【业务综述】“私募基金退出避坑指南——监管与裁判双视角下的风险处置路径选择”讲座业务综述

发布时间：2019年9月4日 作者：证券委 责任编辑：业务创新委

2019年8月27日下午，市律协证券基金期货法律专业委员会与深圳律师学院在市律协多功能厅举办“私募基金退出避坑指南——监管与裁判双视角下的风险处置路径选择”专题讲座。北京浩天信和（深圳）律师事务所高级合伙人张乐雄律师担任主讲嘉宾，对讲座感兴趣的深圳律师、律师助理、实习人员参加了此次讲座，讲座由证券委委员陈秀盈主持。

张乐雄律师从监管与裁判的视角，围绕“私募基金风险介绍”“私募基金与P2P之比较”“私募基金的退出选择”等三个方面向与会者深入阐述了私募基金退出的重点问题，也结合法律实务向与会者介绍私募基金退出的避坑指南。现将本次讲座内容分享如下：

                                                         序言

私募基金退出的常规模式有：IPO、并购重组、大股东/管理层/目标公司回购、PE二级市场转让、清算等。近年来，私募基金规模越来越大，但因目前我国私募基金领域仍缺乏成熟的市场化信用体系，私募基金投资风险也逐渐增加暴雷事件日渐频发，不少写字楼均拒绝私募基金、P2P类互联网金融公司进驻。因为，这些公司一旦失联，会有很多投资人上门来闹事，在大厦门口堵路、张贴横幅，严重影响办公秩序和大厦商业价值。此时，私募基金的常规退出模式不再适用，而许多人对私募基金非常规退出认识还相对较浅，我想简单分享下自己的经验。

一、私募基金风险的介绍

（一）私募基金的风险何在？

中基协总结出六大类风险。

1.“全牌照”业务所引发的风险

部分私募基金管理机构及其关联方持有众多金融业务牌照，从事包括兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等在内的多种冲突业务，以上各类业务的经营很容易导致与基金财产之间产生利益冲突，随着其他行业风险的爆发与行业周期性的波动，很容易会将其他行业的金融风险传导至私募基金行业。

2.集团化倾向引发的风险

实践中由于“壳思维”的存在以及其他各类原因，导致同一实际控制人旗下往往会申请多个同一类型的私募基金管理人或增设多级子公司，使得部分私募基金管理机构呈现出集团化的倾向，而这种集团化倾向的出现所带来的多级管理机构，管理层级复杂的问题无疑又增加了资金流转的成本，导致了更严重的“募资难，募资贵”问题。

3.高管团队专业性缺乏引发的风险

私募基金管理机构的高管团队本应专业经验丰富，勤勉尽责地管理好旗下的私募基金产品，但实际中却出现了不少实际控制人为规避利益冲突的要求，通过代持的方式组建高管团队，表现上看此类高管满足基金从业资格的要求，实质上这些高管往往不具备勤勉尽责的条件与专业胜任的能力，通常的情况是实际控制人在背后操控一切。

4.名为基金，实为存款所引发的风险

私募基金的本质属性要求私募基金管理机构所发行的产品应当要做到受托管理，组合投资，风险自担，但实际上相当一部分的私募基金管理机构所发行的私募基金产品，名为基金，实为借贷，在募资过程中承诺保本保收益，在投资过程中，充当起了信贷资金通道，将私募资金这一组合投资金融工具异化为了资金中介，此类行为是严重违背了私募基金本质属性的。

5.先备后募，随意扩大募集规模所引发的风险

实践中不少私募基金产品在备案时会以一笔较小的募集 资金获得备案通过，然后在后续的募集阶段不断放大募 集规模，甚至会利用“备案通过”的身份，来故意混淆 政府信用和市场信用的关系，利用“备案通过”来为自己的后续募集行为进行强有力的信用背书，这种先备案后募集，随意扩大募集规模的方式，很容易诱发严重的违规问题，一旦后续的募集对象突破了合格投资者的底线，甚至有可能沦为非法集资。

6.变相自融引发的风险

实践中存在一部分私募基金管理机构其设立私募子公司的目的并不是在于寻找更有价值的投资标的，更好地维护投资者利益，而是在于能够更方便的进行自融，以便将募集来的资金用于满足自身或者关联方的资金需求，此类做法会严重威胁投资者的正当利益，将投资者的利益置于严重的利益冲突风险之中，该类行为的存在会严重侵蚀私募基金行业的信用基础。

（二）私募风险演化的结局如何？

导致私募基金成为经济犯罪的重灾区。

1.当前私募基金领域突出的四类经济犯罪

 = 1 \* GB3 ①部分私募机构打着“私募基金”的幌子，实际上是从事着非法集资活动。

 = 2 \* GB3 ②个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。

 = 3 \* GB3 ③个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪。

 = 4 \* GB3 ④个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。

2.目前私募基金存在的四大问题

（1）私募业务空心化

同时具备以下四个条件的，认定为“非吸或变相非吸”：①非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③利诱性：宣传内容以“高额回报”、“政策支持”、高额利息、分红，保本、远高于理财的固定收益等作为承诺引诱投资；④公众性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

（2）募集对象群众化

宣传方式的公开性：媒体、推介会、朋友圈、群发相传。关键点：集资是否对参与人的抗风险能力进行筛选和控制，严格执行“合格投资者”审核流程。公安部：2018年至今年第一季度，全国公安机关共立非法集资、传销等涉众型经济犯罪案件近1.9万起，涉案金额4100余亿元。“双百案件”（涉案金额超过百亿元、涉及投资者超 过百万人）屡有发生。

（3）底层资产虚伪化

拆分期限、短债长投、借新还旧、击鼓传花、关联交易，真实投向与披露的不符、自融或变相自融、虚构项目、隐瞒事实。

（4）证券交易违规化

 = 1 \* GB3 ①破坏金融管理秩序罪：内幕交易、泄露内幕信息罪；利用未公开信息交易罪；操纵证券、期货市场罪。 = 2 \* GB3 ②非法经营罪（超范围经营）：未经国务院期货、证券监督 管理机构批准，经营期货、证券业务，或向社会公众出售香港股票。

二、私募基金与P2P之比较

以监管和裁判为双重视角，与P2P的退出作比较。

（一）监管样本：P2P良性退出

1.细流程监管：退出指引全程调控

（1）建立常驻办案机关

（2）发布备案工作方案和时间表

（3）建立负面清单、良性退出指标

（4）循序公布“白名单”

（5）建立平台接管机制

（6）完善平台资产处置制度

2.超前端监管：联合惩戒提前介入

（1）达摩克里斯之剑：联合惩戒提前介入

（2）行业监管、司法惩戒多位一体

（3）以他律促自律

3.全透明监管：史上最严信息披露

（1）2019年3月15日，互金、网贷整治办会同国家计算机网络应急技术处理协调中心发文要求，在线运营的网贷机构最迟应于6月底前完成数据接入。无法按时完成实时系统接入的网贷机构后续应逐步退出市场。

（2）网贷监管已经形成了资金银行存管、项目实时监控并充分信息披露的体系。

（3）截至2019年8月8日，46家银行个体网络借贷资金存管系统通过测评，“金融服务平台”APP披露了40家网贷信息，目前有25家P2P平台的项目信息可在中国互金协会互联网金融登记披露平台查询。

（二）私募基金与P2P之比较

1.两种投资工具的异同

（1）投资门槛不同：投资者要求、投资金额、投资人数（较为严格VS相对宽松）

（2）法律地位不同：相对独立VS中介

（3）主管机关不同：证监会VS银监会

（4）宣传方式不同：特定VS不特定

（5）盈利方式不同：投资收益VS服务居间费用

2.私募基金刑事责任认定

涉及认定刑事责任的，目前是裁判与监管交叉印证。

（1）先由证件部门出具定性文件

包括责令改正措施的决定、核查报告、移送涉嫌刑事犯罪线索的函、情况说明、关于对涉嫌刑事犯罪查证的复函、关于经营行为认定意见的函。

（2）证件部门认定的内容

 = 1 \* GB3 ①存在向合格投资者以外的投资人募集资金，单个私募基金产品募集人数超过法定人数等诸多违规行为；

 = 2 \* GB3 ②在明知存在违规行为情况下，XX从业人员以公司名义推介违规基金；

 = 3 \* GB3 ③直接认定涉嫌非法吸收公众存款罪具体人数和数额；

 = 4 \* GB3 ④该机构登记存续期间未依法在基金业协会备案任何私募基金产品，基金业协会已于X年X月X日依规注销其私募基金管理人登记；

 = 5 \* GB3 ⑤XX公司、XX基金、XXX公司不具备中国证监会批准的经营证券业务资格及基金管理资格，也未在中国基金协会登记备案。

3.私募基金刑事案件涉及的重点罪名

如案件已确认进入刑事阶段，可关注的是罪与罪的区分。

（1）集资诈骗罪；

（2）非法吸收公众存款罪；

（3）非法经营罪；

（4）虚报注册资本罪；

（5）违规披露、不披露重要信息罪；

（6）妨害清算最，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪；

（7）非国家工作人员受贿罪；

（8）对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪；

（9）高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；

（10）内幕交易罪，泄露内部信息罪，利用未公开信息交易罪；

（11）挪用资金罪；

（12）公司、企业人员受贿罪；

（13）背信运用受托财产罪；

（14）违法发放贷款罪；

（15）吸收客户资金不入账罪；

（16）逃脱罪；

（17）侵犯商业秘密罪；

（18）职务侵占罪。

三、  私募基金的退出选择

不同的观测者视角，不同的风险演化路径，不同的退出选择。

1.投资者退出

 = 1 \* GB3 ①民事：清算、转让、诉讼仲裁、明股实债、第三方担责

 = 2 \* GB3 ②行政：投诉、谈判

 = 3 \* GB3 ③刑事：报案、退赔

2.私募机构高管和从业人员退出

 = 1 \* GB3 ①离职高管应对其在职期间个人及下属团队非法吸收公众存款的数额承担责任；

 = 2 \* GB3 ②在两个公司工作后离职的，非吸数额合并计算；

 = 3 \* GB3 ③高管于工商变更登记前已进入公司工作的，任职时间应以实际任职时间予以确定；

 = 4 \* GB3 ④离职后仍管理公司，仍领有相关报销款项的，认定高管涉案期限；

 = 5 \* GB3 ⑤离职高管作为公司设立者、组织者，未能阻止公司非吸活动的进一步开展，应对公司全部所涉犯罪数额承担责任。

3.离职员工的辩护之道

（1）客观方面：以证据证明客观上员工没有为非法集资活动提供帮助

客观上员工既没有实施非法集资的行为，也没有教唆、指 使、帮助他人实施犯罪行为，如员工的工作性质、工作内 容不与资金进出直接相关；平台非法集资活动操作时跳过 该员工的工作环节直接进行；机构既有违法项目，也有合 规项目，该员工所跟进的项目均合法合规。

（2）主观方面：主观上认为机构从事的是合法业务

 = 1 \* GB3 ①平台经有关部门依法批准，具备相应的证照；

 = 2 \* GB3 ②具有一定影响力的媒体对机构业界声誉的宣传强化了员工对机构合法经营的信心；

 = 3 \* GB3 ③机构为员工提供的操作手册、相关指引不能看出非法集资的性质；

 = 4 \* GB3 ④机构工作分工明确，员工所在岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉非法集资 的事实；

 = 5 \* GB3 ⑤在获知机构存在非法集资后离职；

 = 6 \* GB3 ⑥员工拒绝上级主管交代的违规操作。

（3）其他抗辩理由：成立单位犯罪，而员工并非直接责任人员

 = 1 \* GB3 ①涉案公司的设立情况，包括设立目的与设立过程；

 = 2 \* GB3 ②涉案公司的业务状况，非法集资业务是否已成为主营业务；

 = 3 \* GB3 ③非法集资活动的开展情况，是否以单位名义实施犯罪，违法所得是否归单位所有。

当上述三种情形均满足时，才以单位犯罪论处。

4. 律师构成非吸共同犯罪的行为模式

 = 1 \* GB3 ①使用了分公司总经理的身份；

 = 2 \* GB3 ②负责洽谈投资项目，联络委贷银行，审核与用资方的投资合同以及与投资人签订的投资协议，联系募集资金的中介方、不定期的参与公司职员会议，督促业务员销售公司产品等，这些行为本身与募集资金行为紧密相连，足以认定实施了本案所涉非法吸收资金行为。审核投资人签订的相关出资协议，从协议上所反映的投资人数、投资金额、收益以及返本付息等内容足以证明募集资金的公开性、社会性和利诱性，故可以推定主观上应当知晓募集资金的方式，其行为应以非法吸收公众存款罪论处，构成共同犯罪。

                                                      结语

张乐雄律师在最后的结语中表示，私募基金的退出，应当关注监管与裁判的动向，注重从监管与裁判的角度作出合适的风险处置路径选择。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：市律协证券基金期货法律专业委员会