【业务综述】“行政协议类型及可仲裁性” 主题研讨会综述

发布时间：2022年7月28日 作者：仲裁专委 责任编辑：创新委金振朝

2022年7月22日下午，商事仲裁法律专业委员会（以下简称“仲裁专委”）推动深圳市律师协会、重庆仲裁委员会、重庆市律师协会联合举办的“行政协议类型及可仲裁性”主题研讨会在重庆通过下线和线上相结合的方式成功举行。重庆仲裁委员会副主任齐文，重庆市律师协会副会长何洪涛，深圳市律师协会副会长王伟、职业培训工作委员会主任彭学武，深圳大学法学院院长、教授、博士生导师刘俊，重庆大学法学院民商法学科负责人、教授、博士生导师宋宗宇，重庆市高级人民法院审判委员会委员兼民三庭庭长喻志强，重庆市律师协会仲裁专业委员会主任陈之明，仲裁专委秘书长黄奕波，副秘书长杨柳青、彭杨姗，干事郝众望等线下40余人及线上700余人参加。本次研讨会由重庆仲裁委员会仲裁事务一处处长邓礼槐、仲裁专委主任贺树奎主持。

一、致辞环节

讲座伊始，齐文副主任以诗词“惜别鹏城数春秋，相逢季夏喜渝州”表示欢迎，以“两江四岸风正劲，合作共赢正当时”提出仲裁和律师行业都是我国公共法律服务的重要组成部分，是社会主义法治事业的推进者，我们共同的目的是为人民群众和各类市场主体提供优质高效的法律服务，并提出三点倡议。何洪涛副会长对重庆律师行业的情况做了简要介绍，表示律师与仲裁是紧密相连的法律职业共同体，期望本次研讨会深入研究相关问题，达成更多共识，引导市场主体更好地运用仲裁维护合法权益，化解社会矛盾纠纷，再创律师仲裁服务新业绩。王伟副会长致辞表示，总书记擘画高质量发展，多次强调“创新是引领发展的第一动力”，通过仲裁机构、法学专家、律师协会、律师等各相关方的齐心协力，为仲裁提出创新性的论证分析、解决方案，共同提升仲裁公信力，助力仲裁事业蓬勃发展。

二、主旨发言环节

在主旨发言环节，刘俊院长发言的主题是“出让合同的法律性质及其可裁性研究”，刘俊院长从研讨会问题的提出背景、现行法律的规定、出让合同认定为民事性质合同的结论及其理由等三个方面进行了分享。

（一）“民事性质与行政性质之争”问题提出的背景

2019年11月《关于审理行政协议案件若干问题的规定》规定，2015年5月1日之后订立的行政协议约定的仲裁条款无效。但何为行政协议，却存在一些模糊地带：政府招商引资、特许经营权等这类既具有行政性也具有市场性的行为，究竟属于民事性质或者行政性质，一直存在较大争议。该司法解释之后，土地使用权出让合同是民事性质或者行政性质都产生了争议，并在不同省市法院认识也各不相同，如重庆认为是民事争议，四川则认为是行政争议。

典型案例：重庆A公司与市规自局签订603亩土地使用权出让合同纠纷，该案件因A公司未支付完毕土地出让金，规自局决定征缴38,462.61万违约金（每日693020元, 暂计至2021年3月29日）(每年25,295.23万违约金)。对该案件定性不一样，争议解决的路径就会不一样，以下四个方面表现了纠纷解决路径不同：1.如果是民事案件，则走仲裁、民事诉讼、民事诉讼程序；如果是行政案件，则需复议、行政诉讼、行政诉讼程序；2.规自局按日征缴违约金决定性质：若是民事合同，则为合同履行告知行为，若是行政案件，则是征收违约金行政行为；3.违约金可调整性存在差异：民事可调整（上述案例违约金年利率36.5%）；行政无权申请调整；4.解除合同后的法律后果不同：民事，则双方合意（合同约定或事后协商），以市场补偿为原则；若是行政案件，则行政机关可单方收回，以适当补偿为原则，且若认定为行政性质的合同，一旦收回，行政机关可以依据多条理由，相对方要证明行政机关收回的不合法性非常困难，且强制性收回的补偿不是按照市场价，难以有讨价还价的余地，从法律赔偿的后果不一致。

（二）现行法律规范与解读

关于实体法的规定：1.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《中华人民共和国民法典》第348条第1款规定，“通过招标、拍卖、协议等出让方式建立土地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用使用权出让合同。”2. 《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1款第11项的规定中，主体：行政机关；目的：行政管理或公共服务；内容：具有行政法上权利义务。3.规范文件与规章：《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）、财政部国土资源部中国人民银行印发的《国有土地使用权出让收支管理办法》规定了按日千分之一违约金。4.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第1条是对行政协议的抽象定义；第2条对行政协议分类具体正面列举；第3条对何种协议不是行政协议进行反向列举，结论是本案件中的协议不应理解为“（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议”和“（六）其他行政协议”，

（三）出让合同认定为民事性质合同的结论及其理由

土地出让合同是民事合同，理由：1.必须区分政府的特许经营权、自然资源和土地出让的行政审批行为与市场经营行为。审批是指设定一项可进入市场的财产性权利；不改变用途、容积率、规划条件不需要审批程序，政府审批行为是行政行为。一旦政府审批完成之后，到国土部门签订土地出让协议，国土部门是以市场主体的形式出现，出让的目的在于完善的丰富二级市场，土地资源的市场机制才能产生，此阶段是民事行为。2.从行政法核心理念与民法核心理念区别角度的解释：行政法过罚相当（以前案解为例）、限制行政权滥用（解除权与违约惩罚），如果把土地出让合同认定为行政性质的合同，容易导致行政权的滥用。3.从制度设立目的及其演变趋势角度的解释：土地公有制到土地有偿使用法律制度的发展演变方向及轨迹（十四大、十七大、十八大、十九大），完善市场经济模式。因此，《出让转让条例》均使用的是民法术语，如合同解除（非行政收回）、违约金（非罚金）。4.土地出让合同的特点：主要法律意义在于设定一项独立的土地物权，制度完善后，大多数出让土地使用权人均不与再让方形成直接的合同法律关系，认定其行政合同，将在多数情形下，没有出让合同直接相对人。5.从相关法律规范之间的关系角度：集体建设用地出让合同；政府通过市场购买商品；政府作为用工主体招收非公务员用工等都认定为民事合同。6.从法律调整社会关系效果角度的解释：营商环境（深圳实践）、更有助于实现完善市场模式的战略目标。法律规范是要解决社会问题。以之前的案例作为例子，如果作为民事性质的案件，社会效果就会更好，如果作为行政案件，则违反常识。法律规范的理解，就是更好的解决问题，更好的达成良好的社会效果，要站在公平正义的立场。

宋宗宇教授发言的主题是“行政协议的认定标准”。关于行政协议的认定，宋教授从法律依据、实质、定义、范围、内涵等方面进行展开，并论述了学界关于区分民事协议和行政协议的多种认定标准。

（一）行政协议认定的法律依据

1.《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）；2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释〔2018〕1号）；3. 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）（以下简称《行政协议司法解释》）。

行政协议实质是政府职能转化以及政府权力行使方式的改变。从“全能政府”向“有限政府”转化，政府权力行使中需要充分考虑行政相对人意愿因素。

行政协议约定仲裁条款无效：《行政协议司法解释》第26条。行政协议的定义：《行政协议司法解释》第1条。第2条是列举式，列举了行政协议的范围 。行政诉讼的受案范围：《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）第12条。

行政协议的内涵：主体：必须一方当事人为行政机关；目的：必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；内容：协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；意思：协议双方当事人必须协商一致。

（二）行政协议识别标准的多元化

识别标准多元化有助于更加准确界定合同的属性。但是，《行政协议司法解释》1.未就主体、目的、内容三方面构成要素的内涵和外延作出界定；2.未对三要素进行权重排序。需要三要素同时存在，还是存在某项核心要素即可？三者孰轻孰重？

    王利明教授在《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》对《行政协议案件规定》的评价：解释对行政协议的概念界定过于模糊和宽泛，不当扩张了行政协议的范围，主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等标准均难以成为行政协议的认定标准，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素。同时，该解释所列举的矿业权等国有自然资源使用权出让协议以及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议本质上属于市场行为，应为民事合同的范畴。

关于行政协议认定标准的理论争议。1.王利明教授认为，以非市场交易性为标准界分行政协议与民事合同。2.崔建远教授认为，同一个事实可能引起不同法律规范之间的竞合适用，行政机关实施的行为（行政协议）也是如此，可以被划分为不同的阶段，且每个阶段可能显现出不同的法律关系。3.余凌云教授认为，行政协议是一种“混合契约”，“具有行政法上权利义务内容”是界定行政协议的根本性标准，合同的内容不仅要受到民事法律约束，还必须符合依法行政的要求。结论：行政协议纵向上包含不同的阶段。前一阶段为行政行为，后一阶段本质上是一方当事人为行政机关的民事合同。

德国行政法上的双阶理论（以政府采购合同为例）：1.第一阶段，行政机关是否与相对人订立合同，行政机关是否采购相关物品、工程或服务，应当严格按照《预算法》等法律、行政法规的规定，并且必须通过法定程序进行，以保障采购行为的公开性和公正性。此阶段具有公法性质，应适用公法规范予以调整。2.第二阶段，如何缔结合同以及缔约后行政机关和相对人如何履行合同，《政府采购法》第43条明文规定“政府采购合同适用合同法”，此阶段具有私法属性，应适用私法规范予以调整。

根据张海鹏博士的理论，以合同标的为区分标准：1.当合同内容涉及行政机关的权力、职责或公民公法上权利、义务时，便为行政合同。如：征收补偿协议、计划生育合同、公务员聘任合同、行政委托合同、行政担保合同以及行政和解合同等属于行政协议。2. 在私经济行政过程中的合同则为民事合同。如：政府采购合同、国有土地使用权出让合同、政府特许经营合同、农村土地承包合同、全民所有制工业企业承包（租赁）合同、政府科研合同、政策信贷合同以及教师聘用合同等私经济行政中的合同类型，在合同内容上既不涉及行政机关的权力、职责，也与公民公法上的权利、义务无关，应属于民事合同。

关于行政协议认定标准的路径选择，陈天昊博士认为，“具有行政法上权利义务内容”vs“非市场行为性”。1.本质上均是对行政协议之“行政性”的判断。普通民事主体依法无权自由处分的公法性权利/权力皆构成“行政法上的权利义务内容”。2.兼顾公法与私法抑或公共利益与私人利益的价值考量，引入比例原则。手段选择应该以最低侵害为条件，且“所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例”。只有当行政职责足够重要时行政主体才可适用行政协议制度，如通过民事合同便能确保行政职责实现，则不必认定为行政协议。

（三）关于比例原则的基本理念

郑晓剑教授认为，只有符合以下情况，才能对个人自由及私法自治进行干预：此种干预相对于一个更高的利益而言是必要的; 干预必须适合于达成所欲求之目的; 而且要采用最和缓的手段来实现此目的。禁止逾越实现目的所必要的程度而对他人的权利和自由进行过度之干预。比例原则的内核在于强调干预的适度性，反对过度干预。“比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量，不能不择手段地追求目的的实现”。比例原则要以适当性、必要性、均衡性为基本内涵，比例原则的“三阶理论”:适当性、必要性、均衡性的判断需要遵循一定的位阶顺序。首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成；其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段；最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡，只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行审查。如果上一位阶的要件并不满足，就无需考察下一位阶。

“具有行政法上权利义务内容”vs 对“行政性”的判断： 1.提取该协议所包含的权利义务的具体内容，有名行政协议直接认定。2.识别该协议权利义务的来源：一是其权利义务内容直接源自行政法律规范；二是其权利义务源于前置行政行为的影响，即“双阶理论”中的“行政处分＋民事合同”模式，如政府采购合同和政府特许经营合同等；三是协议本身需要在行政程序中展开如行政和解协议等。3.判断行政主体所享有的合同权利是否属于行政权或是否有部分可能质变为行政权，以及此类型的权利在协议所有权利中占据的比重。

宋教授总结道，行政协议的认定标准有多角度、多方法，要从内容、权利，并结合比例原则进行观察。

在与谈嘉宾发言环节，喻志强庭长谈到三点体会：1.土地出让合同的性质认定为民事合同具有合理性，相较于行政协议，处理起来有优越性。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）已说明土地出让合同确定为民事合同。2.如果认定为行政案件，则法院审查力度有限，只能就合法性审查，但通常当事人的诉求是违约金、损害赔偿，正好是民事审判中处理起来更为顺当。关于土地出让金、延期的违约金是否调整的问题，千分之一和万分之五都是过高的，法院可以通过当事人的申请对违约金进行调整。法院的审判思路也在慢慢调整，合同有约必守，双方是商事主体，违约金的调整会更加严格，如果政府没有重大过错，违约金调整会更慎重。关于政府的优益权，是劣后的优益权，有合同遵从合同，没有合同，才使用优益权。3.关于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条第3项 “矿业权等国有自然资源使用权出让协议” 中的“等”为大家带来困惑，采矿权更具有稀缺性，土地更多的是通过招拍挂的方式进行。所以这个“等”不包括土地资源的出让。

何洪涛副会长与谈发言认为，1.关于土地出让权的合同性质，实践中有两类做法，重庆法院认为是民事合同，湖北某法院认为是行政合同。2.从现有的法律规范来看，2020年修正的《民事案件案由规定》第86个案由是“建设用地使用权合同纠纷”：（1）建设用地使用权出让合同纠纷，（2）建设用地使用权转让合同纠纷；第88个案由是“探矿权转让合同纠纷”；第89个案由是“采矿权转让合同纠纷”。这里关于矿产没有“出让”只有“转让”纠纷。何洪涛副会长认为，通过该规定，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条第3项中的“等”仅仅只是界定矿产资源。3.关于行政协议的认定标准，最高人民法院认为，行政协议和民事协议很多方面有相同之处，行政诉讼也可以约定管辖，《行政协议司法解释》第27条规定，“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”区别在于，对行政主体行使公权力的限制。4.关于违约金调整，行政法没有谈到被申请人或被告可以进行违约金调整。从权利义务对等的角度，欠了违约金之后，如果违约金过高，如果属于格式合同，可以从权利失衡的角度适当调整违约金，如果是民事合同，按照民法典相关规范应该调整的，要予以调整。

杨柳青副秘书长与谈认为，行政协议是否可仲裁性，在现有法制背景下，在公权力和私权利的博弈背景下，仲裁的环境与法院系统的差异化下，如何更好的适应中国的发展，如何更好依法治国、更好符合国家发展理念，如何平衡两者的关系，是我们需要思考的问题。

三、实务研讨环节

喻志强庭长的演讲主题是“PPP合同仲裁协议的效力”，喻庭长从关于PPP协议问题由来的背景、性质、争议解决方式的分歧、具体事项的可仲裁性展开了论述，并从具体案情出发，提出从协议的缔约时间、内容、主体、诉求等方面来判断案件的性质。

（一）问题的由来

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，2020年1月1日实施）第2条。

（二）案例与争议

Z公司与H区政府、T集团签署《PPP项目合同》。《PPP项目合同》载明：C市政府决定以“BOOT”运作方式实施PPP项目，H区政府和T集团作为实施机构，通过公开招标方式选定本项目中标社会投资人；Z公司是选定的社会投资人。T集团作为政府出资人代表依法先行组建目标公司，后由Z公司增资目标公司，完成项目公司的组建。由项目公司实施本项目。协议条款关于特许经营权、土地获得和使用等行政权利义务内容的概略性约定。后期，三方共同约定协议的解除，两年后都没有达成共识。T集团提起仲裁，z公司认为行政协议不具有可仲裁性。

PPP项目合同中，政府的角色是多重的，一方面有行政管理功能，一方面是市场职能。一种观点认为此合同是混合合同。有关特许经营和《行政协议司法解释》第2条第1项规定的政府特许经营有差异性。本案中项目没有启动中止了。Z公司诉求的是资金占有损失、评估损失、咨询损失等。即使带有行政协议的性质，比如有审批的要求，把审批作为生效要件，但审批并不是该合同的争议焦点。PPP项目合同从目的上讲，既有具有公益目的，也有私益的目的；从内容看上虽然包括特许经营、税收等行政方面的内容，也包括增资、股权的民事性质；从履行的情况上看，是二阶的，项目的不同的过程包含不同的法律关系。更适宜认为PPP项目合同是混合型合同。

（三）争议解决模式

名称	发布时间	争议解决模式
《中华人民共和国行政诉讼法》第12条	2017年6月	提起行政诉讼
《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（未生效）第49条	2016年6月	申请仲裁或提起民事诉讼
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉 讼法〉的解释》第68条	2017年11月	提起行政诉讼
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1、2条	2019年11月	是行政协议的前提下提起行政诉讼
《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（未生效）第40、41条	2017年7月	因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或提起诉讼；对政府部门的具体行政行为可以依法提起行政复议或行政诉讼
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条	2015年4月	对行政机关作出的具体行政行为可以依法提起行政复议或行政诉讼
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第28条	2014年11月	申请仲裁或提起民事诉讼
《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第73条	2014年12月	申请仲裁或提起诉讼
《PPP项目合同指南（试行）》第20节第2条	2014年12月	专家裁决、申请仲裁或提起民事诉讼

处理PPP合同纠纷的不同思路：整体处理和分别处理。整体处理的理由是一个合同中包含了行政和民事因素，现实的情况是需要进行整体处理。分别处理的核心是因为是混合合同，兼具民事和行政的内容，需要根据争议的内容来判断，如果争议的内容是民事，就按照民事处理，如果争议的内容是行政，就按照行政案件来处理。

    （四）PPP项目合同具体事项的可仲裁性

1.法律基础：要根据不同的合同内容作出不同的处理。2.现实需求：在发改委备案和登记项目超过一万个，涉及的金额巨大。仲裁具有高效保密性特点，提起仲裁有广泛的需求，且是双方当事人自愿约定仲裁。3.PPP与特许经营协议：行政协议中的“特许经营”和PPP中的“特许经营”具有差异性。制度安排产生的特许经营，和行政许可的特许经营有区别。

回到（二）中的案例本身，从时间发展阶段看，是合同前期，项目并没有推进。从争议的内容看，如果仅仅只是损害赔偿、违约金、股权架构的争议，这具有民事色彩。从主体来看，政府、社会投资人和项目公司的三角关系中，只有政府和项目公司的行政协议关系更浓厚，其他两两关系民事色彩更为浓厚。根据重庆中院的观点，认为是民事协议性质，具有可仲裁性。

关于招商引资的案件，政府在招商引资过程中，对土地、税收、厂房、经营、设备会给予优惠，关于政策类纠纷提起仲裁，一般认为仲裁协议无效。但如果是提起损失、提起违约金等关于民事方面的争议，一般认为仲裁协议是有效的。

何洪涛副会长的演讲主题是“招商引资合同的定性与可仲裁性研究”，何会长引用了最高人民法院和北京市第四中级人民法院诸多案例来展现实务中的裁判观点，总结从主体、目的、内容、意思四要素来定性协议，并提出从“混合契约”的角度来探讨协议的可仲裁性。

（一）最高人民法院的两个案例

案例1.（2019）最高法民申6492号：订立行政协议的目的是实现行政管理职能，协议内容具有行政法上权利义务关系。该案中，《投资合同》及后续一系列协议的内容明确了各方的民事权利义务，是平等主体之间协商一致的意思表示，并不具有行政法上的权利义务关系，即红旗区政府和新东管委会并不享有行政优益权。故二审法院认定案涉《投资合同》及其他协议属于民事合同，适用民事诉讼程序审理本案并无不当。红旗区政府关于本案属于行政诉讼受案范围、二审法院程序违法的再审理由不能成立，本院不予支持。

案例2.（2020）最高法民申1146号：本院认定如下：首先，案涉《招商合同》的一方当事人为景洪沧江新区建设指挥部（现为澜沧江民族风情旅游度假区管理委员会），作为景洪市政府的派出机构，其为行政机关。其次，《招商合同》约定景洪沧江新区建设指挥部的权利与义务主要包括给予晟华公司享受国家关于西部大开发的相关优惠政策、对晟华公司出资建设的公建项目进行监管与检查、推进土地征收工作、协调相关部门完成相应审批手续等，上述权利与义务体现了景洪沧江新区建设指挥部行使的主要是其法定职责范围内的行政职权。第三，案涉《招商合同》还明确约定，该合同的签订背景是为加快沧江新区开发建设，提升景洪城市功能与品位，构建沿江经济带，项目建设用途主要为公益事业，该合同具有实现公共利益的目的。此外，《招商合同》的主要内容涉及景洪市的土地开发、城市建设、公益事业等事项，涉及地方政府不同职能部门的行政职权，具有行政法上的权利义务特征。因此，案涉《招商合同》性质上属于上述司法解释规定的行政协议。

（二）北市市第四中级人民法院案例

案例1.(2020)京04民特677号：从《投资合作合同》的内容来看，合同相对人峻坤实业在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，《投资合作合同》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从忠县人民政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看，并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。关于《投资合作合同》的仲裁条款效力问题。经审查，本院认为，该仲裁条款包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会，符合《仲裁法》第十六条规定的仲裁协议有效的要件，且仲裁事项并未超出法律规定的仲裁范围。因此，《投资合作合同》中的仲裁条款依法应当认定有效。

案例2.（2022）京04民特172：本案中，《沙岭子合同》《望山合同》的签订时间均在2015年之前，因此由此产生的争议亦应属于民事纠纷范畴。《望山终止协议》的签订时间虽然在2020年，但相关权利义务来源于《望山合同》，且《望山终止协议》约定的双方的具体权利义务内容，系合同终止后补偿金的定价及支付事宜等，属于民事权利义务范畴。《行政协议规定》第二十八条规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生的纠纷，适用当时的法律、行政法规及司法解释。根据上述司法解释及相关溯及力的规定，无论属于民事协议还是行政协议纠纷，性质上都属于民事纠纷案件。因此，依据相关法律及司法解释的规定，案涉三份合同均系民事法律关系性质，案涉争议属于《仲裁法》第二条约定的可以仲裁事项，不属于不能仲裁的行政争议。

案例3.（2022）京04民特155号：虽然合同的签订主体包含行政机关，但综合合同签订目的、协议内容、各方当事人的具体权利义务及等各个方面，均体现了当事人作为平等民事主体的意思自治原则。《资产移交协议》具有明显的民商事法律关系性质，不属于行政协议，仲裁案所涉争议属于《中华人民共和国仲裁法》第二条约定的可以仲裁事项，不属于不能仲裁的行政争议。故对于京西公司的主张，本院不予支持。

案例4.（2021）京04民特329号：仲裁庭审理的争议系《合作开发基本框架协议》项下的项目合作开发引起，其争议性质属于平等主体之间的发生的合同争议。仲裁案件中涉及国有建设用地使用权出让合同、土地出让合同等，是项目地合作开发的前提，属于裁决争议需要查明的事实，仲裁并不涉及到对行政协议争议的解决。由此，案涉争议符合《中华人民共和国仲裁法》第二条之规定，不属于《中华人民共和国仲裁法》第三条不能仲裁的纠纷事项。故对于绿地公司的该项请求，本院不予支持。

案例5.（2020）京04民特815号：是否属于行政协议，应当根据协议的内容和当事人的争议事项及仲裁请求予以判断。从《公厕协议书》内容看，合同双方在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议书的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，《公厕协议书》从合同性质上应属于平等主体之间的民事协议，而非行政协议。从园林服务中心向北仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看，并未针对行政机关的行政行为。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。

案例6.（2019）京04民特624号：行政协议包括四个要素……本案所涉合作利用协议书双方主体均不属行政机关，慈善寺文管所虽具有多重职能，但本合作协议目的和内容明显不具备行政协议的要素，亦不符合法律规定的行政协议范围。

案例7.（2019）京04民特321号：本院认为，从《土地开发补偿协议》订立的依据看，系双方本着平等自愿、诚实信用的原则，根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法规，经过友好协商达成的协议，系平等主体之间的法律关系，受民事法律调整；从《土地开发补偿协议》内容看，《土地开发补偿协议》对双方权利义务均有约定，双方当事人均享有权利并承担义务；从违约责任的规定看，《土地开发补偿协议》约定双方当事人在存在违约行为时均应承担违约责任；从争议解决方式看，双方自愿约定将执行本协议所发生一切争议，在经过友好协商不能解决时，向北京仲裁委员会申请仲裁。综上，《土地开发补偿协议》系属平等主体之间签订的民事合同，不属于行政协议，对土地储备中心的上述主张，本院不予支持。

（三）可仲裁性研究

 清华大学余凌云教授：“政府特许经营协议”“土地房屋征收补偿协议”等有名行政协议应当都是“混合契约”。从我国实践看，“混合契约”一般是行政机关与相对人处于平等地位你情我愿“谈出来的”。“混合契约”是以民事合同为底色，融入了一些公法约定，是兼有公法关系与私法关系的混合体。因此，对于其中发生的纠纷，如果仅仅只是民事争议，公法约定实际上处于“沉睡”状态；或者，发生的争议尽管涉及公法与私法，但是，完全可以分割处理，那么，对于有关民事争议，没有理由否定仲裁。

可仲裁性的判断要件：1.该仲裁条款包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会，符合《仲裁法》第16条规定的仲裁协议有效的要件；2. 双方当事人处于平等的法律地位，案涉协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务；3. 案涉争议属于《仲裁法》第2条约定的可以仲裁事项，不属于《中华人民共和国仲裁法》第3条不能仲裁的纠纷事项；提出的仲裁请求和双方争议事项，并未针对行政机关的具体行政行为，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。4.《行政协议司法解释规定》第28条规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生的纠纷，适用当时的法律、行政法规及司法解释。根据上述司法解释及相关溯及力的规定， 2015年5月1日前订立的行政协议发生的纠纷，也按照民事纠纷案件处理。

仲裁专委副秘书长杨柳青的演讲主题是“与经开区管委会签订的合作协议的定性与可仲裁性”，杨秘书长从行政协议的定义、经开区管委会是否是行政机关、与经开区管委会的合作协议是否是行政协议、与经开区管委会的合作协议能否仲裁等四个方面进行了分享。

（一）行政协议的定义

可参考上文，不再赘述。　

（二）经开区管委会是否是行政机关

理论判断：不是。

根据姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（2019年第7版），行政主体包括：1.行政机关；2.法律、法规授权的组织（基层群众性自治组织，法律、法规授权的国有企事业单位，民间社团组织，行政机关的内设机构、派出机构等）；3.其他社会公权力组织。所以经开区管委会在理论上是行政主体，而非严格意义上的行政机关。

各地政府部门对经开区管委会的定义：

1.《西安市开发区条例(2021修正) 》（西安市人民代表大会常务委员会公告〔16届〕第95号）第4条规定，“西安市人民政府设立西安高新技术产业开发区管理委员会和西安经济技术开发区管理委员会。管理委员会是市人民政府的派出机构，对开发区行使市级经济事务和部分社会事务管理职权。”

2.《北京市人民政府关于实施<北京经济技术开发区条例>办法》（2006年12月5日北京市人民政府第182号令修改）第2条第2款规定，“北京经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）代表市人民政府对开发区实行统一领导和管理。”

3.《海南自由贸易港海口国家高新技术产业开发区条例》（2022年3月25日海南省第六届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过）第5条第1款规定，“管委会根据海口市人民政府的授权，对高新区发展规划、开发建设、招商引资、企业服务、产业促进、对外开放等经济事务实行统一管理，履行法定的职责；协调国家、本省和海口市有关部门设在高新区机构的工作。”

对经开区管委会认定的司法实践：

1.【(2016)赣03民特1号】江西省萍乡市中级人民法院认为：“关于申请人开发区管委会与被申请人周江公司签订的《入区投资工业项目协议书》的性质。首先，从合同的签订主体来看，开发区管委会是萍乡市人民政府的派出机构，为机关法人，行使的是政府机构才能行使的权力，故开发区管委会属于行政主体；其次，从合同签订目的来看，开发区管委会与周江公司签订的上述合同，属于招商引资合同，开发区管委会签订该合同的目的是为了萍乡经济技术开发区经济发展的需要，维护的是萍乡经济技术开发区的公共利益；再次，从合同内容来看，开发区管委会依法为周江公司提供正常的生产、生活环境，维护企业生产经营的周边环境，为企业提供优质服务，协助周江公司办理或代办各种证照，并负责三通一平，开发区管委会在合同中行使的是行政管理职能，其在合同中的权利义务并非民事权利义务。基于以上三点，本案申请人开发区管委会与被申请人周江公司签订的上述合同属于行政合同，双方因该合同发生的争议，受行政法调整。虽然双方在合同中约定了仲裁条款，但根据《中华人民共和国仲裁法》第二条的规定‘平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁’，申请人开发区管委会与被申请人周江公司因该合同发生的争议，不属于仲裁委员会可以仲裁的范围，双方可以通过行政诉讼来解决。”

2.【(2019)皖12民终2124号】安徽省阜阳市颍州区人民法院作为一审法院认为：“颍州开发区管委会与三丁电器公司签订的《项目投资合同》和《投资项目备忘录》的性质属于行政协议。颍州开发区管委会系行政主体，签订协议的目的是为了实现社会公共利益，协议的内容主要是颍州开发区管委会向三丁电器公司提供行政服务、以优惠政策吸引三丁电器公司投资建厂。颍州开发区管委会与三丁电器公司签订的上述协议，并非平等的民事主体之间签订的具有民事权利义务关系的民事合同，而行政协议的特征就是必须贯彻行政优益性原则，即行政合同当事人的地位不完全平等，行政主体享有合同履行的指挥权、监督权，可以根据国家管理和社会共同利益的需要，单方行使合同变更权和监督权。颍州开发区管委会提出的诉讼请求，并不属于人民法院民事案件的受案范围。对颍州开发区管委会的起诉，应予裁定驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回安徽颍州经济开发区管理委员会的起诉。”安徽省阜阳市中级人民法院作为二审法院认为：“行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。颍州开发区管委会与三丁电器公司签订的《项目投资合同》及《投资项目备忘录》系依据《颍州区招商引资优惠政策》签订，约定颍州开发区管委会在三丁电器公司投资建厂、经营缴税达到预期目标时给予政策优惠，协议内容并未体现民事协议主体平等、等价有偿的一般性质；即颍州开发区管委会为实施《颍州区招商引资优惠政策》发展当地经济而与辖区内企业签订协议，系在法定职责范围内履行行政管理行为的具体表现。因此，案涉协议性质属于行政协议，依法不属于人民法院民事案件审理范围。颍州开发区管委会作为该行政协议的签订方，可以行使行政优益权单方解除协议并通过行政方式对违反协议的相对人给予制裁。”

3.【（2016）最高法行申4141号】最高人民法院作为再审法院认为：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；又根据《安徽省省级开发区条例》第二条、第二十条的规定，该条例所称开发区是指经省级人民政府批准，由所在地人民政府领导，有明确的地域界限，实行特殊政策的各类开发区。开发区因开发建设征地涉及的拆迁、补偿和安置工作，由开发区管委会按有关规定办理。1998年9月22日，安徽省人民政府作出皖政秘〔1998〕173号《关于同意将濉溪县经济开发区列入省级开发区的批复》，同意濉溪县经济开发区列入省级开发区。可见，濉溪县经济开发区开发建设征地涉及的拆迁、补偿和安置工作，应由其按有关规定办理。本案中，董红祯对其位于开发区的土地被征收不服提起行政诉讼，尽管濉溪县政府发布了《征地方案公告》，但这并不意味着濉溪县政府就是征地的实施主体，且董红祯也未提供证据证明濉溪县政府对其土地具体实施了征收行为。故董红祯以濉溪县政府作为被告提起行政诉讼，缺乏事实根据和法律依据。一审法院审查后，向董红祯释明其应以濉溪县经济开发区管委会为被告提起行政诉讼，董红祯拒绝变更，故一审裁定驳回其起诉，并无不当。二审裁定驳回上诉，维持原裁定，亦无不当。”

4.【（2019）苏03行终130号】徐州铁路运输法院作为一审法院认为：“其次，经济开发区管委会及大庙办事处系本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，徐州市公安局大庙派出所出具的不予调查处理告知书载明‘刘太芳：你于2018年3月21日向大庙派出所报称的房屋被拆除一案，经查，你报称的房屋是被徐州经济技术开发区管委会征迁办和大庙街道办事处征迁办拆除’。而涉案地块确实具有征收背景，徐州经济开发区征迁管理办公室及大庙办事处联合又发布了征收告知书，且两被告亦分别辩称系涉案征收项目的征收主体及实施主体，综合全案证据，本院认定经济开发区管委会及大庙办事处组织实施了涉案拆除行为，是本案适格被告。”徐州市中级人民法院作为二审法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上述一审法院的判决予以维持。

（三）与经开区管委会之间的合作协议是否是行政协议

要结合具体的案件情况分析。

（四）与经开区管委会之间的合作协议能否仲裁

《中华人民共和国仲裁法》（2009修正，2017修正）第2条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定，“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”

关于与经开区管委会之间的合作协议能否仲裁的司法实践：

1.【(2016)赣03民特1号】，“申请人开发区管委会与被申请人周江公司因该合同发生的争议，不属于仲裁委员会可以仲裁的范围，双方可以通过行政诉讼来解决。”

2.【(2020)鲁01民特222号】山东省济南市中级人民法院，经审查查明：本案中平阴县政府、原山东平阴工业园区管理委员会与保威集团签订的《平阴亚洲国际鞋城项目合作协议书》系为加快区域经济发展，在招商引资的过程中，充分发挥政府职能在项目规划、土地出让等方面约定双方权利义务的投资合作协议，约定的内容既包括项目建设的审批、土地出让与征收补偿；工业园区和新型农村社区规划、优惠政策与资金扶持、协调行政职能部门办理手续等，也包含了违约责任等，具有行政合同及民事合同的双重属性。依照《中华人民共和国仲裁法》第二条、第三条第二项、第十七条第一项、第二十条规定之规定，裁定如下：确认申请人保威集团有限公司与被申请人平阴县人民政府、山东平阴经济开发区管理委员会(原山东平阴工业园区管理委员会)在《平阴亚洲国际鞋城项目合作协议书》中约定的仲裁协议无效。”

3.【(2020)京04民特702号】北京四中院查明：“2011年2月18日，联合公司（乙方）与托克托管委会（甲方）签订《托克托工业园区污水处理项目特许经营权协议》，该协议第14.2.2仲裁约定……2020年6月19日，托克托水务公司作为申请人，向呼和浩特中院提出申请，请求确认托克托管委会与托克托水务公司（被申请人）不存在仲裁协议。呼和浩特中院经审查后认为，托克托管委会与联合公司签订的《特许经营权协议》属于行政诉讼受案范围的行政协议，不属于仲裁事项，故托克托管委会与托克托水务公司事实上履行的案涉《特许经营权协议》中约定的仲裁协议无效。”本院认为：“本案中，呼和浩特中院于2020年9月3日作出的(2020)内01民特75号民事裁定已经生效，该裁定已经对案涉《托克托工业园区污水处理项目特许经营权协议》第14.2.2条约定的仲裁协议效力作出认定，本院依法不能再次就同一问题作出审查，故本案符合法院立案后发现不符合受理条件，应予驳回申请之情形，对联合公司的申请，应当予以驳回。”

刘俊院长与谈认为，管委会是行政机关，关于管委会是派出性机构定性比较准确。什么叫“特许经营权”？本来市场主体做的，政府特别允许市场主体进入。政府把承担的义务和责任给了市场主体，通过市场模式和机制来运行不方便通过行政机制来处理的事项。借助市场模式来实现目标的时候，应该按照市场规则办理。关于合作协议是属于行政协议还是民事协议，法律规则和术语上没有太大效果，必须从整个宏观的架构上看待问题。行政机关存在双重的行为，即二阶理论。审批阶段行使行政权，后期市场机制和市场模式是民事行为。很多混合合同，本质上就是民事合同，比如土地使用权出让合同，后一阶段本来就是纯粹的市场行为，行政机关不管是何种身份，主要是看是不是参与市场机制实现目标，如果参与了，就是民事行为。如果政府强制变成行政行为，是欠缺妥当性。

宋宗宇教授与谈认为：1.今天研讨的主题是个“伪命题”，行政协议不涉及可仲裁的问题，讨论的问题仅仅是“如何认定行政协议”才是真命题，只有当认定为民事协议的时候，才能仲裁。2.在判断上，可以根据主体、目的、内容、意思、当事人的诉讼请求作为重要的参考判断因素。3.在方法上，要分阶段来认识协议是什么性质，不管是混合或是二阶理论，前者是行政行为，后期不一定是行政行为，可能是民事行为，不同的阶段有不同的判断。4.考虑是否是行政协议，一定要结合中国的实践情况，在现行的法律框架进行判断。

四、总结环节

彭学武主任总结道，此次研讨会内容详实，干货满满，与会嘉宾受益匪浅，并期待三家机构未来有更多这样研讨、交流学习的机会，开启亲密合作的新篇章。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：第十一届深圳市律师协会商事仲裁法律专业委员会