商品房买卖中出卖人欺诈行为的认定及民事责任承担

颜宇丹 发表于[2019-09-26]

作者：广东丹柱律师事务所  颜宇丹、刘京柱、李群

随着我国房地产经济的发展和住房制度改革的不断深入，房地产这种特殊的商品在公民生活消费中的地位日渐重要。鉴于我国社会主义市场经济的本质依然是以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活需要为目标，房地产消费者权益又直接关系到人民群众基本的生存权利，故应当受到法律的优先保护。目前，我国法律、法规对商品房买卖合同中欺诈行为的认定及法律后果未作出明确的认定，导致商品房出卖人在经济利益的驱使下，通过欺诈的手段获取利益，严重违背诚实信用原则。本文的内容主要围绕商品房买卖中开发商欺诈行为的认定与民事责任的承担两个部分展开。

　　对于欺诈行为的认定，主要探究构成欺诈行为的具体情形（是否仅限于最高法司法解释明确规定的几种情形？比如开发商的虚假宣传和产品质量问题是否也构成欺诈？）以及欺诈行为认定的标准（是否以开发商具有欺诈的故意为前提？）两个方面。

　　针对开发商欺诈行为民事责任承担问题，则从一般法律规定以及专门法律规定分开讨论，对于此部分内容文中还延伸探讨了商品房交易中的惩罚性赔偿，以及对商品房出卖人欺诈行为能否适用我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）规定的三倍惩罚性赔偿的问题。

 

一、商品房买卖中出卖人欺诈行为的认定

（一）关于商品房的定义

    商品房的外延不限于“一手房”，但2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）开宗明义明确商品房仅指“一手房”。多年来，实践中已经习惯认为商品房就是指“一手房”，行政主管部门的文件也是采用这个定义，改变这个定义会造成表述上的混乱和误解。因此，我们这儿所指“商品房”仍仅限于“一手房”。

（二）关于消费者的界定

我们这儿所称“消费者”，是指购买用于自己或家庭居住的商品房买受人。商品房买受人是不是消费者，是否有特殊保护的必要，理论和实践中存在争议。消法对消费的定义是“为生活消费购买、使用商品或者接收服务”。消费者是相对于经营者的概念，为投资经营目的买房不属于生活消费。

（三）关于商品房出卖人欺诈的界定

关于出卖人的“欺诈行为”。按照学说解释，“欺诈行为”是指“当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”，其构成要件之一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无所谓“欺诈行为”。

按照最高人民法院的解释，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”（参见《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见＜试行＞》第68条）。作为出卖人须具有主观故意才承担惩罚性赔偿责任，对于这一点，需要由原告承担举证责任。

可见，在“欺诈行为”须以“故意”为构成要件这一点上，学说解释和最高法院的解释，是完全一致的，当然应作为我们解释《消法》第五十五条第一款的根据。另，《深圳市中级人民法院关于审理消费者权益案件的指导意见（试行）》第八条中规定，“有证据证明消费者在购买商品或者接受服务前已经知道该商品或者服务存在瑕疵的，经营者不构成欺诈行为。消费者要求退回其购买商品的价款或者接受服务的费用的，应予支持。消费者要求经营者赔偿其他损失的，不予支持。”据此解释，则《消法》第五十五条第一款所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件，只有属于“故意”才构成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。

（四）典型案例

1.湖北金华实业有限公司与苏金水、武汉皓羽地产顾问有限公司商品房买卖合同纠纷案。

【审理法院及案号】最高人民法院（2012）民抗字第24号

【裁判要旨】

根据本院《商品房解释》第八条规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”可见，只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在将该房屋出卖给第三人的行为，无法取得房屋的买受人即可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，且最高院相关司法解释中并未规定此种赔偿责任的适用以出卖人具有恶意违约故意为前提的规定。

 

2.宁夏象龙房地产开发有限公司与赵刚、银川山尊投资咨询有限公司、宁夏庆华小额贷款有限公司房屋买卖合同纠纷案。

【审理法院及案号】最高人民法院（2013）民一终字第62号

【裁判要旨】

案涉房屋在双方签订《商品房买卖合同》时，已经出售给第三人。故可以认定出卖人在签订《商品房买卖合同》时存在明显的欺诈故意。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，导致合同被解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

 

3.何伟坚、深圳市瑞丰恒业企业管理有限公司与黄坤容房屋买卖合同纠纷案。

【审理法院及案号】深圳市中级人民法院（2017）粤03民终17276号

【裁判要旨】

瑞丰恒业公司所作宣传的目的是为促进其商铺销售，并且宣传内容具体明确，该宣传误导一般人对涉案商铺行业价值作出过高判断。而按照常理商铺的商业价值对商铺购买人决定是否签约购买及商铺价格的确定具有重大影响，瑞丰恒业公司的行为具有欺诈因素。黄坤容有权行使法定解除权。

 

（五）商品房买卖中出卖人欺诈行为认定的裁判规则小结。

 

对于商品房买卖中出卖人欺诈行为的认定，目前，最高民法院《商品房解释》第八条、第九条明确规定了构成商品房买卖中恶意违约或欺诈行为的五种情形，具体包括：

1.商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人(又称“先卖后抵”)；

2.商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人(又称“一房二卖”)；

3.故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

4.故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实(又称“先抵后卖”)；

5.故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

另外，由该解释第14条第2款关于面积误差比超过部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定，可知商品房面积误差超过3%的情形亦可构成欺诈情形的一种。

司法实践中是否还有其他情形也可认定为出卖人的欺诈行为呢？例如开发商虚假宣传是否构成欺诈？

判断开发商虚假宣传是否构成欺诈的关键在于宣传的内容是构成合同要约还是要约邀请，是否会对合同的成立和房屋价格的确定产生重大影响。如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，那么该行为具有欺诈因素，可认定开发商具有欺诈行为。

如果该宣传内容根据相关规定仅视为要约邀请，不构成合同条款。那么开发商的虚假宣传不构成买卖中的欺诈行为。

从实例角度而言，开发商对其发放的宣传册或广告用词都较为注意，被法院认定为正式要约的几率不大。

 

从上述案例的裁判规则梳理可知，司法实践中对于商品房出卖人欺诈行为认定的标准和条件还是存在分歧的。

一种观点认为，所谓欺诈是指房地产开发商（或商品房出卖人）在主观上故意欺骗消费者，而能否认定出卖方的行为构成欺诈，应从以下四个条件审查：1.欺诈方具有欺诈故意；2.欺诈方实施了欺诈行为；3.被欺诈方因欺诈陷入了错误；4.被欺诈方因错误而做出了意思表示。这种情形下的证明标准是比较严格的，不仅应当考察一方是否具有欺诈表现，还需要考察另一方是否因此陷入错误认识而签订了合同，而在绝大部分案例中，以欺诈为由申请撤销合同一方往往未对案件是否已符合上述构成要件进行分析及举证，更多的商品房买受人仅举证开发商（或出卖人）存在虚假宣传等欺诈行为，未举证或无法举证其据此陷入错误意思表示，徒增讼累。  

 

另一种观点认为，只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在法律规定的欺诈行为，无论出卖人的内心是故意隐瞒事实真相还是虚假陈述客观事实，无法取得房屋的买受人即可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，且最高法院相关司法解释中并未规定此种赔偿责任的适用以出卖人具有恶意违约故意为前提的规定。此种情形下的购房者举证难度明显低于前者。

二、商品房买卖中出卖人欺诈行为的民事责任承担。

（一）一般性规定

1.《合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。

2.《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

3.《民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

4.《民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

 

   一般情况下，受到欺诈的一方当事人在合同无效或被撤销情形下可以要求另一方返还购房款、购房款利息并赔偿损失，损失赔偿的限额以其实际遭受的损失为依据。

 

（二）专门性规定

1.《商品房解释》第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

2.《商品房解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

 

（三）惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用

惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。

《消法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该规定确立了惩罚性损害赔偿的民事责任，即“退一赔三”的民事责任，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例。《合同法》第一百一十三条再一次重申了该项制度。（该条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”）按照该规定，经营者有欺诈行为的，消费者有权要求三倍赔偿。对商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任则是当前学术界和实务界争论的焦点，也是社会关注的热点问题。

 

商品房销售中的欺诈行为能否适用《消法》所规定的三倍赔偿呢？理论和司法实务界在认识上极不统一。著名民法学家梁慧星先生认为，商品房买卖不适用《消法》第49条（现修订为第五十五条第一款）。理由有三：一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔（原消费者权益保护法第49条规定的“双赔”），将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。

 

目前不少法院也是认为房屋买卖不适用《消法》，但不同的法院作出的判决完全不同。在判决理由部分，有的法官认为房屋是大件商品，是不动产，所以不适用该法；有的法官则认为房屋经过验收合格，不存在质量问题，所以不适用该法；还有的法官干脆指明房屋不属于产品质量法的调整范围，应当适用《城市房地产管理法》进行判决。更有法官认为，《消法》对商品做的是“狭义”理解，即“一般商品说”，其法律意义在于：针对一般商品而言，即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者也远远不会造成“伤筋动骨”，这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小，它的功能在于既能有力地打击违反公平和诚实信用原则的加害方，也能有效地保护相对受害方的合法权益不受侵害，从而在“公平”与“秩序”之间找到了合理的平衡点。而商品房则不然，一旦刻意强调按《消法》调整，将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏，造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。

如广东高院审理的广东省电力通信设备工程公司与徐卓芳商品房预售合同纠纷案（2014）粤高法民一终字第15号民事判决即判决不予适用《消法》，理由：《消法》保护对象是指消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中形成的权利义务关系，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，房屋买卖不属于《消法》所调整的范围，因此，认为根据《消法》第四十九条的规定双倍返还购房款及双倍返还利息，理据不足。

另有观点认为，购房也系商品买卖行为，房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条（注：2014年3月15日起施行的“新消法”第五十五条）规范的范围，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿应无问题。当年参加《消法》起草工作的民法专家、全国人大法工委何山先生态度非常坚决，认为既然是商品房那就是商品的买卖，既然是商品的买卖，消费者就应当按照《消法》的规定来得到保护。何山先生的见解是：“如开发商是整体欺诈的，则可整体双倍索赔，如果只是部分欺诈，就应当只就其部分进行双倍索赔。”立于《消法》的立法目的、惩罚性赔偿金的立法目的以及法律的解释与适用等角度而认为，开发商若以欺诈行为提供质量不足的商品房时，应有原《消法》第四十九条规定的一倍赔偿的惩罚性赔偿金制度的适用。理由是：

首先，就消费者权益保护立场而言，消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位，且商品房之购买往往又是消费者一身积蓄所得的成果，故对于《消法》中所规定消费者的权利，于商品房的交易中应有所适用，方才符合该法之立法目的；

其次，就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言，若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用，而使实行欺诈行为的开发商无庸负担三倍赔偿的民事责任者，将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励，且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为，而无法导正商品房的交易市场；

再者，从法律适用上之解释来说，《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品，而不论是动产或不动产，均可包括在内，故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者，则该商品房应是本法所称的商品，且本法对于商品房并无明文规定加以排除适用，则商品房应该仍是消费之客体，而有本条文的适用。反对说认为该条适用商品房的交易将产生利益失衡之情形而言，那是否产生高价值的商品或者服务便一律排除该条文的适用，那如何认定商品或者服务系属高价值，又是问题。

最高法院《商品房解释》第八、九条明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则。即：1.先卖后抵；2.一房二卖；3.故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；4.先抵后卖；5.故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。在此五种情形下，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

当然，按照最高法院的规定，必须是在由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的前提下，买受人才可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

最高法院前副院长黄松有就《商品房解释》答记者问中指出，这五种情形下的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第一百一十三条（该条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”）和《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第四十九条规定的直接适用。

 

最高法院民一庭原庭长孙华璞就《商品房解释》的有关问题答记者问中讲道：虽然《解释》中的惩罚性赔偿责任主要是依据《消法》第49条的规定制定的，但是，它在适用范围、条件及赔偿数额的确定标准与《消法》第49条确实有所不同，具体表现在以下三个方面：

一是适用范围不同。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任适用范围比较宽，只要经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，都可以适用惩罚性赔偿，而《解释》规定的惩罚性赔偿责任适用范围比较窄，仅适用于商品房买卖行为，并且适用的情形也有严格的限定。

二是适用条件不同。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任适用的条件是经营者提供给消费者的商品或者服务有欺诈行为，也就是说，消费者已经取得了商品或者得到了服务。而《解释》规定的惩罚性赔偿责任适用的条件是，出卖人在订立商品房买卖合同时或者在商品房买卖合同履行过程中严重违反诚实信用原则，欺诈或者恶意违约，致使买受人无法得到房屋，也就是说《解释》中的惩罚性赔偿责任并不以买受人是否为消费者，是否已取得商品房为条件。

三是赔偿数额的确定标准不同。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿数额是“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，即以购买商品的价款或者服务费用为标准的“双倍赔偿”。而《解释》规定的惩罚性赔偿数额为不超过买受人已付购房款的一倍，即人民法院可根据当事人的过错程度等具体情况，在买受人已付购房款的一倍之内确定赔偿数额，最高赔偿数额为买受人已付购房款的一倍。

 

最高法院《商品房解释》第9条与新修订的《消法》第55条如何协调？焦点问题是商品房的购房人是否属于消费者。新修订的《消法》对此没有作出明确规定，有的地方性法规将商品房买卖纳入《消法》的保护范围，如1996年《江苏省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第12条规定了房地产经营者不得从事的行为，以保护消费者的利益。最高法院在2002年给上海高院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中在商品房买卖中首次出现了消费者的字样，规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，在新修订的《消法》施行后，法律适用上将出现冲突，对此需要对《商品房解释》第9条予以调整，与新《消法》的规定相统一，或者明文规定《商品房解释》第9条作为特殊规定予以适用。

 

我们认为，在商品房买卖合同领域，考虑到标的额较大，如果适用三倍赔偿对开发商要求过苛，可明确规定商品房买卖不适用新《消法》的规定，继续沿用《商品房解释》第9条的规定。

关于惩罚性赔偿在司法实务中的运用，见诸媒体的全国首例终审生效的商品房消费者双倍赔偿案发生在河南省鹤壁市，该判决系由鹤壁市中级人民法院于2002年5月29日做出。《中国房地产导报》则报道了据称是深圳首例商品房合同纠纷双倍赔偿案，也是最高法院《商品房解释》颁布后的全国房地产纠纷双倍赔偿第一例的银先生与深圳某花园商品房一房两卖索赔案。作为二审的深圳中院认为，开发商故意隐瞒涉案房产“2栋32 B”已售给他人的事实，采用欺诈手段与银先生签订的房地产买卖合同，依法属于可撤销合同。最终判决撤销双方当事人于1998年11月签订的《深圳市房地产买卖合同》，判决开发商双倍退还购房款及全额退还购房款利息、办证费、入伙费、鉴证费、入伙费等合计63万多元。

在法规层面，有些地方法规已明确了商品房经营者的欺诈行为适用《消法》第四十九条的规定。例如：《福建省房屋消费者权益保护条例》（2001年1月1日起施行）第十五条的规定【该条规定：“经营者有下列欺诈行为之一的，消费者有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，并可以要求经营者加倍赔偿损失：（一）将违法建设的房屋销售给不知情的消费者的；（二）将同一房屋销售给不同的消费者的；（三）故意隐瞒房屋权利受限制的情况，诱使消费者购买的；（四）以虚假承诺诱骗消费者签订购房合同的；（五）其他欺诈消费者的行为。”】、《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十一条的规定。

 

综上所述，我们认为，惩罚性损害赔偿原则在商品房交易中的适用既有社会生活的基础和司法实务上的先例，又有法规层面的支持，应是毋庸置疑的。而法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本上取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在我国当前住房改革制度还极不完善的情况下，《商品房解释》所规定的惩罚性赔偿责任既注意到依法维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，是有利于促进房地产市场健康发展的。

 

三、惩罚性赔偿金制度的立法完善

新《消法》第五十五条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿；二是从为社会公共利益着眼，制裁经营者的欺诈行为，以减少欺诈。因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达成，除了涉及到该制度的构成要件是否完善外，最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第五十五条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础，便与消费者实际所受损失无关，而有违民事赔偿责任之补偿性原则，且该法规定商品的价格或者服务的费用的三倍，亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本，无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失，即轻易做出欺诈消费者的行为，而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。就中国民间市集惯行的交易习惯中所谓的“假一赔二”、“缺一赔十”等作法之计算方法与赔偿范围乃是由卖者赔偿买者实际损失的二倍或十倍。另外，参酌美国等国家的立法例，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法亦是以实际损害额为计算的基础，而非以商品的价格或者服务的费用为计算之基础。因此，应将惩罚性赔偿金的计算方法修法为“消费者实际所受损失”为计算的基础。这样方能将商品房等价值性较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围，而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任，这样，既可以使经营者受到一定程度的惩罚，又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡，以解决现行司法实务上所发生的争议。颜宇丹刘京柱李群