国际法律观察 ▎第 7期
发表时间:2022-11-30 00:00
卷首语
国际商事仲裁, 一种充分发挥当事人意思自治的、相对独立于一国公 权力的争端解决机制,是当代跨境商事交易中最多当事人主动选用的争议 解决方式之一。发源于中世纪,现代商事仲裁至今已有千年历史,除灵活 便捷的临时仲裁外,国际上已出现了多家颇负盛名的国际仲裁机构,包括: 国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、国际争 议解决中心、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等。专门解决政府 与外国私人投资者之间争端的国际投资争端解决中心亦于1966年成立并运作。
越来越多的中国内地仲裁机构也开始受到了跨境商事交易方的青睐。 例如,在英国伦敦玛丽女王大学(Queen Mary University of London)和美 国伟凯律师事务所(White&Case) 共同发布的 2021 International Arbitration Survey(《2021 年国际仲裁调查报告》,以下简称“《2021 年报告》”)中, 中国国际经济贸易仲裁委员会被评为全球最受欢迎的五大仲裁机构之一。 《2021年报告》并显示,有12%的受访者选择北京、8%的受访者选择上海、2%至4%的受访者选择深圳作为仲裁地。
在具有“一国两制三法域”的特点的粤港澳大湾区,国际仲裁的发展 势头同样是十分迅猛。在中共中央、国务院2019年发布的《粤港澳大湾 区发展规划纲要》中就明确提到“构建多元化争议解决机制,联动香港打 造国际法律服务中心和国际商事争议解决中心。”香港在国际仲裁方面已 积累丰富经验,根据《2021年报告》,香港获评为全球最受欢迎仲裁地点的第三位。另根据司法部数据,2021 年,广州仲裁委员会受理涉外案件(含港澳台地区)466宗,同比增65.84%,在全国城市仲裁机构中排名第 一。2022年,深圳国际仲裁院 “建立跨境仲裁协作和国际仲裁合作新机 制”被国家发展改革委纳入典型经验和创新举措,在符合条件的特定范围 内推广。近年来,大湾区各地在国际仲裁方面还有许多其他尝试与实践, 随着粤港澳三地更深入的信息互通与人员流动,相信大湾区在国际仲裁方面接下来会有更快更好的发展。
然而,中国内地律师在参与处理国际仲裁的人数和深度仍然是远远低 于英国、美国等发达国家的律师。这与当前中国数量和规模均越来越大的 跨境商贸往来是不匹配的。加之受2019年新冠疫情影响,近年来国际商 事纠纷多发,中国企业需要有中国律师来代理国际纠纷,培养通晓国际商事交易和国际规则的中国律师刻不容缓。
2022年10月19 日至21 日,由国际商会世界商法研究所、国际商会 国际仲裁院与成都市律师协会、深圳市律师协会在中国上海联合举办的 ICC 国际商事仲裁 PIDA 高级培训圆满结束。深圳市律师协会十余名律师 参与了此次为期3天的培训。本期《国际法律观察》特别邀请这些深圳学 员们撰写学习心得和体会,分享学习成果。除此之外,2022年11 月 2 6 日-28日,深圳国际仲裁院、深圳市律师协会将与联合国国际贸易法委员会 、 国 际 商 会 国 际 仲 裁 院 及 香 港 大 律 师 公 会 共 同 举 办 为 期 3 天 的International Arbitration Training Programme for Elite Lawyers in the Greater Bay Area(SCIAIATP) 英文培训课程。
当然,这些培训只是当前大力培养国际化法律人才的缩影,深圳市律师协会将持续推动深圳涉外法律服务人才队伍培养建设,提升深圳律师涉外法律服务国际影响力。希望更多的深圳涉外律师积极参与到这些培训、 业务交流与研讨、品牌推广中,参与到国际商事仲裁等国际法律服务业务中,精进并提升涉外法律服务水平。
黄远兵
深圳市律师协会副会长
2022年11 月 2 8 日
主 编:高文杰
执行主编:尹秀钟
副主编:封海滨、刘 怡、车艳梅
编委会成员:王偕林、陈 良、李 莉、尹 颖、彭杨姗、梁新越、张乙娇
本期责编
组 长:尹秀钟
组 员:(以姓氏拼音为序)
冯妍颖、高田、孔霞、刘文卓、邱艳蓉、王娟、夏子涵、曾宝庆、朱虹、张
恒超、占荔荔
本期审校组
封海滨、刘怡、车艳梅
常年面向境内外法律人士约稿,请各位将文章发送邮件至:
guojifalvguancha@163.com (彭杨姗律师)
skf_lawyer@163.com (苏家辉律师)
选择 ICC 国际仲裁院仲裁,你所需要了解的几个重要
程序规则环节—ICC PIDA 培训体会
陈德林
陈德林,广东闻天律师事务所负责人,上海海事大学英美海 商法专业研究生,执业前曾在中国外运、中国化工供销从事国际贸易工作。
一 、 ICC 国际仲裁院对案件候选仲裁员的推荐环节
1. 仲裁员的选用
为了确保仲裁程序的公正、透明,在仲裁员选用上,ICC 采取了各国商会推 荐仲裁员制度,商会输送仲裁员,仲裁院没有后任仲裁员花名册供当事人选任。 组庭的多名仲裁员来自不同国籍,从而克服了“明显偏见”。 ICC 指定独任仲裁 员组庭为原则,根据当事人的约定和案件的性质复杂难疑程度而采用多名仲裁员组庭为例外。
2. 仲裁员的利益冲突
ICC 仲裁规则第11 条 一般规定(1)每位仲裁员均必须是并(must be and remain) 保持中立和独立于 (impartial and independent of)各当事人。(2) 在获得任命或确认前,仲裁员候选人应签署一份有关接受任命、有时间处理案件、具有中立性和独立性的声明。仲裁员候选人应向秘书处书面披露在当事人看来可能影响仲裁员独立的任何事实或情形,以及任何可能导致对仲裁员中立性产生合理怀疑(justifiable doubts) 的情形。
仲裁员的自身利益冲突披露的标准在国际仲裁中通常适用 IBA( 国 际 律 师 联合会)出台的2014 绿、黄、红色标准评判, (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration 2014)。仲裁员本人及工作单位与当事人在一定期限内有无利益冲突。
但是,哪些情形可以不披露。英国最高法在 Halliburton v Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020]UKSC 48 判例中确认英国《仲裁法》33条要求仲裁员中立 性的法定要求是实践性的,仲裁员在前一个仲裁案件中所需要承担保密性高于 法定职责,在被一方重叠案件被指定仲裁员时可以不披露前一个案件知晓的内容。
所以 Halliburton 指控仲裁员 Rokison 先生不披露利益冲突请求被驳回。
3. 仲裁员回避
ICC 仲裁规则第14 条 1 无论是指称仲裁员缺乏中立性或独立性还是出于 其他原因,凡提请仲裁员回避均应向秘书处提交书面称述,说明回避请求所依据的事实和情况。
4. 仲裁院决定
仲裁院应对是否接受回避请求,以及必要情况下,在秘书处给予有关仲裁员, 对方当事人和仲裁庭其他成员在适当期限内提出书面评论的机会后,同时对回避 请求的实质问题作出决定。前述评论应当告知各当事人和仲裁员。如果当事人对 仲裁院的决定不服,当事人可以寻求向适格法院起诉。1996 英国《仲裁法》第24条赋予当事人相应的权利。
二、 仲裁程序开始环节
1. 仲裁程序开始时间
ICC 仲裁规则第4 条(2)秘书处收到仲裁申请书的日期在各种意义上均应视为仲裁开始的日期。
2. 仲裁申请书的主要内容
申请书应包含以下内容:
a) 各方当事人名称全称、 基本情况、地址和其他联系信息;
b) 在仲裁中代表申请人的任何人士的名称全称、地址和其他联系信息;
c) 请求仲裁的争议的性质及情况,以及提出请求的依据;
d) 所请求的救济,连同任何量化的请求的数额,以及对其他任何请求可能得出的金额估值;
e) 列明任何有关协议,特别是仲裁协议;
f) 如果仲裁请求是按照多项仲裁协议提出的,应写明每项仲裁请求所依据的仲裁协议;
g) 对根据第12 条和第13 条确定仲裁员人数及其选择的任何意见或建议,以及根据上述条款提名的仲裁员人选;以及
h) 所有关于仲裁地、适用的法律规则和仲裁语言的相关说明、意见或建议。
以上是仲裁申请书的基本内容,当事人需要注意的事项(1)向被申请人送达仲裁通知,不是秘书处的职责,申请人自己送达,而且需要遵循适当送达(proper service) 原则,没有公告送达的方式。否则会落入1958 年纽约公约第 5 条(b) 的规定,不予承认与执行。(2)列明书面仲裁协议,或者合同中的仲裁协议条款文本,即使条款很混乱也不能修改。(3)前置问题不是仲裁程序问题,只是准许问题(admissibility), 已被香港法院、英国法院判例确认。(4) 如何写好一份仲裁申请书, 需注意请求事项 (claim/event) 必须明确、确定。 国际仲裁通用“骨架结构”(skeleton argument)、并“引用权威”(citation of authority), 这里的权威是广义概念,既包含相关法律条文又包含先行判例和学者著作。申请书内容一般不超过4A 纸 2 0 页。证据材料需要以“扎卷(bundles)方式一并提交,标明页码,且与申请书“引用”段落相应。(5)律师代理还需要 标明代理申请人(for and on behalf of claimant)。(6) 仲裁语言一般是英语 听证程序及规则要求适用国际律师协会的举证规则 (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2020), 无论在大陆法域,还是在普通法 系地区,仲裁程序都会有对证人的交叉盘问环节。(7)预交规定的仲裁费,秘 书处才会在仲裁庭组成之后移交材料。(8)法律规则适用问题,如果仲裁协议约 定了适用法律,仲裁庭就会适用当事人选择的法律来裁决;如果仲裁协议没有约 定适用法律,但合同中有选择该合同适用的法律,仲裁条款作为合同的一部分, 也适用该约定的法律条款;另一种情形是合同没有约定法律适用,仲裁协议也没 有约定适用法律,这时一般选择与仲裁具有最密切关系的法律作为准据法,与仲 裁有密切关系的是仲裁机构所在地法。该原则已在英国最高法 Enka Insaat Ve Sanayi AS(Respondent)v 000 Insurance Company Chubb (Appellant)[2020]UKSC 38 判例中确认,马来西亚最高法也适用了该判例原则。如果当事人约定ICC 仲 裁条款第21 条 3 款同意授权仲裁庭担当和事老或以公平合理原则作出裁决, 仲裁庭可以不依据法律而考虑适用普通的公正、公平原则作出裁决。仲裁院在审 查 (scrutinize) 拟定的裁决书时会严格审查该裁决是否符合商业性质与交易性质。
三 、审理范围书(terms of reference)环节
审理范围书是 ICC 仲裁程序中非常重要的一份文件,确立了仲裁庭需要审 理的范围,列出了双方争议内容,当事人不得就此再提出新的要求 (new claim/event)。
ICC 仲裁条款第23 条
1. 收到秘书处转来的案卷后,仲裁庭即应根据书面材料或回复当事人,并 按照当事人最近提交的文件,拟定一份文件界定其审理范围。该文件应包括下列内容:
a) 各方当事人名称全称、 基本情况、 地址和其他联系信息;
b) 在仲裁过程中的通知或通讯可送达的地址;
c) 当事人各自的请求和所请求的救济摘要,连同任何量化的请求的数额,以及对任何其他请求可能得出的金额估值;
d) 待决事项清单,但仲裁庭认为不适宜的除外;
e) 每一位仲裁员的姓名全称、地址和其他联系信息;
f) 仲裁地:以及
g) 可适用的程序规则的详细说明;当事人授权仲裁庭充当和事佬或以公平原则作出裁决的,应予注明。
2. 审理范围书应当经当事人和仲裁员签署。仲裁庭应当在收到案件之日起 30 天内向仲裁院提交当事人和仲裁员签署的审理范围书。仲裁院可依仲裁庭说明理由的请求延长该期限,或在其认为必要时自行决定延长该期限。
3. 若任何当事人拒绝参与拟定或签署审理范围书,该审理范围书应提交仲裁院批准。审理范围书按第23 条第(2)款签署或经仲裁院批准后,仲裁应继续进行。
4. 审理范围书签署或经仲裁院批准后,任何当事人均不得提出超出审理范 围书的新请求,除非仲裁庭在考虑该新请求的性质、仲裁审理阶段以及其他有关情形后准许当事人提出。
审理范围书的新请求,除非仲裁庭在考虑该新请求的性质、仲裁审理阶段以及其他有关情形后准许当事人提出。
四、听证程序 (evidentiary hearing) 环节
1. 案 件 管 理 会 议 及 程 序 时 间 表 (case management conference and
procedural timetable)ICC 仲裁规则第24 条规定在拟定审理范围书时,或在拟定后尽可能短的 时间内,仲裁庭应召开案件管理会议。尽快制定一份其打算遵循的旨在高效进 行仲裁的程序时间表。 拟定仲裁庭的工作计划,例如:(1)制作案件备忘录。 (i) 对案件内容的简短而无争议的描述; (ii) 对案件的实质性程序历史的 简短而无争议的总结。(2)争议清单(list of issues)。在双方的请求文件中挑 出事实或法律上的争议有哪些。如果清单列明的不涉及事实的争议,仲裁庭可 以排除听证程序。(3)文件披露。包含申请强制披露令,雷德芬表格(Redfern Schedule) 形式要求对方披露。 双方需要对方披露的与案件相关的文件。(4) 事实与专家证人。(5)申请临时保全措施。随后,仲裁庭签发1 号令确定开庭点与开庭时间。
2. 时间分配
仲裁庭与当事人商定可以采用“象棋时钟”(chess clock procedure), 这 种 时间安排分配对各方都是公平的,然后仲裁员以命令的方式确认该时间表 (order for direction), 时间一到终止陈述或询问。有学者称之为“断头台”的做法 (guillotine), 没有机会申辩。
3. 案情陈述
申请人在规定时间内陈述案情 (opening submission/statement )。 然后, 被申请人提出抗辩,如果有反请求,可以陈述反请求书。 标准的 ICC 仲裁将包 括两轮书面意见, 随后进行口头听证,之后将颁发最终裁决,但双方可能有同意不同的程序。
五、举证环节 (present his case)
1. 询问证人
通过交叉盘问的方式进行。当事人在开庭之前要交换证人书面言词,以及专 家证人的报告书,并以此作为有关证人的主证据。交换好处在于(1)节省开庭时间;(2)当事人知道各方都有什么证据;(3)避免开庭时突袭 (ambush),(4)更加明确证明方向;(5)准备好将要盘问的内容,并调查了解实际情况;(6)所有相关事实争议得到展示,创造和解机会。
2. 事实证人
《国际律师协会国际仲裁取证规则》第4 条(2)任何人(包括或当事人的 高级职员、雇员或其他代理人)均可作为证人作证。(5)每一份证人陈述应当包 括:(a) 证人的姓名全称和地址,其与任何一方当事人现在和过去关系(若有)的说明,如果与争议或其证人陈述的内容具有相关性,还应说明其背景、资格、所受培训和经历;(b) 对事实完整、详细的描述,以及证人获知该事实的信息来 源,以使之足以成为争议事项的证人证据;证人所依赖的文件材料,如尚未提 交,则应予以提供;(c) 最初准备证人陈述使用的语言以及证据听证会上证人作 证预计使用的语言; (d) 对证人陈述内容真实性的确认;以及 (e) 证人签字及签字的日期和地点。
3. 专家证人
(当事人指定)《国际律师协会国际仲裁取证规则》第5 条(1)当事人可 以依赖一位当事人指定专家就特定问题作证。在仲裁庭规定的期限内, (i) 每 一 方当事人均应指明意欲依赖的专家以及其证言的主旨;且 (ii) 当事人指定专 家应当提交专家报告。(2)上述专家报告应当包含: (a) 当事人指定专家的姓名 全称和地址,其与任何一方当事人、其法律顾问、以及与仲裁庭成员现在和过去 的关系(若有),并对其背景、资格、所受培训和经历进行说明; (b) 说明其提 供意见和结论所依据的指示;(c) 其独立于当事人及其法律顾问以及仲裁庭成员 的声明;(d) 其专业意见和结论所依据事实的说明;(e) 其专业意见和结论,并 说明其得出结论所使用的方法、证据和信息;当事人指定专家所依赖的文件材料, 如尚未提交,则应予提供。(f) 如果专家报告经过翻译,则应说明最初准备专家报告使用的语言以及当事人指定专家在证据听证作证时预计使用的语言;(g)
确认专家报告中表达的意见为专家的真实观点;(h) 当事人指定专家的签名及签 名日期和地点;以及(i) 如果专家报告经一人以上签署,则说明每位签署人对专家意见的整体以及具体部分的贡献。
六、仲裁庭对证据的评判准则
《国际律师协会国际仲裁取证规则》第9条第1 款仲裁庭应当决定证据的可采信、关联性、重要性及证明力。
第 2 款仲裁庭应当依据一方当事人的请求或自行决定,将属于以下情况的 文件材料,陈述、口头证言或勘验整体或部分地排除在证据或出示范围之外:(a) 缺乏与案件充分的关联性或缺乏足够影响案件结果的重要性;(b) 根据仲裁庭决 定适用的法律或道德准则,造成法律障碍或形成法律特权; (c) 出示被要求的 证据会造成不合理负担; (d) 文件材料的丢失或毁损已被证明具有合理可能性; (e) 仲裁庭认定商业保密或技术性保密理由具有说服力; (f) 仲裁庭认定特 殊的政治或机构敏感性理由具有说服力;或 (g) 仲裁庭认定基于程序的经济性、适当性和公平的考虑,以及平等对待当事人的考虑具有说服力。
第 3 款仲裁庭可以应一方当事人请求或自行决定排除非法获取的证据。
第 4 款 在 审 议 第 9 条 第 2 款(b) 项规定的法律障碍或法律特权问题时, 只要符合仲裁庭决定适用的强制性法律及道德准则,仲裁庭可以考虑以下因素: (a) 与提供或获得法律建议有关、或者出于提供或获得法律建议的目的而产生 的文件材料、陈述或口头沟通的保密需要; (b) 与和解谈判有关、或者出于和解 谈判的目的而产生的文件材料、陈述或口头沟通的保密需要; (c) 宣称法律障 碍或特权出现时,当事人及其法律顾问的预期; (d) 由于对文件材料、陈述、口 头沟通或其中所包含意见的认同、 事先披露和正面使用或其他情形,而可能导 致对任何适用的法律障碍或特权的放弃;(e) 维护当事人之间的公平和平等,
尤其在法律或道德准则不同的情形下。
七、草拟裁决书
一个有效与可以被执行的仲裁裁决书一般要注意几个基本节:当事人申请的争议、具有说服力、确定性、裁决具有终局性。
1. 依照 ICC 第 2 3 条审理范围书的内容,确立仲裁庭的管辖权依据来源, 即清晰、明确的仲裁协议,与程序上的自然公正。当事人在审理范围书里的主要 争议 (issues), 仲裁庭在草拟裁决书时需要针对处理,并作出支持与否的决定。 但对于仲裁结果的争议事项 (events/claims) 必须明确、清晰地作出决定,交由decision-maker) 去裁定。
2. 裁决具有说服力。说服力是指裁决原因部分有严谨的逻辑结构的确认, 对事实的分析透彻具有层次,在此基础上引入法律评估与判定。要求仲裁员对 适用的法律体系熟悉贯通。第一层次对没有争议的事实背景做出介绍,不能遗 漏重要的与案件相关的事实;第二层次对有争议的事实的认定,与该事实相关 的证据,言词证据需概括证人陈述的主要内容;专家证人内容也许概要总结, 仲裁员根据 IBA 第 9 条原则决定采纳当事人的证据并说明理由,然后对争议 事项作出认定。第三层次法律引用,当事人对合同条款产生的误解、到底是事 实问题还是法律问题的判断分歧。当事人在履约过程中是否存在过错,过错的 程度与违约后应承担责任,有无法定免责情形, 或合同中责任限制条款等;厘清事实后,再看该情形在法律上7 是否构成违约行为。
3. 确定性,针对事实的认定与法律判定必须清楚而无矛盾。 明确谁该承担 何种责任并需要向守约方支付具体的赔偿金额, 说明原因,确定支付日期或实 际履行期限。如果含有利息,明确理由、起算日期和计算公式等。仲裁费用的分摊可以一并裁定 (cost follow event)。
4. 裁决具有终局性,当事人提交的争端事项都必须作出最终的裁决,除非当事人协商同意, 一般不作出分段裁决 (bifurcation)。 仲裁员需要有裁决书完 成并送达当事人后仲裁庭职责已尽 (functus officio) 的理念。在普通法系里有“争端禁反言”(issue estoppel)原则。
八 、国际仲裁院对仲裁庭草拟的仲裁裁决书的审查(scrutiny of the award by the court)
1. 根据 ICC仲裁规则第34 条审查
英文 scrutiny 原意是指认真彻底的审查, 可以肯定是严格审查体制。在 ICC 仲裁规则第34 条中规定仲裁院核阅裁决书。仲裁院应在签署裁决书之前, 将其草案提交仲裁院。仲裁院可以对裁决书的形式进行修改,并且在不影响仲裁 庭自主决定权的前提下,提醒仲裁庭注意实体问题。裁决书形式未经仲裁院批准, 仲裁庭不得作出裁决。ICC 仲裁院对裁决书的形式要求是十分严格的,其表现在 (1)仲裁院享有修改权;(2)批准权;另外,仲裁院对实体问题有向仲裁庭提醒权,即要求仲裁庭注意案件实体性质的认定。
2. 对实体部分的审查
对于实体部分的审查可能会以审理范围书为准,(1)审理范围书是否有新增 加内容,这些新内容是否获得仲裁院的批准?(2)最终裁决是否超出了审理范 围书,是否裁决了没有申请事项?(3)裁决所依据的重要证据是否在逻辑上出 现矛盾而影响了裁决结果?(4)是否有享有诉讼特权的文件证据?(5)是否出现赔偿损失计算错误? (6)不同国家的道德层面评估。
3. 根据联合国1958 年《承认及执行外国公断裁决公约》第五条内容要求
来审查裁决书是否存在不予承认的情形。主要是仲裁协议的效力和是否给当事人选择仲裁员的机会、进行仲裁的通知,与仲裁庭是否给予当事人申辩机会等。
4. 根 据 UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION 《示范法》第34 条审查,内容与纽约公约大致相同,因为大多数普通法系国家和地区都将该示范法引入其内国法规定来调整国际商事仲裁。
到目前为止世界上有85 个国家和118 个法域,他们以联合国国际贸易法委员会仲裁示范法为蓝本制定和修订了仲裁法也已成为了示范法国家和地区。
九、结束语
ICC 仲裁程序像是透明的柱子,所有的程序都非常清晰。
对其了解学习尚处于初级阶段 (Level 1),需要在实践中不断地总结学习。 有志从事 ICC 仲裁业务的律师需要对英美法律体系有全面系统的了解,并具备 相关法律知识,无论是程序法还是实体法。最后,我们期待着 ICC 的 Level 2 级培训。
以上感悟供企业法务、律师参阅。
从 ICC 国际仲裁规则看国际商事仲裁制度构建的价值原则
车艳梅
车艳梅,北京大成(深圳)律师事务所合伙人,法 国巴黎第十大学国际经济法及欧盟关系法硕士,广 东省、深圳市涉外法律领军人才,美国国际法学会 &乔治城大学研习国际投资与跨境争议解决法律实 务,主要从事公司合规治理、投资并购、国际贸易、民商事诉讼仲裁等法律业务,工作语言为中文(普通话、粤语),英语、法语。 联系电话:18566267282,邮箱:yanmei.che@dentons.cn
国际商会国际仲裁院( “ICC仲裁院”)作为一家全球性的独立机构,在解决 国际商事纠纷方面拥有逾百年的专业经验,有着成熟的国际仲裁规则和体系,被 《2021 国际仲裁调查》评为全球最受欢迎的仲裁机构。ICC 仲裁院在国际商事仲 裁中有着不同于国内仲裁、国内诉讼的程序和规则,ICC国际商事仲裁规则( “ICC 规则”)规定了基于当事人共同选择之下开启国际仲裁案件的不同程序和处理方 式,体现了国际商事仲裁与中国国内仲裁、国内诉讼所追求和倡导的不同位阶的 价值原则。从 ICC规则深究背后 ICC制度构建的价值原则,让我们进一步认识到 国际商事仲裁的目的是在平等地保障当事人的自由和权利的基础上,通过双方的 自由意志灵活高效地解决商事纠纷的各种问题,实现效益和公正。以下我们作为学员在参加本次培训的一些认识、理解和分享。
一 、国际商事仲裁作为一项成熟的争议解决方式是基于当事人的意思自治,充分体现了契约精神,体现了法院对仲裁保持的礼让。
国际商事仲裁起源于西方城邦文明、市民社会的发展,从商业社会平等主体 之间自发组织的一种民间纠纷解决方式演变而来,是建立在私法自治基础上的民 间司法。国际商事仲裁的核心要义是当事人意思自治,这是仲裁与诉讼的重要区 别。现今国际商事仲裁作为一种成熟的社会型争议解决方式,通过当事人意思自 治来选择、开启、推动整个仲裁程序的进行,仲裁裁决的最终执行也体现了当事 人意思自治的精神,因此,意思自治是仲裁制度产生、存在与发展的基础,符合 商事主体从事商事活动自由、平等的要求。双方通过对仲裁方式的选择,对仲裁 员、专家的选定、授权代表、顾问的聘请、仲裁规则、仲裁地点、仲裁语言、证 据规则、适用法律,甚至对仲裁程序的安排等均优先体现当事人的自行约定,这 在法院诉讼中是难以实现的。ICC 国际商事仲裁规则第21 条第1款|有关适用法律规则的规定正是当事人行使充分自主权的体现。
其次,国际商事仲裁案件中当事人还可以依据个案需求决定是否引入特别仲 裁程序,如快速仲裁程序 (ICC 规则第30条)、友好仲裁 (ICC 规则第21 条 第 3 款)、是否排除紧急仲裁程序 (ICC 规则第29条第6款)等,上述特别程序均是双方当事人意思自治的特别体现。
以友好仲裁程序为例,我们在 ICC模拟案例ARGENTINE TELECOMMUNICATIONS VS.SINGAPORE SATELLITES 关于 the construction of a geo-stationary orbit
communications satellite纠纷一案中曾讨论了国际仲裁中友好仲裁条款的适用。
ICC 国际商会网站 2021 Arbitration Rules -ICC -International Chamber of Commerceliccwbo.org) 以下 涉及ICC 国际仲裁规则的引用均参照该网站根据 ICC 国际仲裁规则第21 条第3款的规定,只有当事人同意授权仲裁庭担当 友好调解人(“amiable compositeur”)或以公平合理(“ex aequo et bono”) 的 原则作出裁决时,仲裁庭才有此权力。友好仲裁条款的适用基于当事人缔结商事 合同中的意思自治,具有极强的契约性,以诚实信用、公允善良的原则为法律依 据。当事人协议选择友好仲裁,不用遵守严格的法律规则,也就间接放弃了依法 仲裁(“de jure”),选择以公平合理的原则作为适用于仲裁的“实体法”,背后 体现的是充分尊重市场主体个人的自由意志,反映了商事主体主动选择的不同的 裁决依据的价值位阶和追求。基于国际商事案件的特殊性,商事主体之间通过友 好仲裁后还可以继续进行商业往来,以免严格适用僵硬的法律规则可能产生不公 平、不合理的结果,在某一程度上符合国际私法和国际商事仲裁对于实质正义的 追求,弥补依法仲裁的部分缺陷,背后体现的就是当事人友好协商、“意思自治”的主导精神。
此外,各国对于仲裁案件承认和执行的法院判例体现了《纽约公约》成员国充分尊重国际商事仲裁中当事人的意思自治,并要求法院对仲裁保持一贯的礼让。
为了促进国际贸易的发展,1958年联合国国际商事仲裁会议审议并通过了 《承认及执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”)² ,确立了各缔约国在全球范 围内对外国仲裁裁决可执行性的有效保障。我国是《纽约公约》的成员国之一, 中国法院对于外国仲裁裁决,根据《纽约公约》或者互惠原则对该裁决进行审查, 裁定是否予以承认和执行。除非仲裁裁决违反正当程序或执行地的公共政策, 一 般各国法院对于外国仲裁裁决不会轻易撤裁,会充分尊重当事人对争议解决方式的共同选择。这也是《纽约公约》制定的主旨,并非限制先前存在的缔约国按其意愿善待外国仲裁裁决或仲裁协议的自由,而是尽可能为国际仲裁裁决的承认和执行提供便利。
以 ICC规则第6条第2款规定为例,当事人同意按照 ICC国际仲裁规则进行 仲裁,即接受由ICC 国际商事仲裁院对该仲裁实施管理,与中国现行仲裁法第 16条的规定“仲裁协议应当具备以下内容:(三)选定的仲裁委员会。”的规定 有所不同。为了与国际仲裁规则接轨,拓宽外国仲裁裁决的承认及执行的范围并 赋予法律上的依据,最新的《中华人民共和国仲裁法(修订)征求意见稿》新增 条款第35条规定:“仲裁协议对仲裁机构约定不明确的,但约定适用的仲裁规 则能够确定仲裁机构的,由该仲裁机构受理”。该修订稿以国内仲裁法的明确规 定,支持和肯定了ICC 国际仲裁规则规定所体现的当事人的意思自治和契约精神 的扩展性,只要当事人在协议中表达了通过仲裁解决争议的意思表示,哪怕只约 定了仲裁规则,也要尽量满足当事人通过仲裁方式解决他们之间争议的意愿,体 现了立法机关充分尊重和肯定当事人之间自主决定纠纷解决方式的优先性,避免对其进行不当的国家干预,体现了法院对仲裁保持的礼让。
二 、国际商事仲裁程序设置的规则充分体现了国际仲裁机构的价值原则、尊重当事人意思自治背后有关不同价值位阶追求的先后取舍
1. 关于送达问题,体现了国际仲裁机构在仲裁程序中尊重当事人的意思自治而确立的公平与中立的价值优先原则
我们在小组讨论模拟案例中曾探讨过 ICC 国际仲裁案件送达程序的问题,如果因仲裁通知、仲裁裁决等法律文书没有成功送达给一方当事人导致仲裁裁决被执行地的法院撤裁,为了谨慎起见,在国际仲裁程序中仲裁机构是否应参照中国 法院或其他国家法院的做法,穷尽、用尽寻求方式查找被申请人的送达地址才能 避免因送达问题可能导致的法院撤裁?国际仲裁与国内诉讼关于送达问题的不 同规则和不同处理方式,实质是体现了国际仲裁与国内诉讼背后追求的价值原则不同。
实践中,国内诉讼对境外当事人的送达主要依赖于公权力,使用“穷尽方式”, 除了当事人主动提供的送达地址,如果送达给对方不成,则需要依赖于公权力根 据当事人所在国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达、委托使领馆送 达、外交途径送达、最后公告送达“等各种途径进行兜底。但国际仲裁由于具有 保密性无法公告送达, 一般使用的是适当、合理的送达原则,因此 ICC 仲裁规则 第3条第2款规定,秘书处和仲裁庭发出的所有通知或通讯都必须发往当事人自 己提供的,或对方当事人提供的当事人或其代表人的最终地址("as notified either by the party in question or by the other party”)。如果仲裁机构以使 用“穷尽”方式主动查询一方当事人的送达地址,则可能违反公平原则,会损害 另一方当事人的合法权益,也会对案件的程序造成拖延。国际仲裁认定的送达标 准的核心目标是形式上能证明送达给了对方当事人,该地址是另一方当事人应该 知道的、公示过的地址(例如企业的注册、经营地址、个人身份证件地址等), 或者另一方当事人应当知道的地址,标准不是很高。国际仲裁机构只对双方提交 的地址负责,仲裁机构不会主动替当事人去核查,如果一方当事人可以证明本案 范围内对方当事人知道或应当知道该方当事人的地址,但对方当事人没有合理通知和送达,则由对方当事人负责,对方当事人应承担送达不到乃至可能导致仲裁裁决被撤裁的法律风险。这体现了国际仲裁机构作为中立机构公平对待双方当事 人的中立原则,这也是ICC 国际商事仲裁规则第22条第4款的规定,任何情况下 (In all cases), 仲裁庭应当公平 (Fairly) 和中立(Impartially) 行事。
2. 关于仲裁裁决的效率与公正问题,体现了当事人在国际仲裁案件中主动作出的侧重的不同价值原则的优先选择
我们在小组讨论中,也探讨过国际仲裁裁决体现的效率和公正作为仲裁的基 本价值优先取向的问题。由于大部分商事仲裁的当事人一般为商事主体,讲究实 用主义和价值最大化,着眼于长远利益、注重效率、能妥协、容忍牺牲一定的眼 前利益从而追求更高的经济效益价值。国际商事仲裁以当事人意思自治为存在依 据,迎合不同法域当事人的不同价值追求,表现在不同的案件中,主要追求的是 效率还是公正,当事人在启动仲裁程序的每个步骤中都会有所权衡、有所取舍。 是否选择快速仲裁程序、是否选择和解、是否选择友好仲裁条款、在仲裁的哪个程序选择和解,是否选择一裁终局,均尊重当事人的意思决定。
虽然 ICC 规则第31 条规定仲裁庭必须作出终局裁决的期限为六个月,仲裁 院可依仲裁庭合理请求延长该期限,或在仲裁院认为必要时自行决定延长审理期 限。但一般而言,由于 ICC 受理的大部分案件是大额争议标的的商事案件,以 2021 年数据为例,平均每个仲裁案件的争议金额为1.84亿美元°,因此,出于谨 慎审理, ICC 国际仲裁相对于国内仲裁审理案件的时间会适当延长。同时,在仲 裁庭出具裁决之前,ICC 仲裁院需按照仲裁规则对裁决书草案进行内部核阅和批 准 (ICC 规则第1条第2款、第34条),裁决书形式未经仲裁院批准,仲裁庭不得作出裁决。这作为 ICC仲裁机构内部监督的一种方式,可以对裁决书的形式进
行修改,并且在不影响仲裁庭自主决定权(liberty of decision)的前提下,提 醒仲裁庭注意实体问题(attention to points of substance ),通过双层审核把 关,既显示了国际仲裁在效率上的优势,同时也兼顾公平公正,不违背最高的自 然法则°。现代商事仲裁得以存续、发展、壮大的根本原因就在于该纠纷解决方式充分尊重当事人的意思自治,体现了效率与公正价值的相对统一。
3. 关于仲裁裁决的承认和执行问题,体现了国际仲裁的程序公正法则是各缔约国当地法院对于公正裁决的优先考量标准
国际仲裁最终的仲裁结果往往需要获得一个或多个司法辖区法院的承认与 执行,其中仲裁程序是否符合正当程序规则是当地法院作出承认和执行外国仲裁 裁决时参考的重要标准。而程序违规,则可能违反尊重双方当事人公平合理听证、 平等辩论、意思自治等原则,背后遵循的价值观是西方法哲学中的自然公正原则, 是法律默认的符合公平正义的程序规则。否则违反程序公正,从而违反自然正义 (natural justice') 的是非观,裁决书会被撤销,当事人的裁决结果如果得不到 法院的承认与执行,那么仲裁则毫无价值,当事人在仲裁裁决之后将付出更多的 金钱与时间成本去维护自身的合法权益。因此,从为使仲裁裁决能够得以承认和 执行的目的出发,国际商事仲裁必须要强调“程序公正”、符合“正当法律程序”,背后体现的对“自然正义”的实质追求。
三、国际商事仲裁制度构建的价值原则--自然正义(“程序正义”)
在英国法和美国法的不同表述中,“自然正义”,又称为“程序正义”(“due process”) 或“正当法律程序”(“due process of law”),是国际仲裁程序中一 般要遵守的最高价值原则。根据英国普通法,法庭在对任何一件争端或纠纷作出 裁判时应遵循“自然正义”原则,即不能违反显而易见的公平正义,否则违反自 然正义原则的外国判决(仲裁裁决)不能在英国执行(“a foreign judgment which contravenes the principles of natural justice cannot be enforced in England”)。 按照这一原则,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官,法官在裁判时应听取双 方的平等陈述。该原则体现在 ICC国际商事仲裁规则第11条第1款的规定,每 位仲裁员(Every Arbitrator)均必须是(must be)并保持中立(remain impartial) 和独立于各当事人 (independent of the parties involved in the arbitration); 第22条第4款的规定,确保各当事人均有合理 (Reasonable opportunity) 陈述 的机会 (to present its case) 。自然正义就是法律程序本身的正当性以及合理 性的标准。根据美国普通法,正当法律程序分为实体性正当程序和程序性正当程 序,其中美国联邦宪法第五条和第十四条修正案°确立的“正当法律程序”条款 为宪法的基本原则,它要求法律规定、司法审判或裁决应当符合实体上的公平 正义、理性等基本理念,而不能是不合理、不公正、任意而为的;程序性正当程 序则要求实现社会实体正义的法律程序本身也应该是公正、合理的,其所表达的
价值原则的形式就是程序正义。
以 ICC 仲裁规则为例,当事人在国际商事仲裁中的正当程序权利包括根据双 方协议进行仲裁的权利 (ICC 规则第4条、第6条)、获得适当通知的权利 (ICC 规则第3条、第23条、第26条)、表达合理陈述的权利 (ICC 规则第22条第4 款)、由公正和独立的仲裁庭裁决争议的权利 (ICC 规则第1条、11条、13条、 14条、第22条第4款、第34条等)以及各方享有平等待遇的权利 (ICC 规则第 22条第4款)等。ICC 仲裁规则实质满足的是自然法上程序公正要求的基本内容,
这是ICC 商事仲裁制度建构的价值原则。
由此可见,国际商事仲裁制度构建的价值原则是当事人的意思自治、平等对 待、程序正义的自然公正法则,这是西方法治的基石,主要目的是平等地保障个 人或商事主体的自由和权利,从而实现个案的公正和效益。我们在学习ICC 仲裁 规则、程序设置的同时,实质是在学习国际仲裁机构背后体现的商业文明、成熟 的商业社会体系、理性经济人设所追求的价值目标、思维认知、神圣正义的人性 体现的自然法的正义原则。如果没有学习和充分了解国际仲裁制度、仲裁程序背 后所体现的自然正义的价值法则,律师在国际仲裁机构代理国际商事仲裁案件时 对于国际规则的正确适用则可能产生误判、则有可能产生试错成本,在适用国际 仲裁规则的层面上无法真正维护当事人的合法权益。通过对ICC 国际商事仲裁规 则的学习和借鉴,有利于提升我们对国际规则及其更高价值追求的认知、理解和 应用,更广泛地参与国际商事仲裁业务解决国际商事纠纷,更好、更高效地服务于我们客户的国际法律事务。
案说海关法与国际仲裁
封海滨
封海滨,广东省涉外律师领军人才,深圳市首批29 名涉外律师领军人才;深圳律协国际交流与合作工 作委员会副主任;广东律协跨境电商专业委员会副 主任。1999年至2017年在海关工作,2012年起任海关公职律师,2015年起任海关三级专家(法规)。
2017 年开始从事专职律师工作;南京大学国际经济法系毕业,2019 年律协选派 赴美国国际法学会(ILI)&乔治城大学研习国际投资与跨境争议解决。在国际贸易 与海关领域的争议解决、合规控制、走私辩护方面,有极为丰富的专业积累和实务经验。联系电话:13922774969,邮箱: customskey@qq.com
国际仲裁,作为跨境争端解决机制的重要途径,发展到今,已经十分成熟。 随着我国不断发展壮大,日益走近世界舞台中央,我国企业和公民也越来越多走 向世界。我国企业拓展海外市场遇到的阻力和挑战势必增大,跨国纠纷和法律问 题也将更多更复杂。在律师行业日益专业化的今天,国内涉外律师在各类国际仲 裁案件中扮演什么样的角色、发挥什么样的作用,成为分布在各个专业领域律师, 特别是各个涉外专业领域的律师,需要思考的内容。本文介绍的一宗与海关管理职能相关的国际仲裁案例,对回答这个问题非常有启发意义。
一、案情介绍
该 案 是 2 0 0 2 年 作 出 裁 决 的 一 宗 国 际 投 资 争 议 仲 裁 案 件 。 申 请 人 Link-Trading Joint Stock Company(以下简称“申请人”),被申请人 Department for Customs Control of the Republic of Moldova(以下简称“摩尔多瓦海关”)。 仲裁庭由3名仲裁员组成,首席仲裁员由斯德哥尔摩商会仲裁院指定,适用联合 国国际贸易法委员会仲裁规则(1976)进行仲裁。案情详细介绍参见:
nttps://ww.italaw.com/cases/628# 。
( 一 )投资事实
申请人是根据摩尔多瓦法律建立的注册于摩尔多瓦自由经济区(以下简称 “经济区”)内的摩尔多瓦与美国合资企业,1997年初正式开始运营,业务主要是将消费品进口到经济区,然后再销售给摩尔多瓦国内消费者个人使用。
(二)争议内容
根据申请人成立时的摩尔多瓦法律,申请人将其货物进口至经济区是完全免 除进口税和增值税的。摩尔多瓦国内个人可以从经济区免税购买的商品数量和限 制,每年由摩尔多瓦《国家预算法》设立。根据《国家预算法(1996年)》,该免税额度为首笔本币等值600美元以下的商品。
此后,从1997年开始,《国家预算法》逐年将免税额度降低,由600美元、 400美元,降到250美元,直到1998年7月16日发布的《国家预算法(1998年) 修正案》(以下简称“《1998修正案》”,完全取消了个人从经济区进口的免税额。 申请人认为,海关税收政策的变化,违反了政府给予申请人的10年税收稳定保 证,实质性地剥夺了其业务,该措施无异于征收其投资而不给予补偿,违反了《摩尔多瓦-美国双边投资条约》(以下简称“摩尔多瓦-美国BIT”) 第2、3、10条
的规定,要求给予补偿。而摩尔多瓦海关则认为这是在正常且恰当地行使国家管理权。
(三)仲裁裁决
支持摩尔多瓦海关,仲裁庭一致裁定摩尔多瓦正常修改税收法律和该国海关适用法律的行为不构成征收。
二、案件启示
国际仲裁案件,有其本身的特点。特别是国际仲裁程序上的特殊规定,如主 体问题、管辖权问题、准据法问题等,是国际仲裁相比其他争议解决方式特殊性的最大体现。
而案件过程中的实体问题,与其他类型的争议解决方式,如诉讼等,并无二 致。都需要准确把握实体问题的实质,正确适用法律、全面举证事实、有效提出 争议诉求。因此,律师在涉外法律服务过程中,在国际仲裁案件中,必须结合不 同的案件领域、案件专业,找到专业领域、行业领域的实体法律问题支持。本案就是对海关法律问题实体把握的集中体现。
本案过程中,摩尔多瓦海关对其作为被申请人的主体地位,提出了主体异议。 即,海关的执法行为,是否应当承担《摩尔多瓦-美国 BIT》下的条约义务,从 而成为该仲裁案的被申请人。同时,对于海关基于关税法律的征收行为调整,是 否构成条约项下的“征收”,是否属于条约项下的应当给予补偿、赔偿的“征收” 或“间接征收”,又是本案实体方面的主要争议。回答这些问题,都建立在对海 关职能、职权以及海关执法法律性质的正确理解上。这要求在此类案件过程中准确全面把握海关法律规则,正确认识海关执法内容、执法程序、执法结果,从而在案件过程中,把握举证事实的方向,正确适用相关条款,提出有效的主张(对
于申请人),或者给予有力的反驳(作为被申请人)。
事实上,海关当局作为一国的进出口管理机关,实施和执行其本国法律进出 口税(含其它进口环节税,下同)征收管理、进出口管制政策的内容,以及在实 施和执行过程中的具体规则,基于现代海关职能发展的历史渊源,在参与市场经 济的世界主流经济体之中,是基本趋同的。而案件中,申请人并未准确把握海关 执法的具体内容,导致未能对其主张的海关执法行为构成国家“征收”进行有效的举证,最终导致败诉。
三、个人建议
习近平法治思想指出,统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大 变局,必须坚持统筹推进国内法治和涉外法治。中国作为世界第二大经济体、最 大货物出口国、第二大货物进口国、第二大对外直接投资国、最大外汇储备国、最大旅游市场,成为影响世界政治经济版图变化的一个主要因素。
注重培育国际一流的仲裁机构、律师事务所,把涉外法治保障和服务工作做 得更有成效,成为建设高素质涉外法律服务队伍、机构的抓手之一。让更多的中 国涉外律师熟悉、掌握国际仲裁规则,更好地维护中国企业和公民在海外的正当权益,成为摆在律师行业面前的课题。
从本文介绍的案例可以看出来,在这个过程中,必然可能涉及各个专业领域 的法律问题。每一位深圳律师,特别是深圳的涉外律师,都必须坚持和树立这一 思维,要认识到熟悉国际仲裁、参与国际仲裁,并不是某个群体、某个专业领域律师的事,而是全体律师都可以参与、都需要参与的事。从小处着眼,这是贡献自己专业能力,体现自身价值,从大处考虑,这是顺应历史发展,顺应中华民族伟大复兴。
顺势而为,让我们一起努力。
从司法实践看外国仲裁机构在中国仲裁的若干问题
高文杰徐雪刘钰琳
高文杰,天元律师事务所高级合伙人,目前担任中华 全国律师协会涉外法律服务业专业委员会委员,深圳 市律师协会理事兼国际交流与合作工作委员会主任, 国际商会仲裁与替代争议解决委员会中方代表,香港 国际仲裁中心、深圳国际仲裁院、武汉仲裁委员会等
多家境内外仲裁机构仲裁员,深圳市贸促委企业国际化经营合规专家委员会专家委员,深圳福田区政协委员等社会职务。
国际仲裁可能是跨境商事争议解决的首选方法,不仅外国国际仲裁机构成为 中国境内当事人在海外的国际仲裁中选择的对象,而且在中国大陆进行的涉外仲 裁中也经常会选择外国国际仲裁机构。本文主要阐述选定外国仲裁机构在中国内地的仲裁司法实践,以 ICC 和其它机构仲裁为例。
1. 外国仲裁机构在中国内地仲裁面对的法律问题
中国现行《仲裁法》第十六条规定,仲裁协议有效须满足三要件:明确的提 交仲裁意思表示,可仲裁的事项,选定的仲裁委员会。外国仲裁机构在中国内地 仲裁是否属于《仲裁法》第十六条中所规定的“选定的仲裁委员会”,选定外国 仲裁机构在中国内地仲裁的效力如何;该外国仲裁机构在中国内地审理案件,作 出的仲裁裁决的籍属是什么,该等裁决应依据何种法律或条约在中国境内申请执行,成为仲裁实务中的重要法律问题。
目前若干外国国际仲裁机构,包括新加坡国际仲裁中心(SIAC)、 国际商会
(ICC)、 大韩商事仲裁院(KCAB) 等在中国上海设立了代表处,暂不提供案件管理服务。在目前的法律框架内,包括在国际商事纠纷解决拥有良好声誉的 ICC 仲 裁院在内的外国仲裁机构若要在中国内地进行实质性仲裁案件管理时,均得面对如上问题。
2. 选定外国国际仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款的效力
(1)2012年的“泰州浩普案”
1997年,泰州绝缘材料总厂(后更名为泰州浩普投资有限公司,“浩普公司”) 与WICOR HOLDING AG 签订《中外合资合同》,合同约定,万一不能通过协商达成协议,该争议应提交仲裁。仲裁应按国际商会的调解和仲裁规则进行。
后双方发生争议,2011年7月14日,浩普公司向泰州市中级法院提起诉讼。 如上文双方约定以仲裁方式解决争议,泰州中院就仲裁条款效力及管辖权问题请 示最高法意见。2012年,最高人民法院回复指出:依当事人在仲裁协议中约定 “依据国际商会调解和仲裁规则进行仲裁”。该仲裁协议并未约定仲裁机构,据《国际商会仲裁规则》也不能确定仲裁机构…据此,案涉仲裁协议应认定无效。
彼时2012年,国际商会仲裁规则是1998版本,其中第6条仲裁协议之效力 中并没有对适用该仲裁规则即视为确定接受国际商会仲裁院对该仲裁实施管理的条款。换言之,无法根据其选定的仲裁规则来确定仲裁机构。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(法释 [2006]7号)第四条规定,仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定 仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
(2)2013年的“龙利得案”
安徽省龙利得包装印刷有限公司(“龙利得公司”) 与 BP Agnati S.R.L 以 及江苏苏美达国际技术贸易有限公司于2010年10月28日签署《销售合同》,约定任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院,并根据国际商会仲裁规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海。
后因履行合同发生争议,合肥中院于2011年受理龙利得公司的提起确认仲裁 条款效力之诉。合肥中院认为:关于国际商会仲裁院等国外仲裁机构能否在我国 境内从事仲裁活动,我国仲裁法并未明确规定。《仲裁法》第十条规定,设立仲 裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。可见,仲裁在我国 是需要经过行政机关特许才能提供的专业服务,而我国政府亦未向国外开放我国的仲裁市场。故外国仲裁机构依法不能在我国境内进行仲裁,案涉仲裁条款无效。
按照民事诉讼法程序报安徽高院进行审核之后,安徽高院在仲裁协议条款有 效性的问题上有了不同的意见。多数意见认为,涉案仲裁条款中具有请求仲裁的 意思表示和约定的仲裁事项,并选定了明确具体的仲裁机构,系有效的仲裁条款。 在2012年最高院在“泰州浩普案”作出批复后的次年2013年,最高院对安徽省 高院的多数意见做出了同意的批复² ,这标志着,中国大陆境内仲裁约定外国仲裁机构的仲裁条款获得司法的肯定。
在最高院在2013年的“龙利得案”作出批复前,于2012年, ICC 仲裁规则 作出修订,增加第6.2条,规定:当事人同意按照仲裁规则进行仲裁,即接受由 仲裁院对该仲裁实施管理。目前,国际商会推荐的标准仲裁条款是这样表述的: 凡产生于本合同或与本合同相关的一切争议,均应按照国际商会仲裁规则,由依据该规则指定的一名或数名仲裁员终局解决。
(3)2020年的“大成案”
2012年,大成产业气体株式会社(“大成株式会社”)与普莱克斯(中国) 投资有限公司(“普莱克斯公司”)签署《承购协议》,2013年,大成株式会社、 普莱克斯公司以及大成(广州)气体有限公司(“大成广州公司”)签署《补充协 议》。上述两份协议争议解决条款均约定:本协议受中华人民共和国法律管辖;
对因本协议产生的或与之有关的任何争议,当事人应首先尝试以友好协商的方式解决。协商不成的,双方均同意将该等争议最终交由新加坡国际仲裁中心根据其仲裁规则在上海仲裁。
后因协议履行发生争议,2016年3月,大成株式会社与大成广州公司向新 加坡国际仲裁中心(SIAC) 针对普莱克斯公司提出仲裁申请。SIAC 仲裁庭在管辖 权异议中指出,本仲裁案的仲裁地为新加坡;管辖仲裁协议效力的法律是新加坡 法律,而后 SIAC 仲裁庭在中国上海对案件进行审理。新加坡上诉法院认定,该 仲裁条款约定的仲裁地是上海而非新加坡;但新加坡上诉法院认为由于新加坡并 非仲裁地,不就任何其他争议的问题提出意见,即不就仲裁条款的效力问题作出裁判。
2020年,大成株式会社和大成广州公司向上海一中院提出确认仲裁协议效 力之诉。上海一中院认为,仲裁是当事人自愿解决争议的方法之一,就当事人自 愿解决争议的实质而言,它不涉及我国仲裁市场是否开放的问题。外国仲裁机构 在中国仲裁主要指外国仲裁机构适用其仲裁规则将仲裁地点设在我国的情况。由 此进行的仲裁是机构仲裁,而非我国在《纽约公约》中声明予以保留的临时仲裁; 其次,重述了最高院在2013年的“龙利得案”复函中的司法观点,认为确认涉 外合同中约定由外国仲裁机构在国内仲裁时,如其约定符合我国仲裁法第十六条 的规定则为有效的仲裁条款;第三,关于外国仲裁机构不得管理仲裁地点在国内 的仲裁的观点,缺乏我国明令禁止性法律规定,且与国际商事仲裁发展趋势相悖
等。最后裁定确认案涉仲裁条款有效。
这是继“龙得利案”后,中国司法再一次确认中国内地涉外仲裁中选定外国 仲裁机构仲裁的仲裁条款的效力。2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座 谈会会议纪要》(“《会议纪要》”) 第95条,进一步确认适用仲裁机构的规则视为当事人约定该机构仲裁。
3. 该等裁决的籍属和执行:2020年的“布兰特伍德案”申请人布兰特伍德工业有限公司(“布兰特伍德公司”)申请承认和执行国际商会仲裁院于2014年3月17日在中国广州市对申请人布兰特伍德公司与被申请人广东阀安龙机械成套设备工程有限公司、广州市正启贸易有限公司和广东省环 境工程装备总公司作出的仲裁裁决,2015年广州中院受案,并于2020年做出裁
决。
争议各方签订的案涉合同约定:凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争 议,双方应通过友好协商解决。如果协商不能解决,应提交国际商会仲裁委员会 根据国际惯例在项目所在地进行仲裁,广州中院此前已裁定上述仲裁条款有效。 本案中,广州中院指出,国际商会仲裁院根据布兰特伍德公司的申请,由独任仲 裁员JaneWillems 女士组成的仲裁庭在项目所在地广州作出涉案仲裁裁决,系外 国仲裁机构在中国作出的仲裁裁决,可以视为中国涉外仲裁裁决,并鼓励当事人依据中国的《民事诉讼法》另行提起执行申请。
中国之前的司法实践未将“外国仲裁机构作出的裁决”与“外国仲裁裁决” 作出区分。根据最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决 公约>的通知》(法[经]发[1987]5号),外国仲裁裁决在中国的执行应适用《承认 及执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”); 而在2021年最高法发布的《会议 纪要》中第100条明确规定,境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决, 应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁 裁决的,人民法院应当根据仲裁法第七十条的规定进行审查;当事人申请执行的,根据民事诉讼法第二百八十一条的规定进行审查。
小结
在2021年司法部公布的《仲裁法》修订征求意见稿中,专门规定了外国仲 裁机构经司法行政部门登记备案后可以在中国大陆设立业务机构、办理涉外仲裁 业务³ ,并且,进一步明确仲裁协议对仲裁机构约定不明确,但约定适用的仲裁 规则能够确定仲裁机构的,由该仲裁机构受理“。外国仲裁机构在中国大陆作出的裁决视为中国裁决,依据《民事诉讼法》的规定申请强制执行裁决,而非《纽约公约》。
浅议国际商事交易合同中仲裁条款之设计与起草
梁雯雯
梁雯雯,泰和泰(深圳)律师事务所专职律师,目 前担任深圳市律师协会国际贸易法律专业委员会委 员、深圳市涉外法治服务团成员等职务。梁律师拥 有英国利兹大学法学硕士学位,及广东外语外贸大 学法学+文学双学士学位(第二专业商务英语),已通过英语专业八级。梁律师在国际贸易和投融资领
域深耕多年,留学经历及丰富的跨境交易项目经验使梁律师在处理与外商谈判、 涉外合同起草/审核、国际项目落地等业务时游刃有余。联系电话及微信:18566761183,电邮: wenwen.liang@tahota.com。
诉讼、仲裁和调解是商事争议解决的三种常用方式。对于国际商事纠纷而 言, 一个判决、裁决或调解书能否跨越国界被其他国家所认可和执行尤为重要。 为解决这一难题,1958年6月10日,联合国国际商业仲裁会议通过了《承认及 执行外国仲裁裁决公约》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards(New York,1958), 以下简称“《纽约公约》”)。根据 《纽约公约》,在一个缔约国领土内作出的国际商事仲裁裁决可以在其他缔约国 获得认可和执行。截至2022年11月10日,全球已有171个缔约国加入《纽约公约》。也就是说,依据《纽约公约》,在一个缔约国内作出的仲裁裁决,可以在
全球大多数国家得到认可和执行。因此,许多国际商事交易方会在合同中约定选择仲裁作为争议解决方式。
与诉讼不同,仲裁一般是基于当事人的共同主动选择缔结专门的仲裁协议或 在交易合同中约定相关的仲裁条款(为便于论述,本文中统称为“仲裁条款”) 而获得管辖权。仲裁非由国家公权力机构进行,但其裁决结果对各方均有约束力, 程序上有一定灵活度但同时亦有一定限制。仲裁十分尊重当事人的意思自治,因此,仲裁条款的设计与起草对保护一方当事人在仲裁程序中的权益十分重要。
一 、仲裁条款的详与略
各仲裁机构的官网通常都会提供仲裁条款的参考文本。比如,深圳国际仲裁 院官网提供的示范条款为“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应 提交深圳国际仲裁院仲裁。”并同时补充注明,“当事人亦可以根据仲裁规则和相 关法律的规定,在仲裁条款中就仲裁庭组成方式、开庭地点、仲裁地点、仲裁语 言、适用法律等事项进行约定。”香港国际仲裁中心官网提供的示范条款也有类 似提示,特别注明了哪些部分为选择性条款。仲裁条款有详有略,这其实是因为 仲裁的大部分要素可以直接根据仲裁规则确定,但当事人又可以对仲裁规则作出变通性约定导致的。
考虑到各家仲裁机构的仲裁规则不尽相同,笔者建议,起草仲裁条款时需要 核查,所起草的仲裁条款配合仲裁规则是否可以明确仲裁的各项基本要素(仲裁 机构、仲裁地、仲裁语言等),且不存在歧义。例如,就“仲裁地”这一关键要 素而言,如果选择适用《国际商会仲裁规则》,又未在仲裁条款中明确约定仲裁 地,那么根据《国际商会仲裁规则》,仲裁地由仲裁院确定。在此情形下,在仲裁院确定仲裁地之前,当事人可能需要耗费大量的时间和精力去论证哪个国家或地区应当被认定为本案的仲裁地,并且可能还面临仲裁程序和裁决的适用法律不明确这一障碍。
仲裁条款适用的法律也是容易被当事人忽略,却极其重要的内容。同样的条 款内容,因所适用的法律不同,其条款效力的认定可能不同。例如,如果一个仲 裁条款对仲裁机构的选择约定不明确的,如适用中国内地法律,那么根据《中华 人民共和国仲裁法》第十八条,该仲裁条款无效;但如果适用中国香港法律,该仲裁条款不一定无效。
除此之外,当事人还可以在仲裁条款中增加“个性化”的约定,比如,为节 约成本和提高效率,直接约定适用简易程序;对于不习惯“交叉盘问”这一庭审 程序的大陆法系当事人,也可以约定适用《关于高效进行国际仲裁程序的规则》 (Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration ), 即布拉格规则(Prague Rules); 又比如,从保障仲裁员的独立性、公正性和专 业性角度出发,可以约定仲裁员的资格要求,也可以明示排除不得选择与任一当事方拥有相同国籍的仲裁员。
二、前置程序
出于节约成本和高效解决纠纷的考虑,当事人可能会希望在仲裁条款中增加 启动仲裁程序前的前置协商程序或调解程序。笔者认为,此类前置程序的约定有 利有弊,虽然该类前置程序的安排在一定程度上有利于纠纷的高效解决,但是也给申请仲裁的一方当事人增加了时间成本和证明已完成前置程序的成本。
根据《纽约公约》第五条第一款第(丁)项,仲裁程序与仲裁条款不符的,缔约国主管机关可以拒绝承认和执行仲裁裁决。如果当事人未履行完毕仲裁条款约定的前置程序即申请仲裁,该仲裁裁决可能因触及此项规定而不被认可和执行。 因此,笔者建议,当事人如需在仲裁条款中增加前置程序,应充分考量设置前置 程序的目的和可能带来的不便,酌定是否详细列明前置程序的具体开展方式,期限、开展机构等要求。
三、送达条款
因仲裁机构非国家公权力机关,且仲裁具有非公开审理的特点,仲裁通知不 能选择公告送达方式送达,如送达不成功,可能会影响仲裁程序的推进和仲裁程 序的合法性认定。例如,《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第二 十一条规定,“除非当事各方另有协议,特定争议的仲裁程序,于被申请人收到 将该争议提交仲裁的请求之日开始。”那么如果被申请人没有真正参与到仲裁程 序中,通过何种方式送达至哪个地址才是有效送达,才能保证仲裁程序已合法开始呢?
对于送达问题,不同仲裁机构的规则规定有所不同。例如。《2018香港国际 仲裁中心机构仲裁规则》明确提到了在当事人未在仲裁程序中告知地址时,“传 送至当事人之间适用的任何协议中所列明的地址、传真号码和/或电子邮件地 址”,可视为已被当事人收到。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015 版)》则规定,“向一方当事人或其仲裁代理人发送的仲裁文件,如经当面递交收 件人或发送至收件人的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址,或经 对方当事人合理查询不能找到上述任一地点,仲裁委员会仲裁院以挂号信或特快 专递或能提供投递记录的包括公证送达、委托送达和留置送达在内的其他任何手段投递给收件人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址,即视为有效送达。”
参考上列仲裁规则,笔者认为,在仲裁条款(或交易合同的通知与送达条款) 中增加有关送达方式、送达地址的安排有助于应对被申请人不认可或法院质疑仲 裁通知已有效送达的风险。例如,可以约定“各方在合同中列明的送达地址的适 用范围包括各方签署和履行本合同所需的各类通知、要求或其它文件以及就本协 议发生争议时相关文件和法律文书的送达(包括在仲裁程序和民事诉讼程序中的送达)。”
综上,仲裁机构基于仲裁条款而产生对仲裁案件的管辖权,并且,在适用法 律和仲裁规则允许的范围内,仲裁条款关于仲裁程序安排的约定优先于仲裁规则 的规定。仲裁条款如果存在漏洞,则可能对仲裁程序的开展产生重大不利影响; 仲裁条款如果设计得当,则将有助于对保护当事人在仲裁程序中的权益。建议当事人应重视并审慎考虑仲裁条款的设计与起草。
预备仲裁请求
彭杨姗
彭杨姗,北京浩天(深圳)律师事务所律师,深 圳市涉外新锐人才库成员,深圳市涉外法治团成 员,深圳律协国际交流与合作工作委员会副秘书 长,深圳律协商事仲裁专业委员会副秘书长。主要从事民商事诉讼和仲裁,办理过超百起诉讼仲裁案件,对涉外商事仲裁和银行及金融专业有深 入研究并致力于前述两个方向的发展和实践。工作语言为中文和英文。联系电话及微信:13267164219。
一 、ICC 之预备仲裁请求
1. 根据 ICC 公布的案号为 ICC Case No.23611/DDA 的裁决,
2. i.申请人的部分仲裁请求如下':请求仲裁庭命令被申请人支付《经销协议》 下所有到期应付本金1,724,080 欧元(产品货款1,374,080欧元与补偿费350,000 欧元),并按照8%的年利率自每张发票到期日起计算直至全部付清时的利息; 如果仲裁庭认为《经销协议》或第10条关于补偿费的约定无效, 申请人请求仲 裁庭命令(a) 被申请人支付产品货款1,374,080欧元与相应利息(如《经销协议》被认定全部无效,则适用8%的法定利率;如《经销协议》第10条被认定无效,
则适用8%的约定利率) … …
ii. 被申请人的仲裁反请求如下:
1)请求仲裁庭驳回申请人的部分仲裁请求:请求仲裁庭(a) 认定《经销协 议》无效, (b) 认定《经销协议》第10条中所载补偿费并未到期,被申请人无义务支付2018年度补偿费350,000 欧元……
2)如果仲裁庭未认定《经销协议》无效,被申请人请求仲裁庭(a) 认定《经 销协议》第2.2条无效, (b) 认定《经销协议》第10条与第2.2条存在内在不 可分的联系,因此补偿费并未到期,被申请人无义务支付2018年度补偿费350,000
欧元……
2.根据ICC 公布的案号为 ICC Case No.23652/MHM 的裁决,根据申请人与被申请人签署确认的《审理范围书》,申请人的仲裁请求部分归纳如下:
i. 申请人的首要仲裁请求 (通过部分裁决作出)
a) 宣告被申请人未能履行 DAB 二号决定,构成违约;
b) 要求被申请人根据DAB 决定的数额向申请人立刻支付款项,包括:未支付的594,661.92欧元的增值税 ……
ii. 申请人的预备仲裁请求 ( 通 过最终裁决作 出 )
如果仲裁庭驳回了申请人的首要仲裁请求,则申请人请求仲裁庭:
a) 宣告被申请人未支付给申请人增值税594,661.9欧元,违反了适用的实体法律和合同约定;
b) 基于被申请人的违约未支付增值税594,661.9欧元,宣告申请人有权主张该等未付增值税直至DAB 二号决定作出之日所发生的利息……
根据上述两个案例,申请人与被申请人在提起仲裁(答辩或反申请)时, 通常会在“首要仲裁请求”之后提出“预备仲裁请求”,预备仲裁请求在国际仲裁中非常常见。
预备仲裁请求,或称为选择性仲裁请求或补充性仲裁请求 (alternative claim /subsidiary claim ),是指申请人在提起主位仲裁请求的同时,提起 预备性仲裁请求,以防主位仲裁请求得不到支持时,请求仲裁庭支持其预备 性仲裁请求。在实践操作中,申请人的主位仲裁请求为可以要求被申请人继 续履行合同,同时提出的预备性仲裁请求为,若无法继续履行合同,则要求解除合同、返还款项并要求赔偿损失或者支付违约金等。
预备仲裁请求存在有其必要性,和ICC 的仲裁流程相关。申请人与被申 请人分别提交申请书和答辩书(或反申请)之后,当事人和仲裁庭需要签署 审理范围书,该审理范围书是 ICC 的强制要求,这份文件旨在列出当事人之 间与仲裁有关的无争议的事实\当事人的请求\当事人的争议范围等,即审理范 围书会确定仲裁庭的审理范围或者任务,避免裁决时候超裁或漏裁,所以一 旦签署,根据 ICC仲裁规则第23(4)条,在拟定审理范围书后,未经仲裁庭 准许,不得提出新请求。因此,在签署审理范围书之前,申请人需谨慎提出 所有请求。且该份审理范围书是法院在审理撤销案件时可以参考的重要资料。 因此,在国际仲裁中,仲裁请求需要申请人和被申请人在仲裁的开始阶段即 确定申请范围。实践中,基于案情的复杂性及事物的发展,有时确有变更请求的必要,预备仲裁请求即可解决这一问题。
且预备仲裁请求的存在让仲裁更具效率性,例如,当申请人不确定一份合同是否有效、是否能继续履行的情况下,将合同的多种可能性均作为预备仲裁请求,或者在一份既可能定性为投资合同,也可能定性为借款合同的纠 纷中,提出备位请求,仲裁庭在审理案件时可以一并考虑,无需申请人或者被申请人再次更改诉求或拿到裁决之后重新提起诉求,避免讼累。
二、预备仲裁(诉讼)请求在我国的运用
目前备位仲裁请求在国内仲裁实务中存在争议,部分仲裁机构会接受预 备性仲裁请求,部分仲裁机构会以“仲裁请求不明确”为由不予接受预备仲 裁请求。目前,深圳国际仲裁院和北京仲裁委员会均明确表示可受理含有预备性仲裁请求的仲裁案件立案申请。
关于预备诉讼请求在我国的现状,已有很多文章整理的非常完善,在此不再赘述,仅归纳如下:
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》 (2017)第52条³ 、2019)最高法民申1016号案件、(2019)最高法民再152号案件,地方法院和最高人民法院在同一原被告关系中均允许备位诉讼请求。
根据2006年6月上海市高级人民法院关于印发《关于审理涉及债权转 让纠纷案件若干问题的解答》以及(2022)最高法民终179号案件中,如果 预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象,则备位诉讼请求不会得到支持。但在(2018)最高法民终817号案件中,争议焦点涉及到三方协议的,
352、 关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求,又称预备性诉讼请求,是指当事人提出两个或两个 以上的诉讼请求,为了防止第一位的主要请求不被承认,事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要 求审理第二位次要请求,如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当 允许当事人提出补充性诉讼请求,在未评议确定第一个请求能否支持前,对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判,但判决必须确定具体。
尽管针对不同被告,但是案件均指向同一协议的,最高院隐晦的观点表达允许提出备位诉求。
三 、小结
目前备位仲裁(诉讼)请求在国际仲裁或国外诉讼中已经得到广泛的运 用,随着最高人民法院的两个案例允许备位诉讼请求,以及《九名纪要》第 36条5倡导法官在审理案件中引导当事人提出更为合理的诉讼,均给备位诉讼请求发挥空间。
但实践中,法院或仲裁庭在接收备位仲裁请求的申请依然非常谨慎,尽 可能的要求当事人明确“唯一”诉求,待法庭辩论终结前再可根据客观情况 变更诉求或另行起诉,但该种方法导致案件审理效率不足,上下级法院对法 律关系认定不一致的情况下衔接产生麻烦、非金钱债务难以履行之后当事人 的权利难以得到救济、存在讼累等风险,因此我国可以尝试让更多的备位诉 求在实践中得到应用,使得我国的仲裁和诉讼的发展更具有效率性、灵活性,促进法治的完善。
4 《客观预备合并之诉的司法适用及诉讼策略》.载澎湃网2020-07-16
https://m.thepaper.cn/baijiahao_8296617。
5 【合同无效时的释明问题】在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的.或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产,而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不理”原则.仅就当事人的诉讼请求进行审理,而应向原告释明变更或者增加诉讼请求,或者向被告释明 提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷。例如,基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效,但并 未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的,人民法院应当向其释明,告知其一并提出相应诉讼请 求;原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的,人民法院 同样应当向被告释明,告知其也可以提出返还请求;人民法院经审理认定合同无效的,除了要在判决书“本 院认为"部分对同时返还作出认定外,还应当在判项中作出明确表述,避免因判令单方返还而出现不公平的 结果。
第一审人民法院未予释明.第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出 判决的.可以直接释明并改判。当然,如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大 的,也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的,人民法院应当将其归纳为案件争议焦点,组织当事人 充分举证、质证、辩论。
Reasons:Refusing to Recognize &Enforce Foreign
Arbitral Awards
By Wangyongjing,Wangyang
王永敬,广东晟典律师事务所主任、高级合伙人,香港柯 伍陈律师事务所注册外地律师,深圳国际仲裁院(华南国际经济贸易仲裁委员会)仲裁员,深圳大学法学院硕士研究生校外导师,中华全国律师协会财税法专业委员会委员,广东省律师协会税务法律专业委员会副主任。
From October 19 to 21,2022,I had the honor to participate in the ICC International Commercial Arbitration -PIDA Training Level 1 course in Shanghai,and learned a lot about international arbitration procedures.This article iswritten in combination with the case of recognition and enforcement
of foreign arbitral awards handled by our team.
1.Introduction
Along with the increasing frequency of international communication in China such as external trade,overseas investment and international services,international disputes are gradually increasing.Parties prefer arbitration when choosing means of dispute settlement not only because arbitration has advantages like flexibility,confidentiality,rapidity and finality,but also because the convenience of enforcement of arbitral awards.China accepted the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards ("the New York Convention")in 1978 with the aim to encourage the development of external economy and trade and ensure the recognition and enforcement of domestic arbitral awards in foreign countries.The New York Convention becomes the main legal basis to recognize and enforce foreign arbitral awards for people's court of China.
According to the research data,the proportion of refusing to recognize and enforce foreign arbitral awards in China is about 30%.The proportion of refusal
is relative low and the refusal is difficult in China.
This article intends to analyze the reasons for refusing to recognize and enforce foreign arbitral awards in China from the practical perspective under the background of the New York Convention,the Civil Procedure Law and the corresponding judicial interpretation,and an American arbitration case represented by the author.On the one hand,it may bring certain reference significance to Chinese enterprises to choose reasonable and legitimate justifications when they act as a respondent in the cases of applying to recognize and enforce foreign arbitral awards.On the other hand,it may warn legal risks on the negative side for the foreign applicant who intends to acquire the ruling on recognition and enforcement of foreign arbitral awards in China to reduce and avoid the obstacles and risks when applying to recognize and enforce the foreign arbitral awards in China.
2.Brief Analysis of Reasons for Refusing to Recognize and Enforce Foreign Arbitral Awards
In accordance with Article 4 of Notice of the Supreme People's Court on Implementing the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Acceded to by China,people's court having jurisdiction in China shall examine the arbitral awards of applying for recognition and enforcement after receiving the application of a party.If it is considered that there are no circumstances listed in the subparagraph 1 and 2 of article V of the New York Convention,the people's court shall issue a ruling to recognize the validity of arbitral awards and enforce in accordance with procedures prescribed in the Civil Procedure Law.If it is considered that there is any circumstance listed in the subparagraph 2 of article V of the New York Convention,or the evidence provided by the party subjected to execution could prove that there is any circumstance listed in the subparagraph 1 of article V of the New York Convention,the people's court shall issue a ruling to reject the application and refuse to recognize and enforce.Therefore,main reasons
for refusing to recognize and enforce foreign arbitral awards in people's court of China are foreign arbitral awards exist circumstances of refusal on recognition and enforcement prescribed in the New York Convention,and procedures do not accord with relevant provisions prescribed in the Civil Procedure Law and the corresponding judicial interpretation.
2.1 Criteria of Judicial Review Established under Article V of the New York
Convention
In accordance with subparagraph 1 of Article V of the New York Convention, recognition and enforcement of the award may be refused,at the request of the party against whom it is invoked,only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought,proof
that:
(a)The parties to the agreement referred to in article Il were,under the law applicable to them,under some incapacity,or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or,failing any indication thereon,under the law of the country where the award was made;or (b)The party against whom the award is invoked was not given proper notice of the appointment of the arbitrator or of the arbitration proceedings or was
otherwise unable to present his case;or
(c)The award deals wi th a difference not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration,or it contains decisions on matters
beyond the scope of the submission to arbitration,provided that,if the
decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted,that part of the award which contains decisions on matters
submitted to arbitration may be recognized and enforced;or
(d)The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties,or,failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took
place;or
(e)The award has not yet become binding on the parties,or has been set aside or suspended by a competent authority of the country in which,or under the
law of which,that award was made.
In accordance with subparagraph 2 of Article V of the New York Convention, recognition and enforcement of an arbitral award may also be refused if the competent authority in the country where recognition and enforcement is
sought finds that:
(a)The subject matter of the difference is not capable of settlement by
arbitration under the law of that country;or
(b)The recognition or enforcement of the award would be contrary to the
public policy of that country.
2.2 Reasons for Refusing Established under Other Provisions of the New York
Convention
In practice,people's court of China have not limit the judicial criteria of
refusal on recognition and enforcement of foreign arbitral awards to the provisions of article V of the New York Convention.As the core provisions of the New York Convention,article l,II,Ill,and IV also prescribe issues about the qualification of the parties,the form of arbitration agreement and relevant procedures,which seems a premise for review procedure of article V of the New York Convention.Other main reasons to refuse the recognition and
enforcement are as follows:
2.2.1 Parties without the capacity for civil rights.
2.2.2 No written arbitration agreement.
2.2.3 Application documents without notarization,authentication and translation.
2.2.4 Beyond the time limit for the submission of an application for execution.
2.2.5 Failure to prove that the respondent or his property is located within the territory of China.
2.3 Relevant Regulations under the Civil Procedure Law and the Corresponding
Judicial Interpretation of China
lf foreign arbitral awards could be applied for,recognized and enforced in China,the application and awards shall not only exist no circumstances of refusal on recognition and enforcement prescribed in the New York Convention, but also accord with relevant provisions prescribed in the Civil Procedure Law
and the corresponding judicial interpretation.
2.3.1 Issues on Time Limit for the Submission of an Application for Execution In accordance wi th Article 547 of Interpretation on the Application of the Civil Procedure Law,the time period for a party concerned to apply for recognition and enforcement of a legally binding judgment/ruling rendered by a foreign
court or a foreign arbitration award shall be governed by Article 239 of the
Civil Procedure Law
In accordance with Article 239 of the Civil Procedure Law,the time limit for the submission of an application for execution shall be two year.The suspension and discontinuation of limitation for the submission of application for execution is governed by the relevant legal regulations of suspension and discontinuation of extinctive prescription.The above-mentioned time limit shall be calculated from the last day of the period of performance specified by the legal document.If the legal document specifies performance in stages, the time limit shall be calculated from the last day of the period specified for each stage of performance.If there is no time limit specified by the legal document,the time limitshall be calculated from the day of the effectiveness
of the legal document.
Therefore,the time limit for the submission of an application for recognition and enforcement of foreign arbitral awards shall be two year.The foreign arbitral awards shall be refused to recognize and enforce if beyond the
two-year time limit for the submission of an application.
2.3.2 Level and Jurisdiction of the People's Court
In accordance with Article 3 of Notice of the Supreme People's Court on Implementing the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Acceded to by China,in accordance with Article IV of the New York Convention,an application to a people's court of China for recognition and enforcement of an arbitral award made in the territory of another contracting state is filed by a party to the arbitral award.The application shall be under the jurisdiction of the intermediate people's court at the following place:(1)If the party against whom the award is invoked is a natural person,the place of his or her household registration or the place of his or her residence.(2)If the party against whom the award is invoked is a legal person,the place of his principal office.(3)If the party against whom the award is invoked has no domicile,residence or principal office but property within
the territory of China,the place of property located.
In accordance with Article 283 of the Civil Procedure Law,if an award made by a foreign arbitral organ requires the recognition and enforcement by a people's court of the People's Republic of China,the party concerned shall directly apply to the intermediate people's court of the place where the party subjected to enforcement has his domicile or where his property is located. The people's court shall deal with the matter in accordance with the international treaties concluded or acceded to by the People's Republic of
China or with the principle of reciprocity.
Therefore,the party who apply for recognition and enforcement of foreign arbitral awards shall apply to the intermediate people's court of the place where the party subjected to enforcement has his domicile or where his property is located.The foreign arbitral awards shall be refused to recognize and enforce if the applicant fail to provide evidence to prove that his domicile
or property is within the territory of China.
2.3.3 Criteria of Judicial Review by People's Court
The review of recognition and enforcement of foreign arbitral awards by people' s court is mainly formality examination.The main criteria of judicial review by people's court is whether the foreign arbitral awards exist circumstances of refusal on recognition and enforcement under the New York Convention, whether the differences are not arising out of “Legal relationships,whether contractual or not,which are considered commercial" under Notice of the Supreme People's Court on Implementing the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Acceded to by China,whether the foreign arbitral awards are not in accordance with the international treaties concluded or acceded to by the People's Republic of China,not limited to the New York Convention,or with the principle of reciprocity,or whether the
application conform to enforcement procedures under national regulations.
3.Case Analysis on Recognition and Enforcement of an American Arbitral Award
[Case Introduction]
A(applicant and a famous law firm in America)has signed two Service Contract separately with B(one of the respondent and an enterprise in America)and C(the other respondent and an enterprise in Hong Kong).Service Contracts stipulated that A provides legal services on capital market for B and C respectively.Later,due to disputes over the settlement of attorney fees,B and C failed to pay the attorney fees in accordance with the bill listed by A.A submitted an application for arbitration to International Centre for Dispute Resolution("ICDR"),however B and C failed to receive any formal notice about the arbitration.ICDR made a final award in the absence of B and C on
July 30th,2014.A submitted an application on recognition and enforcement
of the arbitral award to an intermediate people's court of China on May 25th,
2017.
[Case Analysis]
The author,as the lawyer of the respondent in the case,considers that the foreign arbitral awardshall be refused to recognize and enforce mainly based
on following five reasons:
3.1 Application for Recognition and Enforcement beyond the two-year Time
Limit
In accordance with relevant regulations of the Civil Procedure Law and Interpretation on the Application of the Civil Procedure Law,the time limit
for the submission of an application for recognition and enforcement of
foreign arbitral awards shall be two year.The arbitral award was made on July 30th,2014,however A submitted the application for recognition and enforcement of the arbitral award to the people's court on May 25th,2017. Therefore,the time limit of submission of application has already far exceeded
two year,and the arbitral award shall be refused to recognize and enforce.
3.2 ICDR Having No Jurisdiction over the Dispute
ICDR is the international division of the American Arbitration Association (“AAA”)and mainly deal with the international disputes involving cross-border transactions.However,due to A and B are both American enterprises and disputes arising from the Service Contract also occurred in America,the dispute is not an international dispute and ICDR has no jurisdiction over the
dispute between A and B.
In addition,according to the Service Contract between A and B and the Service Contract between A and C,arbitration agreements specified that method of disputes settlement is to submit the disputes to AAA for arbitration under the rules for commercial disputes.Arbitration has the nature of contractual and autonomous of the party's will.The dispute governed by ICDR violates not only the regulations of jurisdiction of ICDR under International Dispute Resolution Procedures,but also the arbitration clause agreed by the parties.Therefore, ICDR has no jurisdiction over the dispute between A and B and the dispute
between A and C.
In accordance with subparagraph 1(d)of Article V of the New York Convention,
the arbitral award shall be refused to recognize and enforce.
3.3 No Basis on Consolidated Trial
Under circumstances that there is no common arbitration agreement or clause between A,B and C,and no agreement of consolidated trial made by B and C, and no written notice about the decision of consolidated trial sent by arbitral tribunal,the arbitral tribunal tried the two separate cases concurrently into a common arbitration procedure arbitrarily,which violates the relevant procedure and conditions of consolidated trial under the American Uniform
Arbitration Act and arbitration rules.
In accordance wi th subparagraph 1(b),(d)of Article V of the New York Convention,
the arbitral award shall be refused to recognize and enforce.
3.4 Methods of Service by Tribunal Violating the Arbitration Rules
In accordance with the Commercial Arbitration Rules,where all parties and the arbitrator agree,notices may be transmitted by e-mail or other methods of communication.However,the tribunal delivered the notice of arbitration procedure by e-mail arbitrarily without the agreement of B and C,which
violates the arbitration rules.
In addition,in accordance with the Commercial Arbitration Rules,notices
served by mail shall be addressed to the party at the last known address.A
concealed the actual office address of B and C before the commencement of the arbitration procedure although A was fully aware the actual address. Consequently,B and C failed to receive the arbitration notice and lost
important procedural and substantive rights.
In accordance with subparagraph 1(b)of Article V of the New York Convention,
the arbitral award shall be refused to recognize and enforce.
3.5 Arbitral Procedures of Application and Acceptance Violating Local Laws
The California Business and Professions Code stipulate the Attorney/Client Fee Dispute Program,which means B and C have priority to submit a fee arbitration to the Bar Association according to the Attorney/Client Fee Dispute Program. However,due to the methods of service violating the arbitration rules and B, C fail to receive the notice of arbitration,Band C lost the priority to submit
fee arbitration.Procedures of application and acceptance of arbitration
violate local laws.
In accordance with subparagraph 1(d)of Article V of the New York Convention,
the arbitral award shall be refused to recognize and enforce.
4.Conclusion
As a principal method of dispute settlement for international commercial affairs,international arbitration has been adopted by parties increasingly and
the status of judicial practice on recognition and enforcement of foreign
arbitral award has also been gradually improved.However,considering the principle of convenient for execution, international reciprocity and procedural requirements that a ruling of refusing to recognize and enforce foreign arbitral awards needs to acquire a reply of the Supreme People's Court, people's court of China always make cautious decision about refusing to recognize and enforce foreign arbitral awards.Therefore,when defending,the respondent shall fully consider the reasons for refusing to recognize and enforce under the New York Convention and national enforcement procedures and procedures of arbitration under laws and arbitration rules of the place
of arbitration,and then choose reasonable and legitimate justifications.
中日韩三国国际争议解决中心的建设
尹秀钟
尹秀钟, 广东卓建律师事务所律师、合伙人、朝鲜族、 日本庆应义塾大学法学博士,熟悉日本和韩国等海外法 域。现任韩国驻广州总领事馆、KOTRA 等多家日韩官 方机构法律顾问,是一名专注于日韩法律业务的涉外律师。工作语言为中文、韩文、日文和英文。在国内长期深耕于外商来华投资、运营、重组和撤退等法律业务领域,同时与日韩等国 家的律师一道为中资企业提供境外投资与并购、海外合规及争议解决等方面的专业法律服务 (yinxz@lawzj.cn)。
笔者有幸作为深圳市律师协会首期ICCPIDA 培训班学员参加了2022年 10月19至21 日在上海举行的国际商会国际商事仲裁高阶培训, ICC 上海代 表处将本次培训的地点放在坐落于上海前滩世贸中心的上海国际争议解决 中心,笔者便利用本次培训的机会对上海国际争议解决中心做了进一步的了 解。同时,因笔者多年专注于日韩业务,对日本、韩国两个国家近年建设国 际争议解决中心的情况也有所掌握。本文对中日韩三国建设国际争议解决中
心的情况进行比较整理,不妥之处请读者批评指正。
一 、中日韩三国建设国际争议解决中心的情况
(一)上海国际争议解决中心
2018年4月17 日,上海国际经济贸易仲裁委员会(SHIAC)、 上海世界 贸易中心协会 (WORLD TRADE CENTER ASSOCIATION SHANGHAI) 在 上海设立了上海国际争议解决中心。上海国际争议解决中心系依法登记设立 的非营利性社会组织(民办非企业单位),该中心的登记主管机关为上海市司法局,其宗旨是为国际多元化争议解决机构提供各类服务。
上海国际争议解决中心的办公地点坐落于上海自贸区内,该中心配备员 工办公室、前台接待区、立案区、若干间入驻机构办公室、庭审室、多功能 会议室、仲裁员合议室、当事人休息室等区域,先进的办公环境及设施将充分满足境内外当事人多元化、便利化的争议解决服务需求。
目前,国际商会上海代表处、新加坡国际仲裁中心上海代表处已挂牌入 驻上海国际争议解决中心,上海国际争议解决中心可为即将落户上海自贸区的其他争议解决机构提供积极必要的协助。
2022年11月9日,第四届上海国际仲裁高峰论坛上发布了由上海市委 办公厅、市政府办公厅于日前印发的《关于支持打造面向全球的亚太仲裁中 心提升城市软实力的若干措施》,该若干措施提出培育国际一流仲裁机构、 打造仲裁对外开放合作高地、构建仲裁法律服务生态圈、优化仲裁发展支持 政策、营造良好法治保障环境、建设高水平仲裁人才高地等6个方面计20项具体举措。
上海国际争议解决中心欢迎更多国际知名仲裁、调解机构及多元化争议 解决机构集聚上海,满足当事人对争议解决服务多元化的需求,实现争议解 决机构间的积极交流合作,促进国际仲裁、调解及多元化争议解决事业的不断发展,为上海加快打造面向全球的亚太仲裁中心增添助力。
(二)日本国际争议解决中心
鉴于新加坡、马来西亚、韩国等亚洲国家纷纷建立和推动国际仲裁(争议解 决)中心的情况,为了“搞活日本的国际仲裁业务”,2017年9月,日本政府设 置中央部门层次的联络会议,联络会议的成员包括内阁官房副长官辅(任议长)、 法务省、外务省、经济产业省、国交省等相关省厅局长级,该联络会议的列席成员包括仲裁机构、经济界、日本辩护士联合会、东京都、大阪府和最高裁判所。
近年来,日本政府采取的主要举措如下。
在立法方面,日本众议院于2020年5月22日通过了“关于修改外国律师办 理法律事务特别措施法部分内容的法律案”(法律第33号),通过此次法律修订, 扩大了外国法事务律师'代理国际仲裁案件的范围以及新设外国法事务律师代理 国际调解案件程序的规定。公益社团法人商事法务研究会自2019年12月开始举 办“仲裁法制修订研究会”,并于2020年7月发布了《以修订仲裁法制为中心的研究会报告书》,对日本仲裁法当前面临的课题提出了研究意见。
在推广日本法令方面,2019年12月召开“促进日本法令国际传播的官民战 略会议”,专门讨论日本法令的外文翻译等课题,以此强化日本法令的国际传播力度,并提高日本法令的透明度。
在国际争议解决中心的建设方面,2018年开设日本首家国际仲裁·ADR 专用 设施日本国际争议解决中心(The Japan International Dispute Resolution Center, 简 称“JIDRC-大阪”),2020年春又开设了日本国际争议解决中心(简称“JIDRC-东京”)。
1 外国法事务律师(又称“外国特别会员”)系指具有外国律师资格的外国律师经日本法务大臣批准,并在 日本辩护士联合会登记在册的外国律师。外国法事务律师可以在日本办理其资格取得国或地区的法律事务。 外国律师申请成为外国法事务律师,须满足诸如具有原资格国或地区的律师资格,并具有一定年限的实务 经验等条件。
此外,在国际调解设施的建设方面,2018年开设了日本首家国际调解设施 京都国际调解中心 (The Japan International Mediation Center in Kyoto ), 京 都国际调解中心由公益社团法人日本仲裁人協会主管,设于位于京都的私立大学 同志社大学校区内,该调解中心与新加坡国际调解中心 (SIMC) 合作开展专家调解员的培训等项目。
日本政府通过上述法律制度的修订(外辩法、仲裁法等)、国际争议解决基 础设施的整备(设施、人才培育和宣传)以及进一步强化JIDRC 与日本商事仲裁 協会(JCAA) 之间的有效联动等举措,希望进一步提高日本企业对替代性纠纷解 决机制的了解,加快培育国际仲裁和国际调解领域的专业人才,建立一套更加开 放和国际化的争议解决机制,从而促使日本企业和他们的外国相对方在具体的案 件中愿意优先选择日本作为仲裁地,并有效地利用日本的仲裁或调解机构或国际 争议解决设施,以此实现在2024年以后打造成亚洲头部国际争议解决据点的目标。
(三)首尔国际争议解决中心(又称“首尔国际仲裁中心”)
为国际争议案件的调解或仲裁提供专用设施,首尔市、韩国法务部、大 韩商事仲裁院 ( Korean Commercial Arbitration Board, 简 称 “KCAB” ) 和 大 韩辩护士协会于2013年5月共同发起设立了东北亚地区首家国际仲裁专用 设施,名为首尔国际争议解决中心 ( Seoul International Dispute Resolution Center, 简称“首尔IDRC” 或 SIDRC)。
首尔IDRC 不仅配有多用途、高质量的听审中心,为仲裁听审、商务会 议、研讨会等提供方便、技术先进的设施及视频审理 ( V-Hearing) 、笔录、口译(翻译)、包装运输及办公自动化等服务,还设有仲裁员休息室、当事人休息(准备)室、ADR 图书馆、自助餐厅和商务中心,旨在为用户提供舒适的专业服务。
首尔 IDRC 与入驻同 一 栋大厦(江南 Trade Tower) 的大韩商事仲裁院 (KCAB ) 紧密合作,每年共同主办各种会议和教育研讨会。首尔 IDRC 的 听审中心由大韩商事仲裁院负责运营,而成立于2018年4月的大韩商事仲 裁院国际仲裁中心 ( KCABINTERNATIONAL ) 作为大韩商事仲裁院的独立 分支机构,专门负责KCAB 的全部跨境纠纷案件,以满足日益增长的跨境和 国际商业纠纷解决的需求。KCAB INTERNATIONAL 除了首尔总部和釜山办
公室外,还在美国洛杉矶、中国上海和越南河内设有代表处。
首尔IDRC 主要从以下几个方面积极对外推广选择首尔作为仲裁地的理 由:(1)对仲裁友好的法律制度和司法环境;(2)位于中国、日本、俄罗斯 和东盟国家之间,首尔可以成为理想的中立地点;(3)舒适的位置:距仁川 国际机场仅1小时车程,位于首尔的中央商务区具备完善的商务配套设施; (4)领先的专业性,首尔的国际仲裁界有掌握多种语言和文化、持有海外 资格或资质、具有丰富国际经验的从业者;(5)核心的业务领域,首尔是创
新公司大本营的前沿城市。
首尔 IDRC 现与国际律师协会 ( IBA )、 香港国际仲裁中心 ( HKIAC )、
新加坡国际仲裁中心(SIAC)、 国际商会国际仲裁院 (ICC)、 美国仲裁协会
(AAA ) 及新加坡调解中心(SIMC) 等国际知名机构建立了官方合作关系,
同时与韩国调解协会 (KOREA Mediates) 、大韩仲裁人协会( The Korean
Arbitrators Association)、韩国公司律师会( Korea In-house Counsel Association)
签订业务合作备忘录。
二、 中日韩三国面临的课题
( 一 )国际大环境
近年来,随着经济全球化和国际法律服务需求的不断扩大,国际仲裁案 件数量不断增加,国际仲裁作为企业间国际争议的解决手段越来越发挥重要 的作用,全球纠纷解决市场也日益成熟。尤其是新加坡,以英国为标杆,近 几十年来尽举国之力,不惜重金,致力于打造一个亚太地区乃至全球纠纷解 决中心。此外,马来西亚、韩国、日本和中国等亚洲国家纷纷出台相关政策 和措施,旨在打造亚太国际争议解决中心,这些亚洲国家在打造国际商事争议解决中心方面目标高度一致,并存在激烈的竞争关系。
据国际仲裁权威研究机构英国玛丽女王大学发布的《2021 年国际仲裁调 查报告》显示,解决跨境纠纷的前十个首选仲裁地依次为:伦敦(54%的受 访者首选,下同)、新加坡(54%)、中国香港(50%)、巴黎(35%)、日内 瓦(13%)、纽约(12%)、北京(12%)、上海(8%)、斯德哥尔摩(6%)、 迪拜(5%),由4%至2%的受访者列出的其他城市包括:苏黎世、维也纳、华盛顿特区、迈阿密、深圳、圣保罗、法兰克福和海牙。
受访者关于首选仲裁地考虑最多的因素依次为:“地方法院和司法机构 对仲裁提供更大的支持”(56%)、“提高当地法律体系的中立性和公正性” (54%)、“在执行仲裁协议和仲裁裁决方面的更好记录”(47%)、“执行紧 急仲裁员的决定或仲裁庭采取的临时措施的能力”(39%)、“地方法院能够 远程处理与仲裁有关的事项的能力”(28%)、“允许裁决使用电子签名”(14%)、“司法辖区的政治稳定性”(9%)和“司法辖区允许第三方资助”(8%)。
最受青睐的五个仲裁机构是国际商会、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心、伦敦国际仲裁中心和中国国际经济贸易仲裁委员会。
从上述调查报告内容来看,老牌仲裁地持续占据领先的地位,但亚洲、非洲、拉丁美洲等区域仲裁地(开罗、深圳、圣保罗等)的声誉和知名度也 在增长。新加坡与伦敦并列第一证明了亚洲主要仲裁中心的受欢迎程度上升, 而中国香港则名列第三,北京与纽约并列第六名,上海首次跻身全球最受欢 迎仲裁地前十名,位列第八位,说明北京和上海的仲裁国际公信力、竞争力和影响力显著提升。
(二)中日韩三国面临的课题
本文中所提及的中国上海、日本东京和韩国首尔作为亚太地区首屈一指 的国际化和外向型大都市,拥有高度活跃的经济、金融、贸易、航运产业, 对境内外资本及商业活动参与者极具吸引力。但上海、东京和首尔如要跻身 亚太乃至全球最受欢迎仲裁地,不仅要正视自身与老牌仲裁地的传统优势的 差距,也要准确地认识到自身与亚太最受欢迎仲裁地新加坡、中国香港之间存在的重大区别。
与上海、东京和首尔相比较而言,新加坡和中国香港两座城市具备下列共同特征。
1. 拥有全球一流的立法框架和支持仲裁的司法体系,包括允许法庭执行 由紧急仲裁员做出的紧急救济、允许在仲裁程序中使用第三方资助、法院在执行仲裁裁决上保持着良好记录等;
2. 有能力提供国际顶级仲裁机构的优质服务;
3. 能够提供独立、中立的争议解决据点,当事人可以从世界各地自由选择律师与仲裁员,无任何限制;
4. 拥有大量多语种、多个法域资质、多领域的专业人士;
5. 东西文化交汇,众多的专业人士除通晓英语外,同时还掌握普通话或其他主要法域的语种(法语、西班牙语等)。
笔者认为,中日韩三国的一线城市积极主动加入打造亚太头部国际商事争议解决中心的竞争队伍,主要目的有以下两点:
1. 尽一切方法和努力去争取涉及本国企业的跨境商事纠纷案件,并维护本国企业的合法权益;
2. 通过打造亚太头部的国际商事争议解决中心,加快培育本国国际仲裁 和国际调解领域的多语种、多资质、多领域的国际专业人才,提高受理非涉及本 国企业跨境商事纠纷案件的比重,并逐步提高本国仲裁机构及仲裁实务界的国际参与度和话语权。
在现阶段,对中日韩三国来说,上述第一个目的仍然为主要目的。
三 、小结
( 一)加强与日韩相关机构的交流与合作,共同凸显多边主义价值
鉴于中日韩三国同属东亚地区和大陆法系、文化相近、易于来往和沟通, 三国的经济体量、经济紧密度2和跨境商事纠纷的案件数量等因素,笔者建议, 中日韩三国可以共同探索在国际商事争议解决领域内提供开放、包容、高效、便利、安全、多元化的国际争议解决服务的具体可行的方式甚至是中日韩三国之间的国际纠纷解决平台和机制,以此达到在中日韩经济体区域内基本能 够消化和解决三国之间的国际商事争议解决案件,为当事人最大程度地节约 争议解决成本,维护当事人的合法权益,彼此支持和成就各自打造亚太或区
域性争议解决中心的战略目标,由此共同凸显多边主义价值。
(二)如何向亚太最受欢迎仲裁地新加坡和中国香港学习
上海、深圳等欲打造亚太争议解决中心的城市需以新加坡、中国香港为 师,学习和借鉴新加坡和香港的成功经验,勇于尝试和创新,以“用户本位” 的理念出台真正搞活中国国际(跨境)商事争议解决业务的具体措施,这是一个综合性、系统性的大工程。
笔者认为,要成功打造亚太头部国际争议解决中心,必须具备、强化和 保持法律制度、司法环境、国(境)外律师的执业政策和执业环境、营商环 境、争议解决基础设施、专门人才队伍水平(尤其是仲裁员、调解员、律师 等专业人才队伍的整体素质和能力)、政企(政府和民间)联动和合作程度、交通便利性以及商务配套设施等各方面的优势。
但不得不说,新加坡比日本、韩国都要远,虽然是一个说普通话还采用 简体汉字的华人国家,新加坡在利用看似“中立”的立场,也在充当香港产 业(包括跨境争议解决服务业)外逃的“接盘侠”角色。从这一点上,毗邻 香港的深圳欲打造依托香港、服务内地、面向世界的国际商事争议解决中心, 就更需要出台大胆的创新政策,比如(1)积极引进香港国际仲裁中心入驻 前海并设置远高于代表处规格的办事机构(如HKIAC 前海中心),(2)为国 际商事争议解决领域的香港精英阶层(包括但不限于律师、仲裁员和调解员)在前海从事相关业务提供完全等同或高于香港的补贴或便利措施,(3)创设在前海合作区内适用香港法律和选用香港或前海合作区作为仲裁地解决国 际(跨境)商事案件的机制等。当然,深港两地的高层能够达成“从长远来看,唯有深港紧密合作,深港两地争议解决中心才会共赢”的共识尤为关键。
传统、风貌与镜鉴
-ICC PIDA Training Level1 培训小记
张弛
张弛, 中国人民大学经济法学博士、美国波士顿大学
Questrom 商学院商业创新方向博士后。北京市隆安(深 圳)律师事务所主任、执业律师。深圳国际仲裁院等仲裁机构仲裁员。专注于公司、金融法律业务。
2022年10月19 日至21 日,笔者有幸参加了国际商会国际仲裁院(The ICC International Court of Arbitration,下 称“ICC 国际仲裁院”)、国际商会世界商法研究所、成都市律师协会和深圳市律师协会在上海联合举办的 International
Commercial Arbitration-PIDA Training Level 1 培训。经过三天紧张、高效的沉浸式学习,感觉受益匪浅。特将有关体会记录、分享如下。
一、ICC 国际仲裁院及其文化风貌
ICC 国际仲裁院成立于1923年,附设于国际商会,主要职责是根据《国际商 会仲裁规则》( “ICC 仲裁规则”)通过仲裁的方式解决国际性的商事争议,促 进国际商业活动的正常进行。ICC国际仲裁院独立于任何国家,审理案件的当事 人及仲裁员可能来自任何一个国家。它是典型的国际性商事仲裁机构,现已发展成为世界上最重要和最著名的国际商事仲裁机构之一。据统计,2020年、2021年, ICC国际仲裁院新登记的仲裁案件分别为929件、840件,来自中国的当事 人数量在总数中均位居第8位。为了适应国际商事仲裁的发展需求,在1998年 1 月 1日生效的《国际商会仲裁规则》基础上,2012、2017、2021 年又进行了三 次修订,目前适用的是2021 年版 ICC 仲裁规则。 ICC 仲裁规则在国际商业活动规范和贸易投资争端解决领域有着举足轻重的引领和示范作用。
ICC PIDA Training 是 ICC精心打磨的一个培训、推广项目。本次培训虽属 于初始级别的 Level1, 但由来自中国大陆、香港、日本、新加坡、澳大利亚等多 个国家和地区的30多名资深专家、律师担任导师,可谓精英荟萃,其中不乏国 际商事仲裁领域的大家。导师们通过讲座、研讨、模拟案件角色扮演等各种方式, 与参与培训的学员密切互动。对于 ICC国际仲裁院的最直观印象,就来自于这些 ICC的导师和工作人员。崛起于近现代的国际商事仲裁,深受英、美、欧陆等发 达国家商业、法律和社会文化的浸染,精英主义的文化传统植根其中,ICC 国际 仲裁院作为其中的知名机构和佼佼者也概莫能外。与组织、实施这次培训的 ICC 国际仲裁院工作人员及导师们深度接触、交流,让人印象最为深刻的,不仅仅是 他们良好的国内外教育背景, 渊博、深厚的专业功底,严谨、高效的工作态度 和工作作风,更是他们言谈举止中不时流露出来的对于机构的高度认同、骄傲以 及对于自身专业能力的自信。同时,与这种专业精英主义传统相伴生的,还有奉 献和牺牲精神。担任此次培训的导师,许多人是三天全程参与,包括那些业界大咖在内,都属于不拿报酬的公益性质。这种专业风貌、精英传统和奉献精神的结合,给人的感觉是精神为之一振。国际仲裁机构必须有意识地塑造和保持自身独 有的文化底蕴和鲜明特色,才能在激烈的市场竞争中赢得先机,这可能也是 ICC国际仲裁院长盛不衰的秘诀之一吧。
二、ICC 仲裁规则及其制度差异
这次培训采取的方法是通过专题讲座以及 ICC 仲裁规则下一个模拟案件的 全程参与,在申请、答辩、案件管理、庭审、裁决撰写、审核等各个环节中具体 实践,使受训者对ICC 仲裁规则主要内容和相关制度建立起总体和直观的印象。 培训的语言以英语为主,中、英文混用。此次 ICC 仲裁规则培训,展示了国内商事仲裁实践中较少接触的一些特色制度和安排。
( 一)审理范围书
ICC仲裁规则“第23 条审理范围书”,主要规定如下:
1 收到秘书处转来的案卷后,仲裁庭即应根据书面材料或会同当事人,并 按照当事人最近提交的文件,拟定一份文件界定其审理范围。该文件应包括下列内 容 :
a) 各方当事人及在仲裁中代表当事人的任何人士的名称全称、基本情况、地址和其他联系信息;
b) 在仲裁过程中的通知或通讯可送达的地址;
c) 当事人各自的请求和所请求的救济摘要,连同任何已量化的请求的数额,以及对任何其他请求可能得出的金额估值;
d) 待决事项清单,但仲裁庭认为不适宜的除外;
e) 每一位仲裁员的姓名全名、地址和其他联系信息;
f) 仲 裁 地 ; 以 及
g) 可适用的程序规则的详细说明;当事人授权仲裁庭充当友好调解人或以公平合理原则作出裁决的,应予注明。
2 审理范围书应当经当事人和仲裁庭签署。仲裁庭应当在收到案卷之日起 30 天内向仲裁院提交经当事人和仲裁员签署的审理范围书。仲裁院可依仲裁庭说明理由的请求延长该期限,或在其认为必要时自行决定延长该期限。
3 若任何当事人拒绝参与拟定或签署审理范围书,该审理范围书应提交仲 裁院批准。审理范围书按第23 条第(2)款签署或经仲裁院批准后,仲裁应继续进行。
4 审理范围书签署或经仲裁院批准后,任何当事人均不得提出超出审理范围 书的新请求,除非仲裁庭在考虑该项新请求的性质、仲裁审理阶段以及其他有关情形后准许当事人提出。
(二)案件管理会议及程序时间表
ICC仲裁规则“第24条案件管理会议及程序时间表”,主要内容如下:
1 在拟订审理范围书时,或在拟订后尽可能短的时间内,仲裁庭应召开案件管理会议,与当事人协商可以根据第22 条第(2)款采取的程序措施。
2 仲裁庭应在上述会议期间或会议之后尽快制定一份其打算遵循的旨在高 效进行仲裁的程序时间表。该程序时间表及其任何修改内容均应通知仲裁院和各方当事人。
3 为确保持续有效地管理案件,仲裁庭经进一步召集案件管理会议或以其他方式与当事人协商后,可以采取进一步程序措施或修改程序时间表。
4 案件管理会议可以采用亲自出席、视频会议、电话或类似通讯方式进行。 当事人没有约定的,应由仲裁庭确定会议召开的方式。仲裁庭可要求各方当事人 在案件管理会议召开之前提交案件管理提案,并可要求当事人亲自或委派内部代表出席该当事人的任何案件管理会议。
(三)证据规则
由于国际商事仲裁所涉的国家和法域众多,很难形成统一的证据规则。大多 数仲裁规则或仲裁法中只规定了仲裁庭对查明事实、认定证据等方面拥有裁量权。
对 此 ,ICC仲裁规则在“第25 条确定案件事实”部分仅规定:
1 仲裁庭应采用一切适当的方法在尽可能短的时间内确定案件事实。
2 仲裁庭可决定在当事人到场的情况下,或在当事人经正式传唤后未到场的情况下,听取证人、当事人指定的专家或其他人员的陈述。
3 仲裁庭经与当事人协商,可以聘请一名或数名专家,明确其权限范围并 接收其报告。经一方当事人请求,仲裁庭应给予各方当事人机会,在开庭时向专家质证。
4 仲裁庭可以在程序进行的任何阶段传唤任何当事人提交补充证据。
5 仲裁庭可以仅根据当事人提交的书面材料裁决案件,但有当事人请求开
庭审理的除外。
同 时 ,ICC 仲裁规则“附件四案件管理方法”部分也作出了相应指引:
可由仲裁庭及当事人用来控制时间和费用的案件管理方法,举例如下。在所 有案件中适当控制时间和费用是至关重要的。对于复杂性低和价值低的案件,确保时间和费用与争议焦点问题成正比是尤其重要的。
… …
b) 识别出那些可以在当事人或其专家之间通过协议达成解决的事项。
c) 识别出那些仅仅依据书面文件、而非通过口头证据或庭审辩论即可认定的事项。
d) 书面证据的出示:
(i) 要求当事人在提交意见时出示其所依赖的文件;
(ii) 在适宜时,避免要求出示文件,以便控制时间和费用;
(iii) 对于认为适于要求当事人出示文件的案件,应将所要求出示的文件限制在对案件审理结果具有相关性和重要性的文件或文件种类上;
(iv) 确定出示文件的合理期限;
(v) 使用一份文件出示列表,协助解决与出示文件有关的事宜。
e) 对于提交的书面材料以及书面和口头的证人证言(包括事实证人和专家),应对其长度和范围加以限制,以避免发生重复,并保持专注于关键问题。
f) 对于程序性庭审和其他庭审,如果并非绝对有必要亲自到庭,则可以 采用电话或视频会议方式进行此类庭审,使用信息技术手段,来实现各方当事人、仲裁庭和仲裁院秘书处之间的网上交流。
为了确保证据规则适用的一致性和效率,目前国际商事仲裁界主要采用两套 证据规则体系: 一是1999年国际律师协会(International Bar Association,“IBA”)制定的《国际律师协会国际仲裁取证规则》(IBA Rules of Taking Evidence in
International Arbitration,“IBA规则”),二是2018年12月14日由来自三十多个国家的代表组成的工作组在捷克共和国首都布拉格通过的《关于高效进行国际仲裁程序的规则》(Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration(2018),“布拉格规则”)。
IBA 规则源于英美法系的证人制度,是在广泛征求不同法域专业人士意见后 总结而成,在国际仲裁界具有广泛的影响力。IBA 规则中规定了书证、事实证人、 专家证人与检验鉴定等整套取证机制。该规则以辩论式(adversarial) 审理为特 色,强调发挥当事人双方在取证和举证中的主动性,仲裁庭有一定的裁量权,但 在仲裁当事人驱动的程序中处于较为被动的地位。2018年12月开放签署的布拉 格规则,则秉承了大陆法系任何人不必出示对自己不利证据等文化传统,原则上 要求当事人就自己的主张举证,其内容体现了更多的大陆法元素,譬如明确提出 鼓励仲裁庭主导、严格限制证据开示等。 一般认为,IBA 规则在解决争议金额大、 案情复杂的国际仲裁案件时具有优势;但在处理为数众多的小型商事仲裁案件中, 布拉格规则因其更加灵活及鼓励仲裁庭发挥主动积极作用,更有利于提高国际仲 裁的效率,降低居高不下的法律费用。但在国际仲裁领域,无论是大陆法域还是 在普通法地区,仲裁程序都会在证据开示、事实证人与专家证人等方面形成一定 的规则或安排,都会有对证人的交叉盘问。但纵观国内商事仲裁,对专家证人的使用较少,对交叉盘问的技巧、规则等也相对简单、粗糙。
三、ICC 等国际仲裁机构在中国内地仲裁业务的开展
目前 ICC国际仲裁院只在中国香港地区设立了案件管理办公室,在内地于 2016年在上海设立了“仲裁与替代性争议解决北亚地区办公室(即国际商会上 海代表处),但还未设立案件管理办公室。对于 ICC 国际仲裁院等国际仲裁机构 在中国开展仲裁业务,我国的立法和司法机关日益体现出鼓励和支持的政策导向。
与此同时,国际仲裁机构也就此积极开展进行良性互动。例如, ICC 推荐的标准仲裁条款如下:“凡产生于本合同或与本合同相关的一切争议,均应按照国际商 会仲裁规则,由依据该规则指定的一名或数名仲裁员终局解决”,但该推荐条款 中未明确 ICC国际仲裁院为仲裁机构。2012年 ICC 仲裁规则作出修订时,增加了 第6.2条规定“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁,即接受由仲裁院对该仲裁实 施管理。”,如此就妥善地解决了与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲 裁法>若干问题的解释》第四条规定“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的, 视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”的衔接适用问题。
近年来,在相关领域具有典型意义或较大影响的案件和司法实践主要包括:
2013年“龙利得案”。2011年合肥中院受理了安徽省龙利得包装印刷有限公 司提起的确认与 BPAgnatiS.R.L 以及江苏苏美达国际技术贸易有限公司仲裁条 款效力之诉案,案涉仲裁条款为“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提 交国际商会仲裁院,并根据国际商会仲裁规则由按照该等规则所指定的一位或多 位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海。” 2013年最高人民法院就“龙利得案”作出批复,确认了前述“ICC 上海”仲裁条款的有效性。
2020年 “大成vs普莱克斯案”。2020年大成产业气体株式会社和大成(广 州)气体有限公司针对普莱克斯(中国)投资有限公司向上海一中院提出确认仲 裁协议效力之诉。上海一中院确认案涉“本协议受中华人民共和国法律管辖;对 因本协议产生的或与之有关的任何争议,当事人应首先尝试以友好协商的方式解 决。协商不成的,双方均同意将该等争议最终交由新加坡国际仲裁中心根据其仲 裁规则在上海仲裁。”的仲裁条款有效,并认为外国仲裁机构在中国仲裁主要指 外国仲裁机构适用其仲裁规则将仲裁地点设在我国的情况,由此进行的仲裁是机 构仲裁,而非我国在《纽约公约》中声明予以保留的临时仲裁。关于外国仲裁机 构不得管理仲裁地点在国内的仲裁的观点,缺乏我国明令禁止性法律规定,且与 国际商事仲裁发展趋势相悖。仲裁是当事人自愿解决争议的方法之一,就当事人自愿解决争议的实质而言,它不涉及我国仲裁市场是否开放的问题。
2020年“布兰特伍德案”。 2015年广州中院受理了申请人布兰特伍德工业有限公司申请承认和执行ICC 国际仲裁院于2014年3月17日在中国广州市对申 请人布兰特伍德公司与被申请人广东阀安龙机械成套设备工程有限公司、广州市 正启贸易有限公司和广东省环境工程装备总公司作出的仲裁裁决一案,并于2020 年做出裁判。对于“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,双方应通过 友好协商解决。如果协商不能解决,应提交国际商会仲裁委员会根据国际惯例在 项目所在地进行仲裁”的仲裁条款,广州中院此前已确认该仲裁条款有效。广州 中院认为,国际商会仲裁院根据布兰特伍德公司的申请,由独任仲裁员Jane Willems女士组成的仲裁庭在项目所在地广州作出的涉案仲裁裁决,系外国仲裁 机构在中国作出的仲裁裁决,可以视为中国涉外仲裁裁决,鼓励当事人依据中国的《民事诉讼法》另行提起执行申请。
2021年,《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》在总结司法实 践经验的基础上,作出了第93条“根据仲裁法司法解释第三条的规定,人民法 院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时,应当按照有利于仲裁协议有效 的原则予以认定。”以及第95条“当事人在仲裁协议中未约定明确的仲裁机构, 但约定了适用某仲裁机构的仲裁规则,视为当事人约定该仲裁机构仲裁,但仲裁规则有相反规定的除外。”的规定。
随着司法部2022年关于“统筹推进国际商事仲裁中心建设试点工作作为新 时期大力加强涉外法律服务工作的战略性任务”、“努力将我国建设成为国际仲裁 新目的地”等政策号角的吹响,以及《中华人民共和国仲裁法》修订在即,相关国际商事仲裁在中国内地将面临更加友好的政策环境,未来蓬勃发展可期。
四、关于受培训人员的风采
这次参加培训的人员,主要是来自成都、深圳的执业律师,也不乏来自上海、浙江地区的律师和从事其它职业的人员,很多人也在国内仲裁机构担任仲裁员。
参与者年龄普遍在30、40岁,所掌握的语言除了英语外,还有日语、葡语等。 即使年纪偏大者,也能熟练运用英语进行交流。此次培训充实、紧张,每天连四 十五分钟的午饭时间也都安排了lunchtalk 或主题演讲,但参与者始终保持着高 昂的学习热情,在课堂讨论、模拟庭审和交流互动中展现了良好的外语能力和扎 实的法律专业功底。新冠疫情间隙的一次培训,让参训者们在开拓专业视野、增长知识的同时,也彼此相识、结缘。
“聚是一团火,散作满天星”。衷心祝愿藉此次培训及未来合作,组织者和参与者们在国际商事仲裁领域散播希望的种子,谱写未来的华章!