【业务综述】“民商事法官裁判思维”业务交流会业务综述

发布时间：2024年1月31日 作者：民诉委 责任编辑：创新委树宏玲

为提高深圳律师的业务能力和业务水平，提升深圳律师的整体竞争力，市律师协会民事诉讼法律专业委员会（以下简称“民诉委”）、泰和泰（深圳）律师事务所、北京市天同（深圳）律师事务所合伙人共同承办了“民商事法官裁判思维”业务交流会。

本次业务交流会于2023年12月27日下午，在深圳市律师协会多功能会议厅成功举办。本次业务交流会特别邀请到中国政法大学教授王毓莹、北京市天同（深圳）律师事务所合伙人李谦、泰和泰（深圳）律师事务所合伙人方培思进行学术和理论上的分享，邀请到市律协副会长章成及社会各行各业人士30余人出席会议。民诉委徐晶秘书长、徐明乾和胡梦甜副秘书长、民诉委委员及深圳执业律师50余人参与了本次业务交流会。会议由泰和泰（深圳）律师事务所黄刚律师主持。

一、开场环节

章成副会长代表市律协致辞，对各位来宾表示热烈的欢迎。同时介绍了协会重视专业研究、专业建设，从专业架构上，夯实了律协专业委员会的建设，基本涵盖了社会各行各业和社会热点，并设立了专业委发展基金。希望借助今天的活动，每位参与者有所收获，有所精进，为经济发展贡献法律人的力量，以法律角度服务产业的建设，服务经济的发展。

二、分享环节

（一）方培思律师作分享，主题为《从类案思维的检讨谈起——像法官那样思考》

方培思律师从类案思维角度作为切入点，开展分享。主要探讨了三个问题：1、“类案思维”局限性在哪里？2、为何要根基于“要件思维”？3、基于“要件思维”法官思维和律师思维差异如何？

首先，方律师提出“类案思维”局限性体现在：成文法传统中，案例不能作为法源。方律师认为“类案思维”会存在两个误区：人云亦云，以多制胜。方律师认为类案思维的本质是归纳总结，而非基于成文法规范的逻辑演绎，可以成为预判裁判结果的思维模式，不应当成为律师制定方案或法官裁判案件的论证模式。

接下来，方律师从要件思维的展开，分析了法律思维包括：事实、法律、程序、价值，并结合不当得利的案例分析了要件事实、请求权基础的重要性。

方律师通过一个不当得利再审翻案的案件，介绍了给付型不当得利和非给付型不当得利的区别。 指出这类案件原告应承担初步举证责任，给付型不当得利必须举证给付原因的变动，非给付型不当得利的权益侵害型，要对实施了侵害行为进行初步举证。因此，方律师认为要件思维不仅是思维，更多是技术和方法，能够更直接地穿透案件的核心。价值理念的不稳定，会导致案件结果的不确定。而要件事实的锁定，可以压缩裁判者的主观裁量空间，限缩其自由裁量权。

最后，方律师指出，聚焦“要件事实”的意见交换，能够实现庭审的高质量推进。但律师为了影响法官的自由心证，通常会在要件事实的基础上，陈述非要件事实（如：案件背景、行为动机等）。这是两个群体思维差异的本质原因。为了解决该问题，建议法官在庭审中可做适当的控场，以及在庭后可将律师作为助手，从而实现法职业共同体的融合发展。

（二）李谦律师作分享，主题为《如何做好复杂商事争议——从事实梳理及法律研究入手》

开篇，李谦律师提出复杂商事争议案件的法律问题，涉及各类部门法，要打破部门法壁垒，要有全局意识。指出在被动法学教育之后，要学会“偷师”和持续的自我训练。在每一次办案、每一场庭审中学习，向对手，向法官学习，不断提高自己的技能。多想想哪些对方提到的，是我没有想到的？我判断的方向和法官注重查找的方向是否一致？

李律师认为，衡量一场好的庭审的标准是，信息传递的准确度、简洁度，被法官接受度。自己说得酣畅淋漓，当事人如沐春风是没有意义的，重要的是法官是否在乎你说的点。因此。充足地准备，准确、简洁、高效表达自己的观点才是关键。准备好的庭审，法官都会忍不住表扬律师。李律师提出准备好的庭审离不开两点：1、专业能力提升，依赖持续地自我训练；2、重视口头表达的感染力+尊重庭审的不可逆。

接下来，李律师提出疑难案件要先分析出案件“难”在哪里？确定“难”的是没有明确法律适用，事实不清晰，还是公正价值判断等问题。律师应把绝大部分精力用在解决“难”点上。基础工作做好，精力分配得当，复杂案件办理过程中的难点就会越来越少。

就如何做好复杂的商事案件的问题，李律师指出梳理大事件很重要。梳理好大事件，明晰有争议的事实、无争议的事实，才能固定好案件事实。但梳理大事件存在误区：1、只会按时间线排列；2、只会使用段落式的文字表述；3、不区分重点，只要是事实都纳入。李律师指出梳理案件大事件的方法为：1、区分主要事实和次要事实；2、标注已确认事实和待核实的事实；3、分模块记录；4、用好各种分段及标注、索引方法。同时，李律师认为，代理大事记也很重要，细化工作量，才能更好地和客户同步。

就诉讼策略的问题，李律师介绍了律师视角和法官视角的区别，提出优秀的律师应该兼顾法官视角，才能更好地找到切入点。并就理解诉讼策略、选择诉讼策略、执行诉讼策略进行了介绍。指出选择诉讼策略的局限性，但是一旦选择一条路之后，要有贯彻下去的定力。李律师提出，诉讼最终目的是客户的商业目的服务，不仅仅是为了胜诉服务。诉讼策略包含事实和法律两部分、实体和程序两部分、胜诉可能性和执行便利性两部分、诉讼与商业相配合的两个侧面。在制定诉讼策略时，应有明确的诉讼策略，分析多套采纳一套。预备合并之诉，避免无限制地使用“退一步讲”。同时，实体和程序并重。避免陷入以下误区：不清晰，先这样再说；请求权基础混乱；不考虑后果；忽略可执行性；忽略串案可能的相互影响。在诉讼策略错了的情况下，思考不同诉讼程序中的救济，及时调头。

就法律关系定位的问题，李律师认为从法律关系角度研究案件，必须形成一种职业习惯。事实最终将嵌套进入法律关系的适用之中，法律关系说不清楚的案件难以胜诉。对于法律关系，李律师建议可从案由入手。对于复杂法律关系的选择，要区分法律关系的并存和法律关系的竞合，法律关系名实不符的认定，诉求请求变更时的认定。

最后，李律师指出要高度重视法官的释明，真正疑难案件，不是难在找到法律，而是在于解释法律。李律师认为，法理是复杂诉讼法律选择的根本。

（三）王毓莹教授作分享，主题为《民商事案件法官裁判思维》

在开始介绍法官思维之前，王毓莹教授指出，律师最重要的工作是做预判。那如何做好预判呢？王教授从四个方面展开介绍了民商事案件法官裁判思维：1、法官思维的特性；2、法官思维的个性化；3、法官的自由裁量权；4、法官的裁判过程。

就法官思维的特性，王教授就与律师、与仲裁员、与法学学者、与检察官进行了分别的对比介绍。提出法官是实用主义，学者是理想主义批判主义。指出在权利的排序，利益衡量时会考虑：权利的来源于哪里，通常生存利益优先。王教授提出，法官判决不能脱离社会大众的朴素认识。

就法官思维的个性化，王教授指出法官是人不是神，不能要求法官开上帝视角。从证据标准方面介绍了民商事、行政、刑事法官思维方式不同。从诉讼时效、违约金、合同效力与变更方面介绍了民事法官与商事法官思维方式的不同，指出不能脱离法官个人背景做预判。并介绍了其他影响法官裁判的因素：性别、生活经历、性格、历史时期。同时，从公司法，债权人主义向投资人主义转化的变化，指出要了解裁判大趋势，才能准确预判。告诫作为法官要抛弃个人前见，作为律师要针对法官个人作个案检索，作为检察官了解法官裁判思维的个性化。

就法官的自由裁量权，王教授指出为确保判决的稳定性与统一性，有针对法官自由裁量权的制度约束，包含：司法公开与类案检索；庭审公开；合议制；人民陪审制、专业法官会议制、审判委员会制；法官培训；老带新；司法责任制；裁判者负责审理者裁判，与审判监督的关系；检察监督；大标的额民商事案件检察监督。王教授特别指出类案检索，不能忽视程序问题，先程序，后实体。建议不要提供申字号案件，该类案件不具有裁判参考价值。

就法官的裁判过程，王教授提出“五看”与“二找”。五看为：一看案号；二看案由看法律关系；三看诉讼请求；四看程序问题；有无诉权；五看实体；看请求权基础。二找为：一找寻找事实依据，通过阅卷，通过庭审、询问；二寻找法律依据，通过法律渊源与先例。

三、结语

经过三个多小时的深入学习和交流，最后，民诉委秘书长徐晶律师就本次业务交流活动进行总结，“民商事法官裁判思维”业务交流会在欢声笑语中圆满结束。参会人员深感时间飞逝，希望以后有更多的业务交流活动，以不断精进律师同仁专业水平。