中融信托）；深圳前海政府引导基金法律顾问；钛信基金、聚金资本等私募基金法律顾问；快乐种子、梦境视觉、上海真快等风险投资法律顾问；

房地产：观澜湖高尔夫球会、佛山高尔夫、长安高尔夫球会、北京华堂高尔夫球会法律顾问；茂业集团、国都集团、京隆地产等房地产企业的投资及收购项目；贵阳汇金投资及黔贵房地产公司房屋买卖合同纠纷案代理人；

跨境业务：代表某国企在香港出售不动产；为某内地客户香港融资发表法律意见书；为客户处理在香港承认和执行内地判决的异议事宜；跨境并购项目的法律顾问；香港奇华与其内地的合作伙伴的货款纠纷事宜的专项法律顾问；深国际的跨境物流合同交易结构安排及出具法律意见书项目等。

联系方式：邮 箱：tangzhifeng@deheheng.com   电 话：13928481488

 

杨琪律师 简介

德和衡（前海）联营律师事务所副主任、合伙人律师，擅长领域：跨境投融资、私募基金、金融科技、合规法律事务。杨律师毕业于长沙理工大学工程本科、中国人民大学法律硕士，拥有香港大学普通法法律文凭。工作语言：中文（普通话、粤语）、英文。

 

专业资格

广东省涉外领军人才、中国国际贸易促进委员会深圳调解中心专家、深圳市区块链协会副秘书长、中山大学法学院法律硕士专业学位（涉外律师）研究生联合培养项目校外导师、深圳市律协港澳台法律专业委员会副主任。

代表案例

为某大型日用洗涤集团投资上游原材料供应商（拟IPO）提供法律尽职调查服务；香港某公司九号牌照公司反洗钱制度建设及培训非诉专项法律服务；深圳高新投小额贷款有限公司ABS非诉专项法律服务；深圳腾星宏俊科技有限公司国际货物买卖合同纠纷法律服务；深圳某科技有限公司专项财税法律服务；Nutryfarm international limited新加坡项目非诉专项法律服务；深圳某科技股份有限公司注销香港关联公司专项法律服务；SFERA LLC俄罗斯国际贸易纠纷仲裁案件代理；湖南某集团境外上市，包括资产重组、境外上市架构设计等；国内第二支人民币投贷基金深圳博约资产管理公司专项合规法律服务；某基金公司虚拟数字基金产品海外离岸架构设计、开曼基金设立以及投资协议法律顾问服务；深圳最大国有控股基金公司鲲鹏资本专项合规法律服务；Airclick公司香港MSO和新加坡MPI金融牌照申请专项法律服务；深圳易合投资管理公司私募基金管理人重大事项变更备案法律服务；集友银行集团QFLP基金常年法律顾问；深圳市珠海弘臣投资管理公司法律顾问及私募基金管理人备案法律服务；顺丰金融集团融资部法律顾问以及私募基金管理人备案法律服务；广州某某国际学校设立以及跨境融资法律顾问；横琴人寿保险收购某项目尽职调查以及并购协议专项法律顾问；法国著名柴斯罗尔德家族基金中国投资项目专项法律顾问；蒙牛系某著名基金公司投资设立新加坡艾雪集团公司中国境内事务法律顾问及跨境投融资法律服务等。

联系方式：联系电话：18575688290；邮箱：yangqi@deheheng.com

汪宗霖律师 简介

汪宗霖律师现为京师浩然（前海）联营律师事务所联合创始人，主要业务领域为企业治理、商业金融、数据合规、涉外法律（境内外M&A、FDI、CRS、诉讼仲裁）、资本市场、知识产权、诉讼与仲裁（高端商事、合规不起诉）、家族财富传承等。工作语言中文（普通话和粤语）、英文。

教育背景

华南理工大学                  法学学士

英国格拉斯哥大学              商法学硕士

执业经历

汪律师目前为未讼律师团队创始人，中国第一批私募基金管理人登记律师、深圳第一批遗产管理人律师库成员。拥有近二十年企业法律服务领域的从业经验，担任多家境内外中大型企业、基金公司和科创企业法律顾问，主导或参与多个股权并购、融资、挂牌上市项目，曾负责上市国企跨国项目从零到一的法律风控。

部分主办法律专项服务：上市国企海外能源项目风控负责人、第一批创业板注册制上市公司承销律师（海昌新材300885）、某上市公司个人信息保护数据合规项目、韩国某电气设备公司知识产权维权专项法律服务、某央企旗下基金并购商业物业项目升级法律服务、印度某公司诉深圳某航空公司破产清算项目、深圳某集团公司投资收购新西兰葡萄酒庄园项目、香港某金融集团国内金融业务法律服务、深圳某科技公司投融资法律服务和风控体系搭建、深圳多家私募基金管理人登记及重大变更法律意见书专项服务、深圳多家公司股权架构设计、股权激励设计法律服务等。

社会职务及荣誉：

香港中文大学（深圳）特聘研究生授课导师、湛江国际仲裁院仲裁员、北海国际仲裁院仲裁员、广东省涉外律师（先锋）人才库成员、深圳市涉外律师领军人才、广东省律协私募基金法律专业委员会委员、深圳律协数据合规法律专业委员会委员、深圳遗产管理人律师库成员、德国莱茵TÜV企业数据保护官DPO资格认证。

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