英国关于仲裁条款准据法确定的新规则

宋连斌、高文杰

2024年1月16日最高人民法院发布了十个仲裁司法审查案例，其中的第二号案例是认可和执行在香港特别行政区作出的仲裁裁决，涉及仲裁条款准据法的确定。与话题相关的英国关于仲裁条款准据法确定的最新实践，又引起了仲裁界关注。在国际/涉外仲裁中，仲裁条款适用的法律是一个先决事项，适用不同的法律会直接影响仲裁条款的效力，从而决定仲裁庭的管辖权以及管辖范围，并影响仲裁裁决的承认/认可和执行，对于当事人的实体权利能否得以实现，显然具有决定性的作用。这一问题之所以棘手，主要是因为在国际仲裁实务中，当事人通常不会专门对仲裁条款的准据法作出明确约定，而此类案件中主合同的准据法与仲裁地的法律又往往不一致，导致裁判者需要为其决定适用的仲裁条款的准据法作出合理解释。

如何确定仲裁条款的准据法，英格兰判例法经历了一系列的发展、反复与变化。直至2020年10月，英国最高法院(the Supreme Court of the United Kingdom)通过对恩卡案（Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v OOO Insurance Company Chubb ([2020] UKSC 38)作出判决，明确了英格兰法关于此问题的规则。

(一) 判例沿革

在缔约各方未明示选择仲裁条款准据法的情况下，英格兰判例法早期存在两种不同的观点。一种观点认为，主合同明示约定适用的法律对解释合同当事人是否对仲裁条款的准据法作出默示选择具有重要意义。如无更好的相反理由，主合同明示约定适用的法律应解释为当事人默示选择的仲裁条款的准据法，因为仲裁条款是主合同的一部分(“第一种观点”)。另一种观点认为，应以仲裁地法作为仲裁条款应适用的法律(“第二种观点”)。而且，即使同样采取此观点，不同法官的理由也不尽相同。例如，在XL保险公司案[（XL Insurance Ltd v Owens Corning ([2001] 1 All ER (Comm) 530)]中，案涉主合同是一份保险合同，明确约定适用的法律是纽约法，但仲裁地约定为伦敦。英国高等法院王座分庭(High Court Queen’s Bench Division)涂尔森法官（Toulson J）认为，当事人既然选择伦敦作为仲裁地，并同意仲裁程序按照英国《1996年仲裁法》的规定进行，说明双方默示选择了英格兰法作为仲裁条款的准据法。而在英国法院首次全面讨论仲裁协议准据法的C案[C v D ([2007] EWCA Civ 1282)]案中，案情同样是一份保险合同明确约定其主合同适用的法律是纽约法，仲裁地约定为伦敦。上诉法院法官朗穆(Longmore LJ)认为，双方当事人有意选择了与主合同准据法所属地(纽约)不一致的地点(伦敦)作为仲裁地，说明与仲裁条款具有更真实密切联系的地点是仲裁地，而不是主合同准据法所属地。也就是说，上诉法院法官是根据最密切联系原则来确定仲裁条款应适用的法律。

随后的2012年，英国上诉法院对苏拉美利加案[Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA ([2012] EWCA Civ 638)]案作出判决，主笔法官摩尔-比克（Moore-Bick LJ）对此前不同的学术和裁判观点进行总结和分析后，提出了确定仲裁条款准据法的三阶审查法，第一，适用当事人明示选择的法律作为仲裁条款的准据法；第二，若当事人没有明示选择法律，适用当事人默示选择的法律作为仲裁条款的准据法；第三，若当事人也没有默示选择法律，适用具有最密切和最真实联系的法律。

(二) 恩卡案背景

恩卡案是英国最高法院关于仲裁条款准据法的最新判例，它在苏拉美利加案的基础上进一步明确和发展了三阶审查法及其内涵。案件的大致背景如下：2011年5月，伊纳哥普罗伊科特公司（CJSC Energoproekt)作为总承包商与业主优尼普罗公司（PJSC Unipro)订立合同，规定伊纳哥普罗伊科特公司为优尼普罗公司设计和建造某位于俄罗斯境内的发电厂。后恩卡公司（Enka Insaat Ve Sanayi A.S. )作为分包商与伊纳哥普罗伊科特公司订立了《施工合同》。2014年5月21日，上述三方签署《三方转让合同》，伊纳哥普罗伊科特公司将其在《施工合同》项下的权利和义务转让给优尼普罗公司。该《三方转让合同》第7.5条约定，优尼普罗公司和恩卡公司之间若发生纠纷，将按照《施工合同》第50.1条的规定，在伦敦适用《国际商会仲裁规则》仲裁解决。但《施工合同》并没有对该仲裁条款应适用的法律作出约定。2016年2月1日，案涉发电厂因火灾严重受损。夏布公司（OOO Insurance Company Chubb)作为优尼普罗公司的保险人，在向后者进行保险赔付后，于2019年5月25日于莫斯科商业法院(Moscow Arbitrazh Court)代位起诉恩卡公司和另外十位被告，要求其承担连带赔偿责任。2019年9月16日，恩卡公司在伦敦起诉，基于违反《施工合同》第50条的仲裁条款之理由，请求英国法院作出禁诉令以限制夏布公司继续在俄罗斯的诉讼程序。本案经过英国高等法院王座法庭商事法庭(Commercial Court)一审、英国上诉法院二审后，最终由英国最高院作出判决，维持了上诉法院准许做出禁诉令的决定。

(三) 恩卡案争议焦点及解析

本案争议焦点为，在合同没有对仲裁条款适用法律作出明确约定的情况下，若主合同准据法的相关规定和仲裁地法不一致，应当以哪一法律体系作为仲裁条款有效性及范围的准据法。

关于主合同应适用的法律，英国最高院认为应该根据《罗马条例I》进行判断（英国于2020年1月脱欧），因为《罗马条例I》是欧盟关于民商事合同的一般冲突法。按该条例，首先，合同适用当事人选择的法律。当事人的选择必须是明示的选择或是可通过合同条款或情况清晰证实的选择。其次，若合同当事人未选择，则根据最密切联系原则确定应适用的法律。由于《施工合同》未明确选择应适用的法律，鉴于俄罗斯与《施工合同》的密切联系程度，英国最高法院认为俄罗斯法是《施工合同》的准据法。

关于《施工合同》中仲裁条款应适用的法律，由于当事人同样未选法，英国最高院认为，应适用普通法的冲突规则予以确定，而不适用《罗马条例I》，因为该条例明确排除适用于“仲裁条款”。在此种情形下，根据英格兰法的早期判例，有可能得出适用主合同适用法律或仲裁地法两种不同的结论。

英国最高院采纳了上述第一种观点，即当合同中未明确约定仲裁条款准据法时，一般是将主合同明示选择应适用的法律推定适用为仲裁条款应适用的法律，即经明示选择的主合同的准据法视为是默示选择的仲裁条款的准据法。英国最高院的理由为:首先，这种方法提供了一定程度的确定性。各方可以确信主合同的准据法通常是就其整个合同权利和义务以及所有争议而言的有效选择；其次，这种方法实现了一致性。各方当事人的权利和义务由同一法律体系支配；第三，这种方法避免了复杂性和不确定性。一旦当事人之间的关系受制于两种法律体系，就会出现两者的界限在哪里以及如何划定的问题；第四，这种方法避免了人为因素。仲裁协议的独立性、可分离性，是仲裁法的重要组成部分，但它是一个法律原则，仲裁律师可能比商人更了解这一原则。对商人来说，合同就是合同；不是带有附属或抵押或内部仲裁协议的合同。因此，他们会合理地期望法律选择适用于整个合同；最后，这种方法确保了连贯性。它与对其他效力也具有独立性的条款(例如法律选择或法院选择条款)的处理方法一致，这些条款也通常被推定受其构成的主合同应适用的法律管辖。

但是，若主合同的准据法不是当事人明示选择的，而是根据最密切联系原则确定的，则其不得推定为仲裁条款默示选择的准据法。

英国最高院也特别指出存在的例外情形。即若以主合同明示约定适用的法律作为仲裁条款的准据法，使仲裁条款存在严重的无效风险，那么此类案件可能解释为当事人意图选择仲裁地法作为仲裁条款的准据法，特别是当事人选择了仲裁地的情况下。

英国最高院认为对于仲裁条款而言，一般以仲裁地作为最密切联系地，主要考虑因素是：首先，仲裁地是仲裁条款的履行地，而履行地是普通法判断最密切联系地的重要连结因素；其次，此规则与国际法以及英国国内立法一致。英国《1996年仲裁法》第103条第(2)款第(b)项将1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）第5条第1款第(a)项转化为英国国内立法。从实现商业目的的角度来看，当事人在对合同准据法未作约定时选择了明确的仲裁地，说明其合理的期待是将仲裁地法作为仲裁条款的准据法。特别是对于跨国交易来说，合同当事人往往选择中立的、对仲裁持支持态度的第三国作为仲裁地。最后，以仲裁地法为适用法律的缺省规则能够提高确定性，减少争议，便于合同当事人预测仲裁条款应适用的法律。

英国判例法规则的新变化，迅即在世界范围内得到回应，尤其是在英联邦国家和地区。我国香港特别行政区作为一个领先的仲裁地，基于其普通法传统，在仲裁协议准据法的确定上，与英国实践保持一致。2023年1月，香港高等法院原讼法庭在中铁香港公司案[China Railway (HK) Holdings Ltd. v Chung Kin Holdings Co., Ltd. ([2023] HKCFI 132)]中，采用恩卡案所确定的规则。这些变化，相信会给我国内地法律界思考现行仲裁协议准据法确定的规则，提供一个参考视角。

美《防止外国勒索法》影响及应对建议

漆彤、陈筱丹

摘要：近期生效的美《防止外国勒索法》（FEPA）首次将外国官员索贿或受贿定义为刑事犯罪，标志着美海外反腐立法从最初约束美国企业的海外贿赂行为，向瞄准涉嫌索贿或收受贿赂的外国官员的扩张。FEPA可能加重跨国企业的合规负担和经营风险，成为美抹黑、干涉他国内政的新武器。我国企业在日常经营中应加强反腐专项合规，在重要商业活动中与专业团队合作降低潜在风险，在具体案件中充分利用美司法部的企业自愿披露、意见咨询等程序主动避险，就FEPA的不当域外适用向我政府申请在国内法层面进行阻断，坚定维护国家主权。

关键词：防止外国勒索法；外国官员索贿；反腐败；一带一路；企业合规

2023年12月14日，《防止外国勒索法》（Foreign Extortion Prevent Act，简称FEPA）作为《国防授权法》（National Defense Authorization Act，简称NDAA）的一部分，由美国总统拜登签署生效。这是继《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA）之后，美利用“反腐牌”巩固和扩张其全球霸权的又一重要举措。标志着美海外反腐立法从最初约束美国企业的海外贿赂行为，到近年来逐渐转向对外国企业的执法活动，再到瞄准涉嫌索贿或收受贿赂的外国官员的扩张化趋势。

一、《防止外国勒索法》对《反海外腐败法》的创新与补充

一是立法管辖对象的变化。此前，FCPA主要针对向外国官员支付腐败款项的全球性企业及其代理人或雇员，即行贿方，受贿方并不在FCPA的管辖范围内。因此，长期以来美国无法根据FCPA对索贿或收受贿赂的外国官员进行追究。FEPA则主要针对受贿方，首次规定了外国官员或被选为外国官员的人，无论是向美国人还是美国企业索取或接受贿赂，或者在美国境内向任何人（无论是美国人还是其他人）索取或收受贿赂，都属于违法行为，需承担刑事责任。换言之，即使非法活动发生在美境外，美司法部（Department of Justice，简称DOJ）仍可试图冻结其资产，还可要求与其有引渡协议的国家将被指控的个人进行引渡。这一规定不仅弥补了FCPA的空白，也增强了美国司法部未来对腐败外国官员提起诉讼的能力，并将很大程度重塑美国在海外反腐败领域的布局。

二是“外国官员”定义的扩张。FEPA将被添加到美国国内反贿赂法规中，而不是FCPA中，即对该法规18 U.S.C.§ 201进行了修订，在涵盖的人员类别中增加了“外国官员”（Foreign Officials）。此外，FEPA从两方面扩大了FCPA对外国官员的定义：其一是增加了以官方和非官方身份为政府机构或实体行事的个人；其二是FEPA明确规定“外国高级政治人物”（Senior Foreign Political Figure）包括政府官员的家庭成员，而FCPA只是涉及外国政党官员或外国政治职位候选人。

三是索贿者非法行为的具体化。FEPA的罪责确立需基于外国官员以“公务职权”换取贿赂的行为。要对此类索贿或受贿行为进行定罪，美国联邦检察官须提供证据证明嫌疑人行使了“公务职权”。尽管这提高了举证的难度，但并不意味着能为限制美国“长臂管辖”提供严格约束。FEPA索贿者非法行为的具体规定为，任何外国官员或被选拔为外国官员的人直接或间接腐败地要求、寻求、接受或同意接受或同意接受有价值的东西以换取以下任何东西，均属非法：在履行任何公务行为时受到影响；被诱使做出或不做出任何违反该外国官员或个人公务的行为；在为任何人获得或保留业务，或与任何人一起获得或保留业务，或向任何人介绍业务时，提供任何不正当的好处。

四是更严苛的责任标准和更重的处罚。首先，与FCPA不同的是，FEPA没有为索贿者规定肯定抗辩权。例如符合当地法律或习俗的付款，或代表合理或善意支出的付款。由于不适用肯定抗辩，外国官员被认定为索贿者后，可能因为无法有效抗辩从而承担比行贿者严格得多的责任标准。其次，FEPA比FCPA处罚更重。FCPA反贿赂条款规定的法定处罚为最高25万美元罚款和最高五年监禁，根据FEPA被认定负有责任的人则面临最高25万美元罚款或相当于贿赂金额三倍（以二者中较高者为准）的罚款，以及最高15年的监禁。

二、FEPA对我国政府官员、企业及“一带一路”建设的负面影响

FEPA可能成为美加大对我国政府官员制裁、干涉我国内政事务的新武器。过去五年，在FCPA相关执法行动被起诉的个人中，约有四分之一是向美国企业或美国人收受贿赂的外国政府官员，被DOJ根据现行联邦法律（如联邦反洗钱法）采取执法行动。例如，委内瑞拉前国家财政部长及其丈夫因收受超过1.36亿美元的贿赂并洗钱而被判处在美国监狱服刑15年。《2021年打击腐败战略》强调，美国政府致力于与盟友和伙伴合作，制定将贿赂需求方定为犯罪的立法，并执行新的和现有的法律，包括在贿赂发生的国家。近几年FCPA执法行动也表明，美执法重点开始向外国商业贿赂需求方转移。FEPA的颁布，创造了对国外政府官员索贿行为进行追究的法律制度，为追究他国政府官员索贿受贿责任提供了更有针对性的法律依据，是一个具有典型“长臂管辖”特征的法律工具。

其次，FEPA将进一步加重我国企业的合规负担和经营风险。我企业在日常经营活动中需要实施和维持更加强有力的反腐败合规计划和有效的培训，以防止和规避与外国官员（或虽非官方身份但为政府机构或实体行事的个人）及其家庭成员交往中的涉腐风险。在涉及海外贿赂案件时，除提供与参与潜在不当行为的企业员工有关的证据外，还可能面临美国司法部要求其披露与受贿官员相关信息的额外要求，这将增加我跨国企业的披露负担及获取合作信用的难度。企业在决定是否自行披露信息时，还需权衡外国政府官员与美国政府合作的风险。例如，美国司法部可利用FEPA的定罪威胁，迫使外国索贿官员提供有关行贿企业的信息，以换取认罪协议或合作信用，外国索贿官员可能会基于减轻自身责任，加重我国企业的行贿责任。

再次，FEPA可能成为美阻碍、抹黑“一带一路”战略的重要抓手。客观来说，“一带一路”沿线国家多是发展中国家，社会和经济发展程度普遍偏低，腐败的程度普遍更高，也更容易成为美“反腐牌”的打击对象。尽管我国始终积极倡导并参与国际反腐治理合作，坚持打造廉洁丝绸之路，但受制于各国发展水平差异，其合作仍需要一个相对较长的过程。一直以来，西方无视我国在反腐领域的不懈努力与卓越成就，持续以反腐话题进行炒作，抨击、“放大”我海外腐败现象，对我进行“污名”“抹黑”，并借助长臂管辖开展海外涉华反腐执法，打击与其企业存在竞争关系的中国企业，维护其产业竞争优势和全球霸权。西方的反腐炒作和海外执法，虽以反腐为名，但其本质在于通过破坏我国际声誉和国际合作空间以实现“制华遏华”。FEPA是美国对反海外腐败“长臂管辖”的又一次制度升级，将对“一带一路”沿线企业、政府官员乃至沿线国家的司法主权形成新的严峻挑战，可能阻碍“一带一路”战略的全球化发展。

三、我国企业的应对建议

一是在日常经营中，应加强企业在反腐领域的专项合规体系与能力建设。第一，在企业内部合规制度制定方面，不仅要符合《企业合规计划评估》（Evaluation of Corporate Compliance Program）要求，还需及时更新其内部文件，确保其反腐败合规制度能够反映出FEPA在管辖对象、范围、认定标准等方面的监管变化，以供相关人员及时了解。第二，为更好地监督合规情况并防范与商业贿赂相关的虚假指控，企业应明确记录与外国官员的所有互动和交易，这一措施将有助于提升企业的举证能力，也有助于确保透明度和可追溯性，增强企业的公信力。第三，企业还应为直接与外国官员打交道的工作人员提供强化培训，确保员工了解FEPA的要求以及这些要求对企业运营的实际影响，同时在培训中应强调企业设立的内部举报和激励机制，要求员工互相监督。第四，对于代表企业与外国官员打交道的第三方合作伙伴，企业也应加强对其的监督和管理，这包括对第三方合作伙伴的背景调查、定期审计以及对其反腐败培训的参与情况进行监督，在必要时及时作出公开声明或邀请更高层级的第三方予以见证双方的商业行为。

二是在重要商业活动中，企业可与专业团队或个人合作，识别和降低潜在风险。第一，与专业律师事务所或法律顾问合作，对与外国官员之间往来的潜在合规和反贿赂风险进行全方位评估，并提供风险管理措施和方案。第二，聘请咨询团队或国际关系专家，听取专业建议并吸取以往经验，避免因各国政治、经济和文化环境差异等因素，使本属于我国传统文化礼仪的商业行为被他国认定为非法。第三，与专业公关公司合作，为企业提供媒体沟通、危机管理和品牌传播等方面的支持，传递和建立良好的品牌形象和声誉，建立并维护良好且持久的商业伙伴关系与政府关系，避免美在反腐败审查中对企业存在先入为主的负面评价。

三是在具体案件中，企业可充分利用美司法部的企业自愿披露、意见咨询等程序主动规避风险。基于立法本身条文的宽泛性和模糊性，很多时候企业无法确定某具体行为是否会触及美反腐败相关法律，这时可借助美司法部意见咨询程序（DOJ Opinion Procedure）对具体事件积极寻求咨询，获知其特定行为是否违法，确保在商业行为中的合法性，从而提前规避风险，避免因违法行为遭受高额的处罚。必要时还可以根据《企业执法与自愿披露政策》（Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy），选择主动披露海外腐败违法行为以合作、补救换取罚金的降低或免予处罚。如美国科萨煤炭公司（Corsa Coal Corporation）的雇员和代理人在埃及实施的贿赂行为，是2023年第一起由DOJ依据此新政策而对外国企业作出不起诉决定的案件。

四是在美执法和司法环节，企业可就FEPA的不当域外适用请求我政府在国内法层面进行阻断。尽管FEPA具有域外效力，但实际上，在美国境外执行该法案可能具有挑战性。一方面，实施FEPA并对外国官员索贿或受贿行为进行调查，可能需要得到受贿者所在国主管机关之间的信息共享，调查机关的追查能力可能有限；另一方面，实施FEPA在很大程度上取决于政治因素，因为指控外国官员可能引发外交影响，甚至国际冲突。如美国在实施FEPA并对我政府官员所采取措施存在符合《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号）规定的情形，可根据该办法由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。受到影响的企业应在规定时间内主动如实报告有关情况，也可通过法律手段获取赔偿与政府支持，达到自保和防守的效果，同时我国政府可以根据实际情况和需要采取必要的反制措施。

五是在国际反腐败合作中，企业应以国家为后盾，始终坚定维护国家主权。随着世界经济全球化的深入和发展，腐败犯罪已经成为了世界各个国家必须要面对和解决的问题，腐败治理不是也并非应当被认为是一个国家自己内部的事务，腐败资金与人员的可流动性将人类社会在腐败治理上的共同利益绑定在一起，需要各国在主权让渡上做出更多的妥协；另一方面，反腐败国际合作又不能丢弃主权平等原则，否则世界就会失控，产生更大的问题。因此，在国际反腐领域，一方面企业应将国家作为坚实的后盾，坚决反对美的长臂管辖和“道德帝国主义”，及时地向我国有关部门汇报真实情况，另一方面企业应以“人类命运共同体”思想为指导理念，坚持和维护国家主权平等，反对绝对的主权观，严格遵守我国法律与国际法，积极配合国际反腐败合作。

 

附FEPA内容：

SEC. 1083. PROHIBITION OF DEMAND FOR BRIBE.

Section 201 of title 18, United States Code, is amended—

(1) in subsection (a)—

(A) in paragraph (2), by striking “and” at the end;

(B) in paragraph (3), by striking the period at the end and inserting a semicolon; and

(C) by adding at the end the following:

“(4) the term ‘foreign official’ means—

“(A) (i) any official or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof; or

“(ii) any senior foreign political figure, as defined in section 1010.605 of title 31, Code of Federal Regulations, or any successor regulation;

“(B) any official or employee of a public international organization;

“(C) any person acting in an official capacity for or on behalf of—

“(i) a government, department, agency, or instrumentality described in subparagraph (A)(i); or

“(ii) a public international organization; or

“(D) any person acting in an unofficial capacity for or on behalf of—

“(i) a government, department, agency, or instrumentality described in subparagraph (A)(i); or

“(ii) a public international organization; and

“(5) the term ‘public international organization’ means—

“(A) an organization that is designated by Executive order pursuant to section 1 of the International Organizations Immunities Act (22 U.S.C. 288); or

“(B) any other international organization that is designated by the      

President by Executive order for the purposes of this section, effective as of the date of publication of such order in the Federal Register.”; and

(2) by adding at the end the following:

“(f) Prohibition Of Demand For A Bribe.—

“(1) OFFENSE.—It shall be unlawful for any foreign official or person selected to be a foreign official to corruptly demand, seek, receive, accept, or agree to receive or accept, directly or indirectly, anything of value personally or for any other person or nongovernmental entity, by making use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce, from any person (as defined in section 104A of the Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (15 U.S.C. 78dd–3), except that that definition shall be applied without regard to whether the person is an offender) while in the territory of the United States, from an issuer (as defined in section 3(a) of the Securities Exchange Act of 1934 (15 U.S.C. 78c(a))), or from a domestic concern (as defined in section 104 of the Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (15 U.S.C. 78dd–2)), in return for—

“(A) being influenced in the performance of any official act;

“(B) being induced to do or omit to do any act in violation of the official duty of such foreign official or person; or

“(C) conferring any improper advantage, in connection with obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person.

“(2) PENALTIES.—Any person who violates paragraph (1) shall be fined not more than $250,000 or 3 times the monetary equivalent of the thing of value, imprisoned for not more than 15 years, or both.

“(3) JURISDICTION.—An offense under paragraph (1) shall be subject to extraterritorial Federal jurisdiction.

“(4) REPORT.—Not later than 1 year after the date of enactment of the Foreign Extortion Prevention Act, and annually thereafter, the Attorney General shall submit to the Committee on the Judiciary of the Senate and the Committee on the Judiciary of the House of Representatives, and post on the publicly available website of the Department of Justice, a report—

“(A) focusing, in part, on demands by foreign officials for bribes from entities domiciled or incorporated in the United States, and the efforts of foreign governments to prosecute such cases;

“(B) addressing United States diplomatic efforts to protect entities domiciled or incorporated in the United States from foreign bribery, and the effectiveness of those efforts in protecting such entities;

“(C) summarizing major actions taken under this section in the previous year, including enforcement actions taken and penalties imposed;

“(D) evaluating the effectiveness of the Department of Justice in enforcing this section; and

“(E) detailing what resources or legislative action the Department of Justice needs to ensure adequate enforcement of this section.

“(5) RULE OF CONSTRUCTION.—This subsection shall not be construed as encompassing conduct that would violate section 30A of the Securities Exchange Act of 1934 (15 U.S.C. 78dd–1) or section 104 or 104A of the Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (15 U.S.C. 78dd–2; 15 U.S.C. 78dd–3) whether pursuant to a theory of direct liability, conspiracy, complicity, or otherwise.”.

因国家政策变化导致合同目的无法实现，

买方是否有权解除海外置业合同？

侯雅觅

侯雅觅律师

北京市盈科（深圳）律师事务所

主要业务领域：

建设工程与房地产开发及交易、涉外争议解决、民商事诉讼与仲裁、公司治理

 

 

一、案情简介

曾某系居住于中国大陆地区的境外人士。2018年，曾某多次去马来西亚旅游和出差，偶然看到某尚在建设的小区在其开发商放盘纸上写着“买房送绿卡”[即让符合特定条件的外籍人士，可以获得有效期限为10年并可更新的多次入境社交签证，也即马来西亚第二家园计划(MM2H)，以便长期居留在马来西亚。]，颇为心动，遂在马来西亚律师的协助下和香港的房产中介、马来西亚的开发商签订了海外置业合同，按照合同约定交付了首期款约人民币10万元整。

后因马来西亚首相公署于2018年8月28日发表声明，大意为：“马来西亚政府重申欢迎中国游客，并对符合要求的游客，不会限制发放签证。外国人购房需要符合马来西亚的法律规定。但是，在马来西亚购买房产，不代表会自动获得马来西亚居住权。”曾某顿时心灰意冷，便未曾缴纳海外置业合同约定的剩余购房款。

202X年X月，曾某收到香港房产中介的函件，主要内容为：要求解除三方签订的海外置业合同，没收曾某已付购房款，且要求曾某支付逾期付款的违约金（即房屋总价款的15%/年）。曾某前来咨询侯律师，提出了两个问题：

1、曾某能否以合同目的无法实现为由请求解除合同，并要求返还已付购房款？

2、若不能请求返还已付购房款，能否要求减少支付或者不予支付逾期付款的违约金？

 

二、背景知识

（一）马来西亚购置房产需知法律规定

Q1：外国人可以在马来西亚买房吗？

A1：可以。马来西亚的法律规定外国人几乎可以购置所有类型的房产，如独立式洋房、排屋、公寓、有地房产、套房、商务房产、工业地产、农业地(非马来保留地)和工业用地(非马来保留地)等，但以下几种情形除外：

(1)价格低于100万令吉的房产;

(2)各州政府指定的廉价住宅单位;

(3)建筑在马来西亚保留地的房产;

(4)被政府指定为土著单位的发展中房产。

如果要购买房地产，则必须获得欲购房地产所在州政府的许可。通过当地律师向政府提出申请并获得此证书，需要2-3个月的时间。如果持有MM2H第二家园签证，则无需申请。

Q2：外国人在马来西亚的最低购房价是多少？

A2：外国人在马来西亚买房通常需要遵守100万令吉（约人民币160万元左右）的最低购房价规定。这一规则几乎适用于每个州的所有房产类型，但具体需根据各个州政府规定而定。

Q3：什么是马来西亚第二家园计划？

A3：马来西亚第二家园计划【Malaysia My Second Home (MM2H)】是马来西亚政府为吸引外国资金、促进旅游、发展经济而出台的唯一一项移民政策。无需放弃国内身份、事业、福利和社会关系，便可加入第二家园计划，并将享有10年多次入境签证，终身可续签，永久居留，自由进出马来西亚无须重复签证；购买永久性地契房产，免征境外收入税和遗产税等多重福利。

拥有马来西亚第二家园身份的购房者，可以购买的房产价格下限比非第二家园者低，不过也需要根据各州规定来确定。

Q4：马来西亚的房屋产权期限是多少？

A4：在马来西亚，物业所有权分为两类，个别业权和分层业权。「个别业权」是由1965年国家土地法典(“NLC”)为土地、房屋和商业地产发行。个别业权，是指拥有土地的独立产权的所有权最低购买价取决于这些所有权。「分层业权」是由1985年分层业权法案(“STA”)为公寓、公寓大楼、商业地产等多层地产发行，是指已出售住宅空间(无土地)的所有权。物业所有权也会决定房屋的价格。

马来西亚的房屋产权期限分99年与永久产权，且无遗产税，投资者可以将房子传给后代。

Q5：马来西亚的房子可以联名购买吗？是否按每人占多少股份分配？

A5：可以，人数没有上限。占股问题需在签合同时注明，否则就平均分配。

Q6：马来西亚的房子计公摊面积吗？是毛坯房还是带装修？

A6：“面积” 一词在中国与马来西亚房屋市场上定义不同。中国的“面积”指的是建筑面积，涵盖公摊面积，如公共设施、楼梯及公用空间等，而马来西亚都是按实际套内面积计算，没有所谓的公摊面积。马来西亚也无毛坯房一说，大多都是带装修交房，而且很多还是买房送车位。

Q7：购买马来西亚的房子，需要聘请律师吗？费用是多少？

A7：马来西亚的法律规定，签订购房合同必须有律师在场。

当客户签约时，一般会有一位华人律师讲解合同，解答疑问，并且合同会通过作为第三方的律师行进行办理购房手续/流程。

马来西亚沿用普通法系，使用的是统一的制式合同，并写明了开发商的约定交房日期及违约责任，以及客户的违约责任，以及购房相关的信息/条款。

律师费包含处理买卖合同及贷款合同的费用，价格介于合同价格0.5%至1%之间。

Q8：马来西亚买房要交哪些税费？

A8：需交税费如下：（1）印花税：分为买卖合同和贷款合同。

    a.买卖合同印花税：

 

b.贷款合同印花税：贷款总额的0.5%

（2）门牌税：服务式公寓为年租金的7%，有地住宅为年租金的4%，由当地市政征收，半年一付，约为马币1,000-2,000令吉，需根据州政府和地方当局设定的年租金价值进行评估，各地有所不同。

（3）地契税：所拥有的物业面积乘以指定的租金率，一年一付，约为马币100-250令吉，由于每个州属的租金率或许有所不同，具体的价格也会有所不同。

（4）房产业盈利税(RPGT)：在规划预算时，需要考虑打算持有房产的时间长短。马来西亚政府对任何出售价值超过100万令吉房屋的个人征收4%的印花税。

尽管不属于购买成本，但所有个人，包括外国买家，在处置任何财产时均须缴纳RPGT的应课税收益。但是，针对公民和非公民的出售财产所产生的资本收益征收的适用RPGT税率将有所不同。至于外国买家出售物业，RPGT从第六年起由5%增至10%。然而，如在购买物业后的首五年内出售物业，则必须按应课税收益的30%支付RPGT。

Q9：租金收入需要报税吗？费率是多少？

A9：需要的。外国人居民身份：0–25％；外国人非居民身份：一律25％。（第二家园身份在马来西亚居住满182天则归类成居民）

Q10:马来西亚购房的付款方式有哪些？

A10：马来西亚现房与期房的付款方式不同，现房要求买方在签订买卖合约三个月内付清所有款项（如申请贷款，银行同样需在三个月内将全部贷款支付给开发商）；

而期房则是根据项目工程进度分不同批次付款，项目建成时，则付清所有款项（如申请贷款，只需支付完自付部分，贷款部分由银行支付）。

（二）因国家政策变化导致买方的购房目的无法实现，是属于不可抗力还是“合同受挫”？

涉案海外置业合同中约定了房屋买卖关系产生的任何争议交由房产所在地的马来西亚法院管辖，故适用马来西亚法律的相关规定。

马来西亚属于英美法系国家，涉及合同法律关系的相关成文法规定主要在马来西亚1950年的《合同法》和马来西亚1956年的《民法》中。英美法系有两种法律原则：不可抗力和“合同受挫”。在马来西亚的法律法规中，并无“不可抗力”的法律定义和相关条文表述。不过马来西亚并不排除合同当事方约定不可抗力条款的适用，合同当事方有权自由选择是否在合同中约定不可抗力条款。但是，曾某和中介、开发商三方签订的海外置业合同并无“不可抗力条款”的相关规定，故不能适用该原则。[]

英美法下的“合同受挫原则”（Doctrine of Frustration），该原则同样具有免除嗣后继续履行合同义务的法律效果。马来西亚1950年《合同法》第57条对不可能之事项的合同第（2）款：“在合同订立后，合同所约定之事项变得不可能或由于承诺人不能控制之原因致标的违法，则于合同事项变为不可能或违法时，合同失效。”即当合同签订后，出现某种事件或某种情况导致最初合同当事人承担的义务变得不可能或发生根本性不同，从而使合同的履行发生根本性不同，导致双方合同约定的内容无法再实施或是目的无法实现，此时合同将会失效。因此，该“合同受挫”术语亦常被“事实上履行不能”和“法律上履行不能”所取代。[2]

适用合同受挫原则的事件/情形通常需要具备以下要件：

(1) 发生不可预见的意外事件，并且使得约定的履行变得不可能或不现实，或者订立契约的目的实质上落空；

(2) 主张免责的一方当事人必须对上述合同受挫事件的发生没有过错；

(3) 当事人必须没有承担超出法律强加承担的义务。

 

三、律师评析

（一）因国家政策变化导致买方的购房目的无法实现，买方是否有权解除合同、要求退还已付购房款？

本律师认为，虽然开发商的放盘纸中有关于“买方购买该房产即可获得绿卡”的宣传广告，但是曾某和香港房产中介以及马来西亚开发商三方签订的海外置业合同中均未载明“买方购买该房产即可获得绿卡”系房屋的交付条件，买方能否获得绿卡并非属于开发商可控范围。如果曾某将颁发绿卡作为开发商出售房产的强制性义务，则可能导致开发商承担超出法律规定的义务，有失公允。

而且，作为一个普通的房屋买受人，其购买房屋的首要目的是获得房屋的所有权或者使用权，而非获得房屋所在国家的长期居留权或者居民身份。曾某仅仅是无法获得马来西亚的绿卡，而非无法获得涉案房屋的产权，其订立契约的目的不存在实质性落空的可能性，所以他的情况不适用“合同受挫”原则。

故，买方以国家政策变化导致其购房目的无法实现请求解除合同、要求退还已付购房款很难得到法院的支持。

（二）曾某能否能否要求减少支付或者不予支付逾期付款的违约金？

根据“契约严守”原则，海外置业合同系各方的真实意思表示，内容合法有效，各方应予以恪守。曾某违反合同约定，未在合同约定的期限内支付剩余购房款，应承担相应的违约责任。

根据合同规定，买方逾期支付购房款，应向开发商支付逾期违约金（计算方式为：若买方已付购房款达到购房总价款的50%以上，则应当承担房屋总价款30%/年的逾期违约金；若买方已付购房款达到购房总价款的50%以下（含本数），则应当承担房屋总价款15%/年的逾期违约金；而且买方逾期支付购房款超过30日后，开发商有权按照海外置业合同的约定解除海外置业合同，买方已付购房款不予退换，并且要求买方承担违约金。

而曾某已付购房款为购房总价款的50%以下，故应当承担支付购房总价款15%/年的违约金，且无权主张退还已付购房款，还应当支付签订涉案海外置业合同的印花税。

（三）如果涉案情形发生在中国，买方是否有权解除置业合同？

我国最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

涉案放盘纸宣传的内容并非上述法律条文中“开发规划范围内的房屋及相关设施”的内容，仅为一个要约邀请，并不能视为要约，不属于合同组成部分，所以购房者以国家政策变化导致合同目的无法实现要求解除置业合同很难得到法院的支持。

 

最后，律师提醒大家：海外置业由于涉及到投资所在国的地缘环境、政治、经济、法律等一系列因素影响，风险较大，投资者应充分了解该国情况后再谨慎决定是否投资。

数据跨境流动规制中的争议及其解决方式探求

樊森英，彭逸铵

樊森英律师 北京德和衡（深圳）律师事务所 高级联席合伙人

樊森英律师曾在多家企业担任法律顾问及专家，曾经担任中兴通迅南美片区总法律顾问、阿里巴巴国际站风控负责人、唯品会电子商务公司法务总监等重要职位，有着丰富的企业法律服务经验和实务操盘经验。在涉外投融资并购，知识产权、国际贸易及企业合规领域，超过十五年法律服务经验。

彭逸铵，中山大学法律硕士学生

 

摘要：随着全球化和大数据的发展，数据跨境流动愈发收到各国重视。但是国际间数据跨境流动存在“数据保护”与“流动自由”两难争议，各国之间的法律规制衔接也仍存在一定分歧。本文通过梳理全球数据跨境流动规制的发展与争议，试图探求中国在数据跨境流动上与国际接轨的新方式。

关键词：数据跨境流动   GDPR   中华人民共和国数据安全法   个人信息保护

一、 研究背景

“数据跨境流动（Cross-border Data Flows）”的概念早在20世纪70年代就被提出。随着全球化的背景以及大数据的发展，数据跨境流动愈加频繁、也愈加收到各国的重视，数据跨境流动的场景和需求也逐步涉及经济、司法、安全等多个方面。例如，2017年美国国际事务办公室处理的来自外国的司法协助请求数就增加了85%，索取数据记录的请求数增加了10倍以上。全球化背景下的数字经济时代，数据跨境流动为经济增长带来巨大动能，在经济方面，调查显示跨境数据在2005年到2015年间使全球GDP增长了10%。此外，数据跨境流动所形成的全球数据智能还有助于解决例如气候、科技创新等重大全球问题。根据美国著名智库布鲁金斯学会的相关研究，2009—2018年十年间，全球数据跨境流动对全球经济增长贡献度高达10.1%，其中，2014年数据跨境流动对全球经济增长的价值贡献超过2.8万亿美元，预计2025年有望突破11万亿美元。

但与此同时，国际社会也意识到数据跨境流动对于国家数据安全、个人隐私等各方面的威胁，由此造成全球对于数据跨境流动原则和数据安全、个人信息保护等多方面的争议。各个国家纷纷订立数据跨境流动相关法规，但各国之间的数据保护法及数据跨境流动相关规制存在各式各样的差异，不同法域之间管辖权分立及冲突加剧、数据本土化立法不断出台。全球数据跨境流动法规中的“数据保护”与“流动自由”的两难争议，以及各国之间法律规制的差异，为我国数据跨境流动的各个运用场景提出了新的挑战，更是对我国企业出海合规等提出了更高的要求。因此，本文旨在通过梳理全球数据跨境流动规制的发展与争议，试图探求中国在数据跨境流动上与国际接轨的新方式。

二、 全球数据跨境流动规制发展与争议

（一） 全球其他国家的数据跨境流动规制及争议

1、欧盟国家

欧盟对于数据跨境流动的法规强调数据的保护。2016年，欧洲议会和欧盟理事会通过了《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation, GDPR），并于2018年5月正式生效，取代了1995年发布的《数据保护指令》（Directive 95/46/EC）。对于数据跨境传输，GDPR第44条至第55条规定，禁止将欧盟境内的个人数据流动至不符合欧盟认定的“充分保护原则”的第三国，即保护充分性不足、无适当安全措施且不符合特定例外情况的第三国。同时，GDPR还规定，对于在欧盟境内未设立分支机构的数据控制者或数据处理者，只要其面向欧盟境内的数据主体提供商品或服务或者监控欧盟境内的数据主体的行为，均要接受GDPR的管辖。2022年2月23日，欧盟委员会发布《数据法案》（Data Act）草案，对非个人数据的国际访问和传输进行了进一步的规定，要求数据处理服务提供者等主体落实具体的保障措施，限制欧盟境内非个人数据的跨境流动。

2、美国

与欧盟相反，美国倡导数据自由流动，提倡行业自治代替法律强制约束，以提高数据经济利益。2004年，亚太经合组织（APEC）通过的《隐私框架》（APEC Privacy Framework）是亚太地区达成的第一份关于数据跨境流动规制的指导性文件，该文件要求“成员国采取一切合理步骤避免任何不必要的数据流动障碍”。美国通过亚太经济合作组织（APEC）跨境隐私规则机制（CBPR）推动成员内部的数据流动。此外，美国寻求对境外数据的管辖权，其通过《澄清境外数据的合法使用法案》（CLOUD法案）实现数据领域的“长臂管辖权”，扩大了美国执法机构调取境外数据的权力。除了在区域合作组织内，美国还在与他国的自由贸易协定等中引入跨境数据流动的规则，例如，《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans Pacific Partnership Agreement, TPP）中美国也提出“商业跨境自由传输条款”。

3、发展中国家

发展中国家则比较普遍地采取了保守限制的数据跨境流动规制。以印度为例，印度从2011年开始沿革限制“敏感个人数据或信息”向境外转移，2020年印度电子和信息技术部以印度《信息技术法案》中的“禁止访问规则”为由，以秘密传输用户数据至域外服务器为由封禁了五十多款中国企业背景的手机应用程序^。此外，马来西亚、印度尼西亚、尼日利亚等国家都陆续要求数据本地化。

回顾全球数据跨境流动规制，值得注意的是，随着全球数据跨境流动的日益频繁，全球主要经济体都在进行数据跨境流动生态圈的构建，尤其是欧美之间。2000年，欧美之间达成了数据跨境流动的《美欧安全港协议》（U.S.- EU Safe Harbor Framework），尽管之后斯诺登曝光的“棱镜门”事件又使得欧洲法院裁定安全港协议无效；此后，欧美在2016年又达成了《欧美隐私盾协议》（EU-U.S. Privacy Shield Framework），但后来在Screms II 案中，欧洲法院宣告欧美之间的《欧美隐私盾协议》无效，理由是美国有可能超过必要限度访问传输的数据并且不能给欧盟居民提供必要救济 ；2023年7月，欧盟委员会宣布《欧美数据隐私框架》（EU-US Data Privacy Framework）通过了基于GDPR的充分性认定。可见，美欧双方一直在不断推动数据跨境流动生态圈的构建。

总体而言，全球各国虽然均针对数据跨境流动建立了各式法律规制，但都面临着是保障数据安全和自主权、还是促进数据流动自由的两难选择和国际争议，此外，国际间数据跨境流动规制还存在差异化的问题：一方面，跨境数据流动背后还存在网络隐私保护与经济发展、数据安全和自由流动之间的平衡问题；另一方面，目前全球虽然有六十多个国家制定了数据跨境流动相关的数据保护法，但各国之间的法律仍存在分歧。此外，近几年全球频频发生的用户信息大规模泄漏事件使得不少国家纷纷回到更加保守的政策，如数据本地化政策，但根据欧洲国际政治经济研究中心（ECIPE）的估算，实施全面的数据本地化政策将减损许多国家的GDP。

（二） 中国的数据跨境流动规制及争议

近年来，我国陆续发布了《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》等数据相关法规，并辅以各类行政规章制度，逐步健全和完善数据跨境流动相关的法律规制，旨在促进数据跨境安全和自由流动。

1、《网络安全法》

2016年发布的《中华人民共和国网络安全法》是我国第一次对数据跨境流动提出安全要求。《网络安全法》规定，关键信息基础设施的运营者在境内运营中收集和产生的个人信息和数据应当在境内存储，向境外提供须先经过安全评估；《网络安全法》第37条明确了数据跨境流动的基本规则和安全审查制度。

2、《数据安全法》

2021年发布的《中华人民共和国数据安全法》提出了“促进数据跨境安全、自由流动”的原则。《数据安全法》第十一条规定，“国家积极开展数据安全治理、数据开发利用等领域的国际交流与合作，参与数据安全相关国际规则和标准的制定，促进数据跨境安全、自由流动”。在数据保护方面，《数据安全法》规定，国家建立数据分类分级保护制度，保障数据流通安全。

3、《个人信息保护法》

与《数据安全法》同年发布的《个人信息保护法》规定了个人信息跨境流动的要求与条件，并规定以向境内自然人提供产品或者服务为目的，或者为分析、评估境内自然人的行为等发生在我国境外的个人信息处理活动，也适用《个人信息保护法》；与此同时，《个人信息保护法》要求境外的个人信息处理者在境内设立专门机构或者指定代表，负责个人信息保护相关事务。

除了以上三部法律法规，国家也逐步出台了《网络安全审查办法》《数据出境安全评估办法》《个人信息出境标准合同管理办法》等部门规章，针对数据出境制定了相应的国家标准，明确了无需申报数据出境安全评估的情形等。在2023年9月28日，国家互联网信息办公室发布《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》，以正面列明豁免清单的模式，进一步给予部分企业数据出境更大的自由度，更是为自贸区建立了先行试点的数据跨境流通专有通道。但是同样地，我国同全球其他国家尤其是发展中国家面临的问题类似，就是在开放数据与保护数据安全之间的两难选择，以及数据自由跨境流动将会对本国数字经济产业带来的冲击问题。为此，有必要探讨在当前全球数据跨境流动争议下，我国促进数据跨境自由而安全流动同时保护本国经济发展可采取的路径。

三、 数据跨境流动争议解决方式探求

（一）健全系统管理体制，完善数据分类标准

在数据信息方面，我国制定了《中华人民共和国个人信息保护法》和《中华人民共和国数据安全法》和《网络安全法》等法案，逐步建立和完善了数据相关法律法规，在《“十三五”国家信息化规划》中也明确提出“建立数据跨境流动安全监管制度”。这些法规为我国与其他国家进行数据跨境流动协作奠定了良好的基础，但是对比发达国家，我国相关法律仍有完善的空间。

在数据跨境流动方面，当前我国尚未构建起系统的管理机制。因此，在国际上除了积极参与“亚太跨境隐私保护规则”等国际框架以及进行国际执法协作之外，我国应首先建构起体系化的数据跨境流通管理机制，规定数据跨境流通应进行基于场景的风险评估，根据风险等级确立相应的管理手段。中国法律沿袭了大一统的习惯，但数据相关的法律法规比较繁杂，且其适用及司法解释、执法层面都存在挑战。在立法及执法，包括释法层面，需要进一步的进行整合，特别涉及数据流动与境外合作方面，应当避免多层多个执法机构的情况，以方便快捷、安全有保障、合作共赢的原则进行分类和调整。

对于不同类型的数据，分门别类采取不同的管理方法也是我国数据跨境流动规制需要再细化的一个方面。数据分级分类可以按照多个维度来考虑：一是根据我国保密管理的规定，涉密信息如军事数据、政府数据、重要经济数据等严禁跨境流动；二是以个人信息敏感程度来划分，涉及医疗、健康、银行账户密码、基因信息等个人人身财产安全的信息，禁止跨境流动；三是以《网络安全法》第37条确立的关键基础设施标准来进行跨境数据监管。鉴于数字经济时代数据跨境流动的需求，特别是从经济发展和商业贸易的角度来考虑，对于数据进行分类管理，对重要数据进行脱敏或者安全评估后进行流通，有利于更加高效推进数据安全流动。

数据资源作为新兴的资源，相比与传统的石油资源，只有有效的利用和交流，才能使其发挥应有的价值。在基本安全和隐私得以保护的情况下，国家应鼓励和尊重商业组织和实体依据相关的标准和评价进行审批或备案，对内进行动态监管和适时调整，对外紧跟国际主流地区和国家的政策动向。

（二）积极探索多边合作、第三方认证的数据跨境流动方案

随着一带一路的发展和中国国际社会地位的提高，我国可以学习欧美国家的做法，积极探索周边范围内的多边、双边方案，例如在“一带一路”国家中推行，以此提高国际间的数据跨境流动协作效率。

2020 年东盟 RCEP 谈判后，发展中国家首次引领了关注基本安全利益的数据流动立场，并通过与发达国家合作开创了多元共治的数据流动解决方案，应对欧美单边主导的规制方案，中国和东盟等组织的合作将促成多元共治的合作方案。2020年，我国正式签署《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP），与日本、韩国、澳大利亚等国家就数据跨境流动达成了一致协议，为促进区域内数据跨境流动奠定了良好基础。但需要注意的是，在东盟和一带一路经济体中，中国的数据保护特别是隐私保护法律处于相对领先的地位，但实际保护力度及执法环境又与这些国家和地区存在较大差异，在制定多边合作方案时，需要考虑到实际法律环境的差异，进行适度协调。此外，中国港澳台地区得益于各种制度的交汇，为中国探索与周边国家的多边合作提供了一个非常有利的实践环境，有利于将相关实践方略扩展至与中国关系友好、经贸合作往来频繁的国家。

除了多边合作，建立第三方认证、双边认证也是一种合作方案。亚太跨境隐私保护规则（《消费者隐私权利法案（草案）》）以及欧美“隐私盾”协议，其本质就是在法律上得到认可的第三方认证机制。我国可学习欧美之间法律机制的衔接，建构可信赖的“第三方认证”基础上的数据跨境传输规制。

（三）努力推进全球数据跨境流动规制的平衡与衔接

近年来中国在数据跨境流动规则与国际的衔接方面有了逐步的进展。2021年，中国申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）与《数字经济伙伴关系协定》（DEPA），积极参与全球数据跨境流动规则的制定，不断加快与国际接轨的步伐。

但是，目前全球的数据跨境流动规制虽然在欧美国家等局部范围内有衔接，在全球范围内仍存在差异。我国作为当前世界的核心经济体之一，在欧洲重视数据保护与美国重视数据自由流动的两极之间，有必要借鉴欧美之间数据流动合作的经验，积极探索更加平衡、更加符合《中华人民共和国数据安全法》所提倡的“数据跨境安全、自由流动”的中国式解决办法，积极推动健全既有的跨境传输机制（如BCR等）与国际框架（如《消费者隐私权利法案（草案）》等），加强各国个人信息保护权力机构间的执法协作。努力推动全球数据跨境流动规制的衔接，是我国积极在全球化背景下发挥中国力量、提出中国方案的体现，不仅有助于我国企业出海和对外贸易、数字经济的发展，也有助于全球企业和跨国公司避免因法律之间的冲突问题而退一步采取数据本地化、切割运营的方式，更是全球发展数字经济的必要之举。

Step by Step: A Brief Overview of Recent Developments in the Mutual Legal Assistance Between Mainland China and Hong Kong

Robert Rhoda、Mandy Xu

 

Robert is a partner in Dentons’ Litigation & Dispute Resolution Group based in Hong Kong, who specialises in international arbitration and cross border litigation, as well as various forms of alternative dispute resolution, with particular experience in the financial services, technology and energy sectors. Robert has been involved in a wide range of corporate and commercial disputes, typically involving an international element, including contractual disputes, shareholder and joint venture disputes, private equity disputes and fraud.

In addition to acting as counsel, Robert regularly sits as arbitrator and is a member of the Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), South China International Arbitration Center (Hong Kong), Shenzhen Court of International Arbitration, Guangzhou Arbitration Commission and Thailand Arbitration Center Lists/Panels of Arbitrators.

 

Mandy is an associate in Dentons’ Litigation & Dispute Resolution group in Hong Kong.

Mandy focuses her practice on complex commercial litigation, international arbitration, as well as regulatory investigation matters. Her experience spans a variety of areas, including litigation and arbitration involving breach of director’s duties, shareholders’ disputes, assets and debt recovery, contentious IP matters, and different types of contractual disputes.

Introduction

On 29 January 2024, the long-waited Mainland Judgments in Civil and Commercial Matters (Reciprocal Enforcement) Ordinance came into effect in Hong Kong, marking another significant milestone in the mutual legal assistance framework between Mainland China and Hong Kong. In light of this recent development, this article offers an overview of some key developments in judicial assistance between the two jurisdictions in the past three years, including:

1. Concurrent enforcement of arbitral awards in both Mainland China and Hong Kong;

2. Mutual recognition and assistance concerning corporate insolvency proceedings provided by courts in both jurisdictions;

3. Reciprocal enforcement of civil judgments in matrimonial and family cases; and

4. Recent developments in the mutual recognition and enforcement of civil and commercial judgments.

I. Concurrent Enforcement of Arbitral Awards in both Mainland China and Hong Kong

From 19 May 2021, under the Supplemental Arrangement Concerning Mutual Enforcement of Arbitral Awards between the Mainland and the Hong Kong Special Administrative Region (the “Supplemental Arrangement”), an award creditor in a Hong Kong-seated or Mainland-seated arbitration can simultaneously apply for parallel enforcement of the arbitral award in the courts of Mainland China and Hong Kong, subject to the principle against double recovery.

Prior to the Supplemental Arrangement, award creditors were not allowed to commence parallel proceedings in both jurisdictions for enforcement. This could sometimes lead to undesirable consequences, where an award creditor might ‘fall between two stools’ without successful recovery in either jurisdiction. In CL v SCG, the award creditor first applied to enforce the award before the Shenzhen Intermediate People’s Court. After approximately 5 years, the application for enforcement was dismissed by the Shenzhen court. When the award creditor subsequently applied to the High Court of Hong Kong for enforcement of the arbitral award, the Hong Kong court held that the enforcement application was time-barred due to the lapse of the six-year statutory limitation period under the Limitation Ordinance. The removal of the restriction on parallel enforcement applications under the Supplemental Arrangement is undoubtedly a welcome development that addresses and potentially rectifies situations such as this.

Post-award interim relief is also available before or after accepting the application for enforcement of an arbitral award. This is in addition to the interim relief that may be available under the Arrangement Concerning Mutual Assistance in Court-ordered Interim Measures in Aid of Arbitral Proceedings by the Courts of the Mainland and of Hong Kong Special Administrative Region.

II. Mutual Recognition and Assistance Concerning Corporate Insolvency Proceedings Provided by Courts in Both Jurisdictions (the “Cooperation Mechanism”)

On 14 May 2021, the Secretary for Justice of Hong Kong and the Vice President of the Supreme People’s Court signed the “Record of Meeting on Mutual Recognition of and Assistance to Bankruptcy (Insolvency) Proceedings between the Courts of the Mainland and of the Hong Kong Special Administrative Region”, further deepening the judicial cooperation between Mainland China and Hong Kong. Under the pilot measure of the Cooperation Mechanism between the courts of three pilot areas in Mainland China and Hong Kong, a Hong Kong liquidator or provisional liquidator may apply to the relevant Intermediate People’s Court in a pilot area for recognition of Hong Kong insolvency proceedings commenced under the Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance and the Companies Ordinance.

An application can be made by way of a letter of request, which must fulfil the following conditions as summarised in Re Trinity International Brands Limited:

1. Compliance with the five requirements stipulated in the Cooperation Mechanism. They are: -

a. The application is made by a liquidator in insolvency proceedings in Hong Kong (including compulsory winding up, voluntary winding up and scheme of arrangement promoted by a liquidator or provisional liquidator and sanctioned by the Hong Kong court);

b. Recognition and assistance is sought from a court at a pilot area in the Mainland (Shanghai, Shenzhen and Xiamen);

c. The order sought is for recognition of the Hong Kong liquidator’s office, and grant of assistance for discharge of his duties as liquidator or provisional liquidator;

d. Hong Kong has been the centre of main interests (COMI) of the company in liquidation continuously for at least 6 months;

e. The company’s principal assets in the Mainland are in a pilot area, or it has a place of business or a representative office in a pilot area; and

2. Recognition and assistance sought is necessary to enable liquidators to carry out their functions as liquidators of the company in the Mainland. A common example is where the liquidators are not able to take control of the company’s assets located in the Mainland without assistance from the Mainland courts.

The Cooperation Mechanism does not limit the Hong Kong court’s jurisdiction under common law to provide recognition and assistance to administrators appointed by Mainland courts outside the three pilot areas. This position has been confirmed by the Honourable Madam Justice Linda Chan J in Re Guangdong Overseas Construction Corporation, in which the court held that the “Procedures for a Mainland Administrator’s Application to the Hong Kong SAR Court for Recognition and Assistance – Practical Guide (《内地破产管理人向香港特区法院申请认可和协助的程序》)” should equally apply to non-pilot areas for applications under common law route.

III. Reciprocal Enforcement of Civil Judgments in Matrimonial and Family Cases

On 15 February 2022, the Mainland Judgments in Matrimonial and Family Cases (Reciprocal Recognition and Enforcement) Ordinance (the “MJMFCO”) came into force. Its corresponding Rules set out the relevant procedures and evidence required in support of the applications for (1) the registration of specified Mainland court orders in a matrimonial or family case (Registration Application); (2) recognition of Mainland divorce certificates (Recognition Application); and (3) certified copies of and certificates for Hong Kong judgments given in matrimonial or family proceedings (Certified Copy Application).

1. Registration Application

Parties may now apply to Hong Kong courts for the recognition and enforcement of specified orders made in the Mainland, comprising mainly three types of orders: (i) Care-related Orders such as orders concerning children aged below 18 years, their custody, guardianship, right of access, and protection from domestic violence; (ii) status-related Orders such as orders concerning divorce and annulment, as well as issues as to parentage; and (iii) maintenance-related Orders including orders concerning child maintenance and division of property. A party who wishes to make the registration application must first acquire a certificate from a Mainland Court, and thereafter take out an application to the District Court in Hong Kong.

2. Recognition Application

A party may apply to the District Court in Hong Kong for recognition of a Mainland divorce certificate issued on or after the commencement of the MJMFCO, i.e. 15 February 2022. The application should be supported by an affidavit exhibiting relevant documents including the notarised copy of the Mainland divorce certificate.

3. Certified Copy Application

Pursuant to the MJMFCO, certified copies of and certificates for Hong Kong judgments given in matrimonial or family proceedings can be applied for through an application to the court that made the relevant judgment. The judgment must contain one or more of the orders as set out in Schedule 3 of the MJMFCO, including a decree absolute of divorce, a maintenance order, an order on custody of, access to or return of the children of the family.

IV. Recent Developments in the Mutual Recognition and Enforcement of Civil and Commercial Judgments

Last but not least, the long anticipated Mainland Judgments in Civil and Commercial Matters (Reciprocal Enforcement) Ordinance (the “MJREO”) finally came into effect on 29 January 2024. Under the MJREO, a judgment creditor of a Mainland civil or commercial judgment may apply to the Court for registration of the judgment (or any part of it) if certain conditions are satisfied.

The MJREO broadens its reach to encompass judgments in civil and commercial matters that are legally binding between the courts of the Mainland and Hong Kong, including civil damages awarded in criminal proceedings. The arrangement also expands the categories of remedies to both monetary and non-monetary relief.

One of the most significant changes under the MJERO is the replacement of the previous exclusive jurisdiction requirement with a new jurisdictional test, requiring the parties to a contractual dispute to show that there is a connection with Mainland China which can be evidenced by:

1. the defendant’s place of residence or place of business; 

2. the place of performance of the disputed contract or commitment of the tort; or

3. the parties’ written consent to submit to the jurisdiction (whether exclusive or non-exclusive) of the Mainland courts, and the existence of a connection between the dispute and Mainland China.

A person against whom a registered judgment is enforced may apply to set aside the enforcement order within 14 days from service of a notice of registration.

Conclusion

As can be seen, the recent developments in the mutual legal assistance framework between Mainland China and Hong Kong signify progressive steps towards closer judicial cooperation. The establishment of robust legal frameworks underscores a commitment to facilitating seamless cross-border transactions and efficient dispute resolution mechanisms. Despite the complexities involved in navigating legal proceedings across different legal systems, these efforts, generally welcomed by parties to business transactions, are crucial in paving the way for greater legal certainty and efficiency.

新《公司法》下外商投资企业的章程修改要点

周惠权、李欣

周惠权，广东卓建律师事务所律师，广东省和深圳市涉外律师新锐人才，卓建外商投资合规中心研究员。周律师现担任多家日韩企业常年法律顾问，在外商投资、企业市场合规、企业劳动人事合规管理、涉外民商事争议解决等方面具有丰富的实务经验。工作语言为中文、日文和英文。

李欣，中国政法大学2023级法律硕士。

 

根据2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》，原依据“外资三法”设立的“三资企业”（即中外合资企业、中外合作企业以及外资企业）应在《中华人民共和国外商投资法》施行后5年内依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律规定调整其组织形式、组织机构等并依法办理变更登记，否则自2025年1月1日起市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项并将相关情形予以公示，影响企业正常的经营。

《中华人民共和国公司法》修订版（以下简称“新《公司法》”）于2023年12月29日公布，并将于2024年7月1日起正式施行。依据上述《中华人民共和国外商投资法》等的要求，外商投资企业需在2024年12月31日之前按照新《公司法》的规定完成组织形式、组织机构等的调整和变更登记。鉴于我国外商投资企业的类型包括外商投资有限责任公司、外商投资股份有限公司、外商投资合伙企业和其他外商投资企业，而外商投资有限责任公司又是外商投资企业普遍采取的形式，本文主要以有限责任公司为例展开如下有关外商投资企业章程修改要点的描述。

一、关于法定代表人

新《公司法》对法定代表人的相关规定作出了如下调整：

其一，扩大法定代表人的任职范围并新增法定代表人的产生及变更办法等内容。新《公司法》第10条第1款规定“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，取代了现行公司法（系指自2018年10月26日起公布实施的《中华人民共和国公司法》修正版，下同）中关于法定代表人仅限董事长、执行董事或者经理担任的规定，使得法定代表人的资格范围更加广泛，产生方式更加灵活，也更加贴合公司实际经营管理的需要。此外，新《公司法》第46条将公司法定代表人的“产生及变更办法”增设为有限责任公司章程的必备记载事项，要求公司在章程中明确法定代表人产生、变更、辞任等程序。

其二，明确法定代表人的权限范围与责任承担规则。新《公司法》第11条与《中华人民共和国民法典》第61条、第62条相衔接，新增了法定代表人行为的法律后果、法律效力及内部追偿等规则，明确了法定代表人的权限范围与职务侵权行为责任。

其三，新增出资证明书应当由法定代表人签名的要求。新《公司法》第55条第2款规定出资证明书应当由法定代表人签名，该规定将有助于强化法定代表人的责任意识，督促法定代表人审慎履职。

 

二、关于职工权利和民主管理制度

根据相关规定，公司职工有权依法建立工会组织并开展工会活动，公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。

与现行公司法相比，新《公司法》第17条就职工权利和民主管理制度作出了调整，明确“保护职工休息休假权利”、“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”的要求，有利于树立关心职工、维护职工、尊重职工的社会导向。另外，同条第3款新增了“公司研究决定解散、申请破产时应当听取公司工会意见并通过职工代表大会或者其他形式听取职工意见和建议”的规定，一定程度上衔接了《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定的内容，更有利于保护职工的权益。

 

三、关于出资形式和资本制度

新《公司法》对股东的出资期限、出资方式、出资瑕疵以及减资程序等方面作出了如下规定：

其一，新增股东出资应自公司成立之日起五年内缴足的规定。新《公司法》第47条第1款新增了“（有限责任公司）全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”的内容，将现行公司法中规定的有限责任公司注册资本全面认缴制调整为限期认缴制，是对当前有限责任公司注册资本认缴与实缴数额差异较大的现状的回应，有助于减少并防止现实中出现的滥设公司和注册资本注水的情况。另一方面，同条第2款又新增了“法律、行政法规以及国务院对股东出资期限另有规定的，从其规定”的内容，实际上也是为存量公司或者部分重点行业领域设定有别于五年的认缴期限预留了空间。

其二，新增非货币财产出资的种类。新《公司法》第48条规定股东可以用“股权、债权”作价出资，衔接《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第13条第3款有关“依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定”的内容。结合相关规定，为保证公司资本的真实和确定，以“股权、债权”等非货币财产进行出资的，相应的评估作价、核实财产以及验资程序规定也应当作出调整。

其三，规范股东的出资责任并确定相关主体的核查催缴义务。新《公司法》第49条～第54条明确规定了股东出资瑕疵时对公司的赔偿责任和其他相关主体的核查催缴义务等。有鉴于此，可以考虑在公司章程中：（1）明确股东未按期足额缴纳出资时，其他股东应在该股东出资不足的范围内承担连带责任；（2）增加董事会对于股东出资情况的核查义务以及发现股东未按期足额缴纳出资时的催缴义务，董事会未及时履行核查催缴义务给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任；（3）新增股东失权制度，即当股东在公司董事会发出的催缴出资书中所载明的宽限期届满仍未履行出资义务时，经公司董事会决议可向股东发出丧失其未缴纳出资股权的通知；（4）新增股东抽逃出资的责任承担规则，规定股东应当返还其抽逃的出资，且负有责任的董监高应当与抽逃出资的股东对公司的损失承担连带赔偿责任；（5）新增股东加速到期制度，即在公司丧失偿债能力的前提下，公司或者已到期债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东股东提前缴纳，以保护公司及债权人合法权益。

其四，完善减资制度的原则性规定。新《公司法》就公司减资的规定作出如下调整：（1）新增同比例减资的原则性规定及例外规则，即公司减资应当按照股东出资或持股比例减少出资额或股权，但法律另有规定或者有限责任公司全体股东另有约定的除外；（2）新增简易减资制度，即在公司的公积金不足以弥补亏损时，公司可以启动减资程序弥补亏损，与普通减资程序相比，简易减资无需单独通知债权人等，简化了减资的流程，有利于公司的实际操作；（3）新增违法减资的法律后果承担规则，规定股东应当返还因违法减资所退回的资金，减免股东出资的应当恢复原状；因违法减资给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任；（4）新增公司减资的公示公告规定，即公司在作出减资决定后应当于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。

 

四、关于股东资格和股东权利

新《公司法》在股东资格和股东权利等方面作出了如下规定：

其一，规定股东可以依据股东名册主张行使股东权利。新《公司法》第56条规定应将“股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期”、“取得和丧失股东资格的日期”等明确记载于股东名册之上。另外，在股东转让股权的情形下，新《公司法》第86条新增公司负有变更股东名册的义务，赋予转让人与受让人对公司不履行该义务的诉权，并明确规定“（股权转让的）受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利”。

其二，扩大股东的查阅复制权。新《公司法》第57条新增了股东有权查阅复制公司的股东名册、全资子公司相关资料，并有权查阅公司会计凭证等的规定。另外，同条第3款、第4款对股东委托会计师事务所、律师事务所等中介机构辅助查阅复制的资料范围及合法行使查阅权的要求也作出了新增规定。

其三，删除股东对外转让股权时须取得其他股东过半数同意的要求。根据新《公司法》第84条的规定，股东向股东以外的人转让股权的，不再需要经其他股东过半数同意，而仅应将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东并保证其他股东在同等条件下的优先购买权即可。该规定简化了股东对外转让股权的程序，有利于实现股东意思自治和转股自由。

其四，新增股东转让未届出资期限出资、瑕疵出资的责任承担规则。新《公司法》第88条第1款新增了“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”的内容；同条第2款又规定转让人与受让人应连带承担出资瑕疵责任，受让人不知情的则由转让人承担责任等内容。

其五，缩短异议股东回购等待期，新增中小股东股权回购救济的一般规定。新《公司法》第89条缩短了异议股东回购等待期，并规定“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”等内容。

 

五、关于公司的组织机构和决策规则

新《公司法》在公司的组织机构和决策规则方面作出了如下调整：

其一，强化股东会作为公司权力机构的地位。新《公司法》第59条、第60条新增“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”的规定，并规定“只有一个股东的有限责任公司不设股东会，股东作出决定时应当采用书面形式并由股东签名或盖章后置备于公司”等内容。此外，在决策程序方面，新《公司法》第64条新增“盖章”作为股东确认股东会会议记录的方式，第66条也新增“股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过”的规定。

其二，调整董事会的组成与职权。新《公司法》第68条删除了董事会成员的上限规定，将现行公司法中有限责任公司董事会成员为“三人至十三人”的规定调整为“三人以上”，并新增“职工人数300人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”的规定。第69条也新增了有限责任公司可以选设单层制治理结构的规定，即根据该条规定有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，以行使法定的监事会职权。此外，在董事会职权方面，新《公司法》将现行公司法中董事会“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权进行删除，新增“股东会可授予董事会其他职权”以及“公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人”等规定，一方面体现了公司自治的原则，另一方面则体现出维护市场交易秩序、保护善意相对人利益的新《公司法》价值。

其三，明确经理的职权来源。新《公司法》第74条规定经理“根据公司章程的规定或董事会的授权行使职权”，删除了现行公司法规定的经理法定职权，体现了对公司自治的尊重。

其四，增强监事会对其他组织机构的监督职能。新《公司法》第80条第1款新增“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告”的规定，增强监事会对董事、高级管理人员的监督权。第83条规定规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以自主选择单层治理结构，即不设监事会而仅设一名监事行使监事会的职权，经全体股东一致同意也可以不设监事。此外，在表决程序方面，新《公司法》第81条将现行公司法规定的监事会决议“应当经半数以上监事通过”调整为“应当经全体监事的过半数通过”，明确了监事会决议通过的比例范围。

 

六、关于董监高的任职资格和义务

新《公司法》对董监高的任职资格及相关义务等作出了如下调整：

其一，调整公司董监高任职资格限制的规定。新《公司法》第178条第1款新增因犯罪“被判处缓刑，自缓刑考验期满之日起未逾二年”的人员不得担任公司董监高的规定，并明确个人因所负数额较大债务到期未清偿“被人民法院列为失信被执行人”的消极任职条件。前述调整更加规范完善了董监高任职资格的限制条件，便于实务认定。

其二，明确规定董监高的忠实义务与勤勉义务。新《公司法》第180条通过独立成条的方式明确了董监高所负忠实义务与勤勉义务的内涵与具体内容，并新增“不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人”适用董监高忠实义务与勤勉义务规定的内容。

其三，新增董监高关于利益冲突事项的报告义务。新《公司法》第182条规定董监高应当就直接或间接与公司订立合同或者进行交易的相关事项向董事会或者股东会报告；并且，该等报告义务同样适用于董监高的近亲属、董监高或者其近亲属直接或间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人与公司进行关联交易的情形，扩大了关联人的范围。

其四，新增关联董事表决回避规则。新《公司法》第185条明确规定在关联交易、谋取公司商业机会及竞业禁止的场合中“关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数”的规则，同时增加了“出席董事会的无关联董事人数不足三人时，应当将该事项交由股东会审议”的规定。

其五，新增监事为公司归入权的义务主体。新《公司法》第186条规定“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有”的内容，该规定系在现行公司法规定的“董事、高级管理人员”两个归入权主体的基础上，新增监事为公司归入权的义务主体，对监事作出更为严格的要求。

 

七、外商投资企业的章程修改建议

综上，相较于现行公司法的规定，新《公司法》有不少新增和调整的内容。本文主要从公司的法定代表人、职工权利和民主管理制度、出资形式和资本制度、股东资格和股东权利、组织机构和决策规则、董监高的任职资格和义务六个方面进行梳理。如前文所提及，由于根据《中华人民共和国外商投资法》等的要求外商投资企业需在2024年12月31日之前按照新《公司法》的规定完成组织形式、组织机构等的调整和变更登记，外商投资企业有必要密切关注和研究新《公司法》的新增和调整内容以及后续相关主管部门出台的实施细则等，梳理自身的实际情况，合理评估后续调整的紧迫性和复杂程度，并适时调整和修改公司章程和投资协议等，以适应法律变化的要求。

此外，除关注法律的实体变化外，外商投资企业还应重视公司章程修改的程序性要求。比如公司章程修改属于重大决策事项，须经三分之二以上表决权的股东通过，外商投资企业应当依据法律和章程的规定在股东会会议召开前通知全体股东等。再有，如特定的章程变更事项须经公告，则应依法予以公告。最后，外商投资企业还应按照市场监督管理部门的要求齐备公司章程的签章版本，以顺利办妥公司章程的变更登记或备案手续。

深圳市涉外律师/涉外法治服务团人员展示

 

曾越  律师

专业领域：

l 民商事争议解决

l 私募基金

l 涉外法律服务等      

电邮：zy@hylandslaw.com   

电话：136 0040 9065

 

曾越 律师拥有逾10年律师执业经验，此前拥有5年香港金融行业工作经验。擅长民商事诉讼与仲裁，办理过大量疑难复杂的民商事案件，含股权纠纷、婚姻继承、房地产合同纠纷、侵权纠纷等。擅长处理公司并购与重组、股权转让、私募基金等诉讼与非诉讼法律业务，并担任多家政府机关、上市公司、知名企业及私募基金公司的常年法律顾问。

曾律师能以中文、英文作为工作语言，凭借深厚的法律功底和负责任的工作态度，总能为客户提供优质的法律服务，帮助客户圆满解决问题。

在诉讼领域，曾代理外国公司，全权处理其与某央企的合同纠纷，历经多轮谈判及庭审，获法院判决认定某央企存在缔约过失责任，使外国投资人成功退出合作项目。曾代表某国内芯片领先企业成功处理侵犯商誉纠纷。代理深圳某公司处理其与某上市公司及实控人之间的投资股转债纠纷，成功收回投资款本息。

在社会活动方面，曾律师目前担任深圳市律协港澳台专业委员会委员，深圳市福田区委组织部法律顾问，深圳市南山区总工会法律顾问，曾多次获邀担任广电集团深圳1062交通频率快乐理财节目嘉宾，同时热心公益，多次支持香港奥迪慈善基金，连续多年参加“香港公益金百万行”活动。

Zeng Yue（Jessica）has more than 10 years of experience as a lawyer and 5 years of experience in the financial industry in Hong Kong. Specializing in civil and commercial litigation and arbitration, she has handled a large number of difficult and complex civil and commercial cases, including equity disputes, marriage and inheritance, real estate contract disputes, tort disputes, etc.; She is good at dealing with mergers and acquisitions and reorganization of companies, transfer of equity, private equity funds and other litigation and non-litigation legal business, and serves as a number of government agencies, listed companies, well-known enterprises and private equity fund company's legal adviser. With profound legal skills and a responsible attitude, she can always provide quality legal services to help clients successfully solve problems.

In the field of litigation, she has represented a foreign company and fully handled its contract disputes with a central enterprise, and won the case after many rounds of negotiation and trial, and finally achieved a settlement so that the foreign investor successfully withdrew from the cooperation project. She has represented a leading domestic chip company in a dispute over infringement of goodwill and won the case. she also acting for a company in Shenzhen to deal with the investment stock conversion dispute between it and a listed company and the actual controller, and successfully recovering the principal and interest of the investment fund.

In terms of social activities, Ms Zeng is currently a member of the Hong Kong, Macao and Taiwan Professional Committee of Shenzhen Law Association, the legal adviser of the Organization Department of Shenzhen Futian District Committee, and the legal adviser of Shenzhen Nanshan Federation of Trade Unions. She has been invited as a guest of Radio and Television Group's Shenzhen 1062 Traffic Frequency Happy financial program for many times. Ms Zeng is enthusiastic about public welfare and has supported Audi Charity Fund in Hong Kong for many times, and she participated in the "Community Chest Million Walk" for many years.

Contact details: zy@hylandslaw.com / +86 136 0040 9065

 

叶梦蕾律师

 

北京市京师（深圳）律师事务所

电子邮箱：yemenglei@jingsh.com

手机号码：13428993277

社会职务

² 广东省涉外律师新锐人才

² 深圳市涉外律师后备人才

² 深圳市“遗产管理人”入库律师（首批）

² 深圳市律师协会第十一届合同法律专业委员会委员

² 深圳市市场监督管理局合同格式条款专家评审委员会专家

专业领域

² 境内及涉外民商事争议解决（诉讼与仲裁）

² 跨境投资

² 企业合规体系构建

² 商业地产运营

² 城市更新项目、棚户区改造项目

² 基层社区治理

执业经验

叶梦蕾律师毕业于西南政法大学，自2014年执业至今，具有丰富的职业经验。

境内及涉外民商事争议解决（诉讼与仲裁）领域：代理大量境内及涉外民商事诉讼案件与仲裁案件，纠纷类型涵盖与公司有关的纠纷、房地产合作开发、不动产纠纷、搬迁补偿、合同纠纷、建设工程、民间借贷、婚姻家事、继承、劳动争议、不良资产、破产清算等。

跨境投资：协助境外主体在境内进行投资，协助境内主体在境外进行投资。

企业合规体系构建领域：为多个公司进行股权架构、章程设计，协同多个公司的业务部门共同构建合规体系，把控经营风险，服务过的公司行业涵盖商业地产运营公司、动力蓄电池生产销售企业、长租公寓公司、深圳市股份合作类公司、电子产品加工制造企业等。

商业地产运营领域：为多个村集体物业、商业地产物业、长租公寓物业项目提供专项法律服务，擅长处理相关纠纷。

城市更新项目与棚户区改造项目领域:先后在多个旧村城市更新项目中的签署合作意向书、项目立项、拆迁补偿、回迁等阶段提供相关法律服务，参与罗湖区二线插花地棚户区改造的法律服务工作。

基层社区治理领域：先后在河源市、深圳市的10个村（居）委会、社区工作站担任法律顾问，协助处理农村集体土地纠纷、相邻权纠纷、维稳个案等事务。

另外，叶梦蕾律师还撰写和发表专业性文章，目前以作为编委会成员或作者身份出版或发布的书籍及成果有《股份合作公司视角下的城市更新》《律师解密家族财富传承——爱的法律语言》《律师事务所精细化管理手册》《深圳市律师协会新冠肺炎疫情之下合同法律合规操作指引》等。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

王晓旭 律师

专业领域：

l 跨境争端解决

l 跨境婚姻与财富传承

电邮：wangxx@lawzj.cn

电话：13751017049

 

王晓旭 律师是广东卓建律师事务所涉外法律事务部执业律师，深圳市前海国际商事调解中心调解员，广东外语外贸大学法律硕士校外导师，广东省涉外律师先锋人才库律师，广东省律协跨境金融与资本市场法律专业委员会委员，两岸法律研究中心研究员，深圳市律协福田区律师工作委员会国际中心干事，股东诉讼法律研究中心研究员，深圳市遗产管理人律师库律师。

王晓旭律师是深圳大学国际法方向和英国格拉斯哥大学公司与金融方向法学硕士，具有丰富的律师执业经验，从业以来专注于涉外法律事务、公司法律顾问、民商事争端解决、法学理论研究等法律事务。王晓旭律师曾经或正在为多家科技类公司、金融类公司、制造业公司、国有企业、商业银行等提供常年法律顾问服务或专项法律服务，处理多种类型中英文合同与协议的审查和起草，出具律师函，并为公司处理公司有关的诉讼、仲裁案件。

王晓旭律师针对客户需求，着眼于民商事案件，设计多种诉讼和仲裁策略。曾处理过多种类型的民商事诉讼、商事仲裁和劳动仲裁案件，其中包含标的金额超过亿元的民商事纠纷，也不乏二审改判的胜诉经验，拥有比较丰富的经验，以中文，英文多种语言，为众多中外知名客户提供稳定而高质量的法律服务。