【业务综述】“刑民交叉案件关系与刑事司法实践”研讨会综述

发布时间：2019年10月22日 作者：刑诉委 责任编辑：业务创新委

2019年10月20日，市律协刑事诉讼法律专业委员会与知识产权法律专业委员会在市律协多功能厅联合举办“刑民交叉案件关系与刑事司法实践”研讨会，刑事诉讼法律专业委员会委员、知识产权法律专业委员会委员以及其他对讲座感兴趣的律师、实习人员、律师助理参加了本次研讨会，研讨会由刑事诉讼法律专业委员会副主任程泉律师主持。

本次研讨会邀请中国法学会法律专家咨询委员会委员、上海市犯罪预防专业委员会理事长、华东政法大学司法研究中心主任、犯罪与刑事政策研究所所长、上海市政府文史研究馆副厅级研究员游伟教授担任分享嘉宾。研讨会中游伟教授结合案例，分享了其对于刑民交叉关系中的程序、实体以及证据问题的观点和见解，现将此次研讨会的内容分享如下：

本次研讨会的主题——刑民交叉问题是长期以来困扰我们司法实践中的难题，同时也是法学理论中并未研究特别深入的问题。在80年代中期、90年代初期，最高人民法院和最高司法机关曾专门发布过关于处理刑民交叉案件问题的司法解释性的文件，刑民交叉案件问题开始出现。但此后，刑法理论中对于如何处理刑民交叉案件，包括程序、实体以及证据运用当中的研究成果，学界能够达成共识的并没有很多，这与司法理论研究的应试性存在很大关系。相对来说，基础理论的研究的持续度、关注度有所减弱。因此，加强基础理论的研究对于法学研究以及指导司法实务意义重大。司法实践中，当我们遇到疑难问题的时候，就会发现能够达成共识的司法理论很少，而刑民交叉问题就是其中非常重要的一点。

对于刑民交叉问题，我国长期以来在司法实践当中一直存在一个传统的做法——刑事优先原则。刑事优先原则不是刑事诉讼法和民事诉讼法的基本原则，但在司法操作层面上，刑事优先始终是司法实践中的一般做法。

那么，刑事优先原则的本质是什么？刑事优先本质上是国家利益和社会利益优先，犯罪问题实际上是国家与个人之间的关系，是一种国家利益和社会利益的问题。但随着国家经济从计划经济年代向商品经济、市场经济进行转化，我们越来越重视和保护企业、公民个人的财产权益、民商事权利，即在打击犯罪的同时开始注重对私权的保护。在市场化的进程中，在经济政治形式的变化下，私权的地位逐步提升，对刑事优先思想、先刑后民思想提出了广泛的挑战。

同时，在刑事优先、先刑后民原则已经被认定为司法实践共识的情况下，我们发现，刑事优先原则被滥用，甚至成为地方保护主义的介入口，以刑事介入民事案件、经济纠纷的审理情况比比皆是。其中一个重要的原因是刑民交叉案件的民事和刑事案件界限很难区分。

例如，律师所关心的经济犯罪和民事经济纠纷之间究竟如何区分？一般来说，并没有办法能顾明确区分。实践中，控制公安机关介入十分困难，行为人可能涉嫌犯罪公安机关即可介入，公安机关一经介入，法院往往会停止民商事案件的审理。这种情况下，可能要败诉的一方可能会存在转移资产的行为，等恢复民商事案件的审理后，败诉方没有财产可以执行。综上，在民商事和刑事案件法律上十分难以区分的情况下，公安机关介入经济纠纷十分容易。

第一种情况，人民法院在审理民商事案件过程中自行发现犯罪，法官有权利将涉嫌犯罪的线索移交给有管辖权的公安机关或者检察机关（监察委），然后终停止正在审理的民商事案件，如果起诉阶段的话驳回起诉。此后，公安机关立案侦查，若该案件基本可以替代原来的民商事案件，那么这个案件就完全转为刑事案件。但是从法院审判实践状况看，人民法院在审理民商事案件中发现犯罪线索，比如向公安机关移送的案件寥寥无几。这是因为人民法院审理民商事案件的法官长期从事民商事案件的审理，很难具有发现犯罪的眼光。法院在进行业务培训的过程中也基本上没有关于刑民交叉案件的培训，这就意味着刑事法官基本没有民事思维，民事法官的刑事思维相对较弱。因此，人民法院在民商事案件的审理过程中发现犯罪线索移送公安机关是非常少见的。

第二种情况，在实践当中情况较多，人民法院在审理民商事案件过程中，其他机关发现犯罪线索，认为涉嫌犯罪，经过人民法院查证属实的，人民法院停止正在进行的民商事案件审理。民事案件全部优先让位于刑事案件。

从私权的观念开始兴起后，我们注意到，刑事优先并不是绝对的，现在法学界以及司法界主要研究的观点是，哪些情况下应当适用刑事优先原则。学界基本的观点是，对刑事优先原则应当进行范围限制，从覆盖性角度，若刑事案件可以覆盖整个民事案件，即刑事案件成立后，整个案件的性质发生变化，刑事案件的成立导致民事案件不存在。如果不具有这种覆盖性，原则上均不实行刑事优先原则。目前学界普遍主张刑民并行，甚至民事优先，特别对于经济犯罪案件，很多经济犯罪案件的前提是经济违法，例如知识产权犯罪以知识产权侵权作为前提条件。

案例：行为人涉嫌贪污罪案件，在审查的过程中发现，存在着许多公司股东抽逃出资的情况，按照公司法的规定，若在公司的成立的过程中有多个股东，其中一个公司股东虚假出资或者抽逃出资，不应当参与分红，不具有分红权。因此，我们认为，该案件法院应当对于股东是否有抽逃出资的问题进行着重审查。若认定该行为构成贪污罪，法院应当审查是否为国有资产，以及国有资产的具体数额进行界定，该鉴定机关应当是国资委，该案件起诉贪污数额为2.6亿，后经某市国资委进行鉴定，法院认定为贪污数额为6000万。该案件是民事优先原则的体现，首先对于是否是国有资产，是否是公共财物进行界定。因此，某些时候从刑事案件的定罪角度来看必须适用民事优先原则，刑事滞后。

一、刑民关系中的程序问题

当然，作为辩护律师在办理刑事案件的过程中，还要注意程序正义。例如，最高人民法院提出三年内基本解决执行难问题，我认为执行难问题是一个社会综合问题在法律领域的反映。为了加强执行力度，利用刑事手段处理执行难问题的规格就逐渐加大。

例如，某区人民法院处理一起民商事纠纷，判决败诉方赔偿2000万元，最后原告方申请某区人民法院执行，人民法院执行过程中，发现执行人隐瞒转移资产，拒不执行判决，完全符合拒不执行法院判决裁定罪的犯罪构成条件。法院为解决执行难问题，就将该案件作为在民商事案件中发现犯罪线索，从而移交给某区公安机关，公安机关再报给人民检察院批准逮捕，检察院提起公诉后移交给某区人民法院。对于这种流程，事实上存在很大的问题，即移送报案人与审判法院属于同一人。对于这种案件最好的处理方式应当适用异地管辖制度，任何人都不能成为自己案件的法官。目前，我国法院的回避制度仅仅局限于审判人员当中个人与案件有利害关系，但是法院整体回避问题很少重视。对于这种情况，辩护律师应当提出管辖问题，进行深度辩护，此类案件应当实行异地管辖，即指定管辖。关注程序正义。以上是刑民关系中程序意义上所呈现出来的问题。

二、刑民关系中的实体问题

随着社会的发展，法律研究的深入，我们发现刑民关系并不仅仅只是一种程序性问题，程序性问题仅是表面，刑民关系问题同时也是一个实体问题。刑事案件的优越性体现在民商事案件比较注重形式外观，而刑事案件则能够拨开迷雾，看清事物的本质，注重实质正义，因此更加强调实体问题。

案例：在我国的用工制度中，企业的职工普遍都是签订长期合同。但在贪污罪以及职务侵占罪的审理过程中，我们发现，企业的职工涉嫌该罪，不仅仅有长期职工，还有很多临时工或者试用期的人员，利用自己经手、管理的便利，侵占单位财产，这种情况应当如何定罪？在用工制度改革前，单位领导侵占公司财物，统一认定为贪污罪，而单位工人侵占公司财物，则构成盗窃罪，但是盗窃罪的量刑幅度重于贪污罪。因此，行为人是否是单位（国家）工作人员，是否利用职务便利，是需要重点关注的问题。对于公司临时员工侵占自己经手的单位财物，即监守自盗，是否属于单位工作人员侵占的问题，我们应当做变通解释。主要参照劳动法，如果是企业聘用的人员，无论是临时工还是试用期人员，只要事实上形成劳动关系，均认定为单位职工，若利用自己的工作职责，把自己经手的单位原材料或工具监守自盗，均应认定为职务侵占，而不是盗窃罪。这就是刑事案件中刑事法律的应用借鉴劳动法关于职工的概念进行判定。

同时，我们可以用刑民关系的眼光去判定许多案件，按照刑民关系的思路，刑事案件的很多法律概念实际属于民商事法律概念。因此，我们可以看出，在有些时候刑民的含义和用词应当统一，尽量的趋向合理，不应当出现刑事评价和民事评价相去甚远或者矛盾的情况。刑民的关系应当具有同一性、吻合性。

那么，刑民是否在所有的法律概念中均应当具有统一性呢？事实上，同一用词完全要做出一致性的解释并不一定符合立法的意思，也就是说对于同一用词可以做出不同解释，主要是基于刑法的目的性。

案例：职务犯罪案件，（个人）受贿罪、单位受贿罪或者非国家工作人员受贿罪中均有一项规定，即国家工作人员或者公司、企业人员利用职务上的便利收受财物。而贪污罪、职务侵占罪中也有国家工作人员或者公司、企业人员利用职务上的便利进行侵占。这两种罪名均有“利用职务上的便利”，用词一致，而其中的内涵却大不一样。贪污罪、职务侵占罪中的利用职务便利的内涵是指，利用本人直接经手、管理公共财物的职务便利，即占有自己管理的单位公共财物。而受贿罪中的职务便利范围更广。因此，同一用词并不一定要做出完全一致性的解释。例如，企业中一般出纳人员与会计的职务是分开的，出纳人员管钱，会计管账。那么出纳利用自己管辖的便利，把自己管理之中的单位财物拿走，一般认定为职务侵占罪，如果是国家工作人员则构成贪污罪。而会计若将出纳人员所管辖的财物拿走，则构成盗窃罪。因为这里的利用职务便利是指管理财物的便利，而不是利用工作环境的便利。

那么在刑民关系案件的处理过程中也会有这种情况的发生。例如，一起单位员工挪用单位资金的案件，员工挪用单位资金30万元购买福利彩票，中奖9万元，时间为一个半月。案发后，检察院以挪用资金罪进行起诉。律师在法院审理案件过程中选择进行无罪辩护，辩护要点为行为人购买福利彩票的行为不算从事营利活动。事实上，挪用公款罪与挪用单位资金犯罪比较特别，挪用类犯罪具有三种不同的构成条件，根据不同的用途性质区分不同的构成条件。第一种情况，挪用从事非法活动，立法上没有时间和数额的限制规定，对挪用从事非法活动予以最严厉的否定评价，而为了与贪污罪罪刑相对应，司法解释对其做了数额规定；第二种情况，挪用从事营利活动，也是实践中很多的情况，法律规定数额较大构成犯罪，但是没有时间限制。除了这两种情况，法律规定还有一种开放性规定，即挪用公款从事其他目的的活动，法律规定数额较大且三个月未归还才构成犯罪，进行了时限限制。该案件中，挪用资金购买福利彩票是否属于营利活动，是本案罪与非罪的界限。那么辩护律师在有争议的情况下，应当作出有利于被告人的选择，即认定购买福利彩票不属于营利活动，挪用资金用于其他活动未满三个月不构成犯罪。在该案件进行研讨的过程中，法院认为是否营利活动一般属于民商事问题，民商事教授的观点认为，民商事案件中所讲的营利活动是指资金投入或者物质投入运营以后取得的利润，因此购买福利彩票的行为不属于营利活动。然而，我认为，首先阐明一个问题，根据民商事中所定义的营利活动的概念，如果我把自己的钱存到银行做定期，所得出的利息算不算是一种营利活动？我个人认为，事实上，这是一种刑民概念上的差异性，刑法意义而言，购买福利彩票的行为应当属于营利活动，挪用公款罪的司法解释中明确规定，动用公款存入银行取得孳息的行为就属于从事营利活动。因此，界定刑法意义上的从事营利活动，特别是在挪用犯罪案件中从事营利活动，只要目的是为了取得经济利益上的回报的，就应当认定为从事营利活动。在该案件中，行为人购买福利彩票的目的是为了中奖，这种行为是一种希望取得经济利益上的回报。

挪用案件中，除了资金投入以外，取得经济利益上的直接回报可以认定为从事营利活动。其中，可以分为两方面，一是营利性准备，例如动用单位资金公款给自己注册成立经营性公司。二是营利性补救，例如，动用单位公款归还经营性亏损。这样就使得刑法上对于整个营利性的规定更加丰满、全面。

此外，从刑法的立法意图来看，刑法中对于从事其他活动要求超过三个月未还，而营利活动只要求数额较大没有时间限制，体现出刑法上对于营利性行为的从重。而营利行为以外的其他活动为什么会有超过三个月未还的时间限制要求？主要有专门的刑事政策思想，针对一些情有可原的挪用行为，这类行为虽然也是破坏、侵害了公款的专有权，但存在情由，对于这种行为的放宽处理能够体现出一种法律的人性化，同时不具有可模仿性。而挪用公款放到银行里产生孳息的行为若认定属于从事其他活动，超过三个月未还才构成犯罪，就会导致行为的可复制性和效仿性。因此，基于这种立法目的，刑法应当进行从严解释。

总结来看，在刑民关系的实体处理当中，从词语的角度来看既有同一性，又有特定的立法精神解释，最终法律的运用就是在于解释法律。在经济犯罪和民事纠纷的案件中，除了词语上的关联性，还有法律规范上的关联性。例如：一个最基本的原理，所有的经济犯罪都必须以经济违法违规作为构成犯罪的前提，即犯罪均建立在一般违法的基础上，而一般违法是指违反经济行政性的法律法规，如果没有违法性的界定，就没有犯罪。经济犯罪的两次性否定评价，即先要普通违法，然后构成犯罪。经济犯罪是一种法定犯，与自然犯不同，自然犯构成犯罪的前提是社会伦理。而法定犯又称行政犯，以违法国家经济行政法律法规作为前提，根据直觉很难判定，因为其反社会性较弱。多数情况下，没有特定被害人，是对于社会经济利益的广泛破坏。

案例：某上市公司的实际控制人内部交易案件，合议庭审理认为本案不符合内部交易罪的基本特征，刑事法律和民商事法律对应的行为先要进行违法性评价，然后再对犯罪进行评价，而其中的违法性评价是违反国家规定，这个国家规定是具有规格的。第一，违反国家性的法律法规不能够包含地方性的法律法规；第二，国家、国务院或者全国人大以外的其他国务院部门下属的规定不能作为构成犯罪的前提法律依据，这是避免地方标准的过度化和地方行政化。而司法实践中对于认定案件违法国家法律性规定主要有两种情况，第一种情况，必须是全国人大及其常委会制定的规定；第二种情况，是国务院制定的法规、规章以及行政措施。也就是说，所谓的违反国家行政管理法规必须是全国人大及其常委会或者是国务院制定的规定。除此之外的所有规范均不能作为经济犯罪违法性的前提。这也是律师辩护的重点。

三、刑民关系中的证据问题

刑民关系问题不仅仅是程序问题、实体问题、法律关系问题，同时还是一种证据规则问题。例如，交通肇事逃逸，肇事者应当负全部责任、主要责任还是次要责任？公安机关对于交通肇事的责任界定一般认定逃逸者负全部责任。其实，对于交通肇事案件中，对于全部责任、主要责任以及次要责任的区分是很重要的，因为司法解释当中最高人民法院规定，只有在全部责任或者主要责任的情况下，被告人才承担刑事责任。需要注意的是，道路交通管理法规，交通肇事以后逃逸，致使事故无法查清的，才能推定认定逃逸人负全部责任。如果可以查清事实的，按照实际查清的情况负责。当公安机关对交通肇事责任进行界定后，法院、检察院对此的权力很小。因此，律师应该从证据入手，查清案件事实，查明事故责任，从而改变公安机关的交通事故责任认定。公安机关即使不改变其交通事故责任认定，人民检察院和人民法院也可以根据自己查明的事实认定事故责任。这就对律师的辩护工作有很高的要求，需要律师全面、细致的完成。

 

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会